Asentimiento conyugal anticipado y poder para prestar asentimiento

Por: Karina Vanesa SALIERNO1

1 Abogada y notaria. Doctoranda en ciencias jurídicas, magister en derecho de familia, infancia y adolescencia por la Universidad de Barcelona. Posgraduada en derecho de niños, niñas y adolescentes por la Universidad de Salamanca, en familia, infancia y adolescencia por la UBA, en derecho e inteligencia artificial por el IALAB-UBA y en el Sistema universal y europeo de protección de los derechos humanos por la Fundación Rene Cassin. Secretaria General del Consejo Académico de la UNA. Miembro honorario del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Coordinadora del Área Académica de Grooming Argentina y Coordinadora del Comité de Formación Académica y Capacitaciones de Grooming Latam. Profesora de la UNA, docente e investigadora, autora de libros y artículos de doctrina, ponente y expositora.

Conclusiones

De lege lata:

1. Para la disposición de los bienes gananciales, los cónyuges pueden prestar el asentimiento conyugal de manera anticipada, caso en el que éste debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457 del CCCN). Asimismo, los cónyuges pueden celebrar contrato de mandato con las limitaciones del art. 459 del CCCN. En este caso, el instrumento de poder para otorgar asentimiento conyugal deberá individualizar el objeto sobre el que recae conforme art. 375 inc. b) del CCCN.
2. El asentimiento conyugal es una herramienta de protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta (art.456) como también de los derechos gananciales del cónyuge no titular (art. 470). Es unilateral, recepticio, especial, y puede ser sustituido por autorización judicial (art.458). La omisión del asentimiento genera invalidez relativa con un plazo de caducidad de 6 meses desde que se tomó conocimiento del acto o desde la extinción del régimen matrimonial, lo que ocurra primero.
3. El asentimiento conyugal puede otorgarse anticipadamente, caso en el que se deberá cumplir con los requisitos del art. 457 (naturaleza del acto jurídico y sus elementos constitutivos).
4. El poder con facultades especiales para prestar asentimiento, se encuentra regulado por el art. 375 inc. b, siendo suficiente que se especifique el bien sobre el cual versa el mismo. Este apoderamiento puede otorgarse a favor de un tercero o bien al propio cónyuge, excepto cuando se trate del asentimiento previsto en el art. 456 CCCN (vivienda familiar).

Fundamentos

Asentimiento conyugal del art. 470 CCCN

El asentimiento conyugal propiamente dicho, en el régimen de comunidad de ganancias2 es un poder de control del cónyuge en función de su crédito o expectativa ganancial orientado a prevenir el abuso o el fraude de uno de los esposos, y además preservar el patrimonio común del empobrecimiento que pueda derivarse por ligereza, mala fe o imprevisión del cónyuge administrador3. El asentimiento conyugal no integra el acto dispositivo del cónyuge titular, sino que, de cierto modo, lo restringe y ante su injustificada oposición o negativa puede ser suplido por la autorización judicial. El artículo 458 CCCN establece que uno de los cónyuges puede solicitar autorización judicial para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, en caso de ausencia, incapacidad, capacidad restringida, se encuentre temporariamente imposibilitado de expresar su voluntad o si la negativa es injustificada desde el punto de vista del interés familiar.

2 “La restricción al poder de disposición de bienes que establece el artículo 1277 primera parte del Código Civil tiene por finalidad evitar que la libre administración establecida en el artículo 1276 del mismo ordenamiento se convierta en un instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que pudiera corresponderle al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. (Cámara Civil y Comercial, Salta, Sala V, agosto 23-996). LL 1998-B865. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Martín, Sala II, mayo 31-984) ED, 111-241.-3 CNCiv., Sala G, febrero 23-981, ED, 94-219.

El asentimiento general anticipado es rechazado por la legislación unificada por entender que el mismo implica una “convención matrimonial” prohibida o bien una renuncia anticipada al control de la expectativa ganancial. Ya en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1971 se debatió el asunto y se declaró: “No es válido el asentimiento general y anticipado, dado por uno de los cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el artículo 1277 del Código Civil, y por lo tanto no lo es ningún otro acto que, bajo cualquier forma, incluida la del mandato a favor del otro cónyuge o de un tercero, equivalga a dicho asentimiento general anticipado”4. La legislación recepta de este modo, un criterio que viene evolucionando tanto en el ámbito doctrinario notarial como jurisprudencial: El asentimiento conyugal debe ser especial para cada acto dispositivo5 desechando así la posibilidad del asentimiento general anticipado, y exigiendo que el mismo reúna determinados requisito de especialidad en cuanto a su contenido6, esto significa que deberá detallar la naturaleza de los bienes sobre los cuales se otorga y en consecuencia la determinación del objeto y el título causal que dará nacimiento al acto dispositivo del cónyuge o conviviente titular.

4 Borda, Tratado de Familia, Tomo I, Nº 396; 9na Edición; T.I. Nº 391; Belluscio, Manual, Tomo II, página 84, Nº 368; Vidal Taquini, “El régimen de bienes en el matrimonio y las V Jornadas de Derecho Civil”, LL, 1146-1098.

5 Art 457: “Requisitos del asentimiento: En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.”

6 Art. 375 inciso b) (…) Son necesarias facultades expresas para: Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere (…).

El artículo 470 establece el principio general de administración y disposición separada de los bienes gananciales de titularidad de cada uno de los cónyuges, característico del régimen de comunidad, y a continuación enumera los casos en los que es aplicable el asentimiento del cónyuge no titular para la enajenación o gravamen de estos bienes:

1. Bienes registrables.
2. Acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
3. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior.
4. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.

El inciso a) se refiere a los bienes registrables, al igual que lo hacía el artículo 1277 derogado. Con respecto a la referencia a los “bienes” registrables, cabe aclarar que el concepto de bienes, es una creación históricamente posterior al concepto de cosa, y guarda una estrecha vinculación con la evolución del comercio y del intercambio de bienes y servicios, que dio el nacimiento de nuevos tipos de bienes intangibles, cuya determinación va acompañada de una abstracción mayor. El artículo 15 del CCCN establece que las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este código, y el artículo 16 aclara que los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas, y las disposiciones referentes a las cosas, son aplicables también a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre, sin ser bienes materiales. El artículo 242 establece que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que la normativa declare inembargable o inejecutable, como los expresamente excluidos que establece el artículo 744. En consecuencia, la enajenación o gravamen de todos los bienes registrables existentes en el patrimonio de su titular, que sean de carácter ganancial, deberá complementarse con el asentimiento conyugal.

Asimismo, la norma deja en claro la necesidad del asentimiento conyugal para la enajenación o gravamen de las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, echando luz a la discusión doctrinaria que generó el derogado artículo 1277 del CC con relación a las acciones y su calificación como bienes registrables, desde que la legislación unificada que las conceptualiza como títulos valores. Los incisos c) y d) se refieren a participación ganancial en la empresa, tanto en aquellas vehiculizadas a través de un ente asociativo, como a las que se desarrollan como explotación comercial unipersonal o explotaciones productivas de cualquier tipo, establecimientos comerciales, industriales, ganadero, minero o de cualquier índole que constituye una unidad económica, conforme el criterio que es seguido por los artículos 1010, 2332, 2333, 2380 entre otros.

El asentimiento debe otorgarse en la misma forma que el acto principal y podrá serlo anticipadamente o simultáneamente al acto realizado por el titular de dominio del bien. Es un acto jurídico unilateral, gratuito y revocable. Con respecto al acto dispositivo otorgado sin asentimiento, se establece en todos los casos una sanción de nulidad con un plazo de caducidad de 6 meses de haberlo conocido el cónyuge omitido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. El conocimiento que exige la norma podrá probarse por la publicidad posesoria o bien por la publicidad registral como modo útil de conocimiento en los términos del art. 983 CCCN.

Poder para prestar asentimiento conyugal, art. 375 inc. b) con las limitaciones del art. 459 (vivienda):

El acto con el que se inviste a otro de la calidad de representante, es la autorización representativa o procura7, por ello el representante voluntario general se denomina procurador. Sostiene Mosset Iturraspe que el poder es el título a la representación, a la gestión en nombre ajeno, sea voluntaria o legal, indicando que sin poder no hay representación y que quien invoca el nombre de otro sin estar legitimado para ello se configura en “falsus procurator o sediciente apoderado”8.

El apoderamiento es un negocio unilateral, abstracto y recepticio, mediante el cual el poderdante confiere al apoderado el poder de representarlo para celebrar en su nombre uno o más actos o negocios jurídicos.

Es abstracto porque el apoderamiento en sí se independiza de la causa que da origen a su configuración, de la relación interna entre poderdante y apoderado que los lleva al otorgamiento del acto, a tal punto que la invalidez de uno no afecta al otro. El apoderamiento ventila la relación entre poderdante y apoderado ya que permite que los terceros con quien éste contrata, conozcan el contenido de las facultades conferidas, a través de la exhibición del apoderamiento con el cual, se lo inviste al apoderado del poder de representación.

7. Nattini, Angelo, La dottrina generale Della procura. La rapresentanza, Ed. S.E.L, Milano, 1910.

8. Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 54.

El apoderamiento presenta dos aspectos:

1. Uno externo, que consiste en un acto unilateral para cuya eficacia no es necesaria la aceptación del apoderado y que está dirigido a los terceros, con quienes el representante está destinado a entrar en relación para cumplir con el encargo asumido ante el representado y sirve para “acreditarlo” ante dichos terceros y,
2. Uno interno, que consiste en un contrato que concierne a las relaciones internas de gestión entre representante y representado, pero que no afecta a las relaciones que se entablan entre representante y terceros, y por sí mismo no es fuente de representación.

El lado interno del negocio de apoderamiento, se puede llamar también relación subyacente o causa. La causa fuente del apoderamiento es por lo general un contrato, de mandato, de locación de obra, de servicios, un contrato plurilateral de organización, un contrato de fideicomiso, con convenio de división de condominio, un acuerdo partitivo, etc. Asimismo, el mandato es un contrato que puede derivar o no en el otorgamiento de un poder, en la medida que por causa del mandato se confiera la facultad de representación. Por ello existe la figura que se denomina, mandato sin representación, a la que se le aplican las normas de los artículos 1319 a 1334 del CCCN. El poder es general cuando contiene facultades para realizar un conjunto de actos jurídicos. El poder general no comprende más que los actos de administración.

La referencia a la administración ordinaria debe entenderse como aquella que no genera modificaciones patrimoniales en el poderdante, y que tiene por objeto mantener estable el mismo, mientras que la extraordinaria requiere la existencia de una facultad expresa, porque de alguna manera produciría una merma patrimonial9.

Para actos de administración extraordinaria o actos dispositivos se requieren facultades expresas, conforme lo establece el artículo 375 del CCCN. Hay que tener en cuenta que la norma exige facultades especiales contenidas en el texto del poder y no poderes especiales. La enumeración no es taxativa, ya que por ejemplo no contiene actos de disposición como el leasing, el contrato de fideicomiso, contrato de agencia, franquicia, concesión, contrato oneroso de renta vitalicia, etc. Sin embargo, están encuadrados en alguna de las categorías del art 375, por aplicación a estos contratos de los principios generales que lo informan, en cuanto constituyen claramente actos de disposición o de creación de obligaciones10.

9. Lamber, Rubén A., Curso de Técnica Notarial, Módulo 5. Representación. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. p. 30.

10. Etchegaray, Natalio P., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Clusellas, Gabriel (coordinador), Tomo II, Ed. Astrea, 2015.

Los formularios notariales suelen contener en los poderes generales una cantidad de facultades que cubren las necesidades del poderdante del poder general típico, sin perjuicio de ello, se deben analizar algunos incisos que exigen la inclusión específica de algunas facultades para evitar futuros defectos de legitimación. Sin perjuicio de la inclusión de cada uno de los incisos, el texto podría referir directamente a todos los actos indicados en la norma, o bien detallar cada uno de los casos que plantea el artículo 375.

El artículo 375 inciso b) establece que son necesarias facultades expresas para otorgar el asentimiento conyugal sin el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere. En el caso que el cónyuge asentidor no quiera o no pueda comparecer por sí al acto dispositivo, no se hubiere otorgado un asentimiento conyugal anticipado, y entienda conveniente otorgar un poder a su cónyuge o a un tercero para prestar ese asentimiento dejando al apoderado la libertad de la formalización del negocio, se aplicará la figura del apoderamiento. Así en escena el inciso en estudio que exige que el poder contenga la facultad expresa para otorgar el asentimiento conyugal identificándose los bienes a los que se refiere dicho asentimiento.

La norma establece un requisito de identificación del bien, para evitar los poderes generales de administración y disposición, en donde se colocaba una cláusula que hacía referencia al asentimiento general anticipado para todos aquellos actos que así lo requiriesen. Este tipo de poderes fue fuertemente criticado por la doctrina y por la jurisprudencia, ya que se entendió que implicaba una renuncia anticipada a la ganancialidad, y en los hechos daba lugar al fraude conyugal. Por estas y otras razones, la doctrina se fue encauzando en la especialidad del asentimiento y ello se encuentra plasmado en este inciso.

Ahora bien, la posibilidad de conferir un poder para otorgar asentimiento encuentra otro límite, además de la especialidad objetiva, y es la cualidad subjetiva del apoderado cuando de la vivienda se trata.

Como se vio el mandato es un contrato permitido entre los cónyuges, independientemente del régimen patrimonial matrimonial11 adoptado, pero la posibilidad de celebrar este contrato encuentra su límite en el caso de disposición de los derechos sobre la vivienda, donde el mandato no podrá ser celebrado entre cónyuges si el objeto del mismo es prestar el asentimiento conyugal para la disposición de la vivienda, conforme el artículo 459 del CCCN.

11. En el de comunidad el art. 459 opera como norma especial por sobre la inhabilidad del art. 1002 inciso d) y en el régimen de separación es una consecuencia lógica de la estructura de libertad contractual de los cónyuges que caracteriza dicho régimen.

Por lo cual, el mandato entre cónyuges no podrá tener por objeto otorgar el asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de ella. Un sector de la doctrina civil y parte de la doctrina notarial12, entiende que la remisión que hace el artículo 459 al 456 se aplica, asimismo, a los casos de disposición de bienes gananciales, ya que el artículo 470 in fine remite también a la aplicación de las normas de los artículos 456 a 459. Por lo cual, el mandato entre cónyuges no podrá tener por objeto el asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de ella y/o de los bienes gananciales.

Se debe advertir que la remisión que realiza el artículo 470 en el caso de asentimiento para la disposición de bienes gananciales, es exclusivamente a los artículos 456 a 459 y éste último comienza con un principio general y establece una excepción circunscripta a los casos del 456, es decir, cuando el bien además de ser ganancial es la vivienda de los esposos.

La protección de la vivienda es lo que justifica únicamente la limitación en este caso, del mandato entre cónyuges, ya que al ser un bien tutelado por el orden público, o, mejor dicho, el interés general, lo que la norma busca es proteger este interés superior, evitando también conflictos entre los cónyuges, debiendo apoderar a un tercero, ajeno a la relación matrimonial.

Finalmente, en materia de disposición de bienes inmuebles, la declaración del cónyuge o conviviente titular, en el sentido de que el bien transmitido no constituye la vivienda familiar, será manifestación suficiente para 1) Dar por cumplido con los requisitos de ley, 2) Considerar el título inobservable desde el punto de vista de un futuro estudio de títulos13 y 3)No justificar una ampliación de la calificación registral en oportunidad de acceder el título al Registro de la Propiedad Inmueble.

El cónyuge que no prestó su asentimiento no podrá ampararse en la norma del párrafo final del artículo 392 CCCN, y asimismo al configurar la vivienda una situación de hecho que no podrá ser comprobada mediante el estudio de los antecedentes, el título del subadquirente de buena fe y título oneroso será inatacable, sin perjuicio de las acciones personales que se podrán ventilar entre cónyuges o convivientes en caso de corresponder.

12 Urbaneja, Marcelo E., Práctica notarial de contratos usuales, Astrea, Buenos Aires, Segunda Edición, 2017. Págs. 112 y 113

13 Conclusión de la XXXVIII Jornada Notarial Bonaerense. Bahía Blanca 2013: “La declaración del cónyuge o conviviente titular, en el sentido de que el bien transmitido no constituye su vivienda familiar, será manifestación suficiente para: a) dar por cumplido con los requisitos de ley y b) considerar el título inobservable desde el punto de vista de un futuro estudio de títulos” Ver el trabajo presentado en dichas Jornadas: Tema I. “El estatuto legal forzoso de la vivienda familiar y su cristalización a través del asentimiento conyugal” El asentimiento habitacional. Salierno, Karina V., Patricio, Laura Marisa, Montes, Patricia y Lavecchia, Ana Antonieta.