La calificación de los bienes en el régimen de comunidad: adquisiciones simultáneas y sucesivas ¿Propios, gananciales o mixtos?

Por: Karina Vanesa SALIERNO1

1 Abogada y notaria. Doctoranda en ciencias jurídicas, magister en derecho de familia, infancia y adolescencia por la Universidad de Barcelona. Posgraduada en derecho de niños, niñas y adolescentes por la Universidad de Salamanca, en familia, infancia y adolescencia por la UBA, en derecho e inteligencia artificial por el IALAB-UBA y en el Sistema universal y europeo de protección de los derechos humanos por la Fundación Rene Cassin. Secretaria General del Consejo Académico de la UNA. Miembro honorario del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Coordinadora del Área Académica de Grooming Argentina y Coordinadora del Comité de Formación Académica y Capacitaciones de Grooming Latam. Profesora de la UNA, docente e investigadora, autora de libros y artículos de doctrina, ponente y expositora.

CONCLUSIONES

De lege lata:

El Código Civil y Comercial de la Nación adopta la calificación única de los bienes en el matrimonio (teoría monista) dentro de un sistema de reconocimiento de recompensas al momento de la extinción del régimen de comunidad (arts. 464 y 465). Esta calificación unitaria de los bienes de titularidad exclusiva de cada uno los cónyuges deriva de la aplicación de los principios de incolumnidad de las masas, accesión, subrogación real y mayor aporte, y permite reconocer al momento de la adquisición, aportes de distinta naturaleza que se resolverán al momento de la extinción a través de las recompensas.

FUNDAMENTOS

Introducción:

El régimen patrimonial de comunidad trae como consecuencia la configuración, a lo largo de la vida matrimonial, de dos tipos de bienes, los propios y los gananciales. La enunciación que efectúan los artículos 464 y 465 CCCN, ha receptado la evolución doctrinaria y jurisprudencial en materia de configuración y calificación de bienes matrimoniales. En principio estos criterios objetivos de enunciación de los bienes nos permiten calificarlos rápidamente en virtud de su encuadre en la norma.

Calificación de los bienes en el régimen de ganancialidad: propios y gananciales

Con respecto a la calificación de los bienes, se han desarrollado a lo largo de los años dos teorías que se han aplicado controvertidamente en las distintas jurisdicciones del país, teniendo incluso diferente interpretación registral en la Ciudad de Buenos Aires y en la Provincia de Buenos Aires. Se trata de dos tesis antagónicas que discutieron la dificultad que presenta la calificación de los bienes en el régimen de comunidad: a) Una que determina la calificación única del bien, sin perjuicio del empleo para su adquisición de fondos propios de un cónyuge y gananciales; b) Y la otra que califica de mixto o dual el bien adquirido mediante el empleo simultáneo de fondos propios y gananciales, en proporción a los aportes que concurrieron para la adquisición2. Esta cuestión oportunidad de ser analizada en un pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil, en autos “Sanz, Gregorio O.”, del 15/07/19923, donde la mayoría resolvió que reviste el carácter propio la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la comunidad.

El planteo llegó al tribunal de alzada en oportunidad de resolver un recurso registral interpuesto frente al requerimiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires del asentimiento del cónyuge del vendedor para la transmisión del dominio de un inmueble en el cual este tenía originariamente una porción indivisa propia, habiendo adquirido después, a título oneroso, las restantes porciones indivisas, por entender aplicable el art. 1277 del código velezano. Por otro lado, la minoría consideró que, frente al silencio de la ley, debía estarse a la postura que asegure una protección real y actual de los aportes de los cónyuges en el patrimonio ganancial a través de la aplicación del asentimiento conyugal a las partes indivisas adquiridas durante el matrimonio con independencia del origen4.

2 Zanoni, Eduardo A., Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2000, T.1, pág. 521

3 LL, 1992-D, 260 – DJ, 1992-2, 501

4 Guaglianone, Aquiles, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ed. Ediar, pág. 272; Guastavino, Elías, La calificación dual de bienes en el matrimonio, en La Ley, 123-1181, Nº 20. Lafaille, Héctor, Curso de derecho civil. Derecho de familia, Buenos Aires, 1930; Rébora, Juan C., Instituciones de la familia, T.3, Buenos Aires, pág. 101; Moreno Dubois, E., La sociedad conyugal frente al orden público, LL, T. 118, pág. 259.

Para la tesis mayoritaria existe un crédito de la comunidad o del otro cónyuge por los fondos invertidos en la adquisición del bien que se considera propio, el que se haría efectivo en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. En el caso en estudio, al ser un bien propio en origen, las partes adquiridas con posterioridad con fondos gananciales, siguen la misma naturaleza, y en caso de fallecimiento del cónyuge no titular, el bien no entraría en estado de indivisión. Conforme Zanoni5 “Cualquiera sea la causa de disolución de la sociedad conyugal, los bienes propios de cada uno de los cónyuges o el supérstite en los casos de disolución por muerte (art. 1291) o por declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 28 y 30 ley 14.394), permanecen siempre en la esfera patrimonial del cónyuge titular. Es decir que los bienes propios están, en principio, fuera del proceso de liquidación de la sociedad conyugal”.

La aplicación de la tesis mayoritaria adoptada por este fallo se cristaliza en el CCCN en los arts. 464 inc. k) y j), y su correlativo 465 inc. n). La teoría monista trae como consecuencia la aplicación de la recompensa (art. 468 y 491 y siguiente CCCN) para el no titular o sus herederos o sucesores, como claramente lo dice el inc. j del art. 464: “… el bien es en su totalidad propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para su adquisición.

En este sentido, afirma Belluscio6 “…para el supuesto adquisición de nuevas partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las nuevas partes indivisas conservan el carácter propio, habría entonces recompensa a favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales hechas en la adquisición de las nuevas partes”. En consecuencia, en tanto el cónyuge o excónyuge no titular, o sus sucesores universales no hayan obtenido medidas cautelares en protección de la garantía del cumplimiento de su crédito de recompensa, no hay restricción alguna para la disposición del bien de naturaleza única, sin perjuicio de su derecho creditorio que puede ejecutar al momento de la liquidación contra el titular registral y/o sus sucesores (conforme arts. 491 y 498 CCCN).

5 Zannoni, Eduardo. Derecho de familia, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, T. 1, pág. 734.

6 Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 551.

Por el otro lado, la tesis minoritaria se sustenta en el argumento de la inexistencia de criterio o argumento atendible que pueda oponerse a que un mismo bien quede alcanzado por el doble régimen, aplicando los requerimientos exigibles según la doble calidad, respetando el derecho del cónyuge no titular en caso de oposición a la disposición del bien en parte ganancial, y evitando el reconocimiento aplazado de una recompensa una vez extinguido el régimen, que tal vez pueda verse seriamente controvertida en caso de que la extinción se produzca por fallecimiento.

La calificación única de los bienes de la comunidad se asienta sobre los principios de incolumnidad de las masas7, accesión8, subrogación real y mayor aporte. Asimismo, uno de los argumentos más fuertes a favor de la aplicación de la doctrina monista en el caso de adquisiciones sucesivas de partes indivisas, como fue el plenario Sáenz, es la naturaleza jurídica del derecho real de condominio , ya que en caso de que un condómino adquiera la totalidad de las porciones indivisas de un bien, del que ya tenía una porción indivisa, corresponde considerar que ha sido propietario exclusivo de la totalidad del bien desde el origen de la adquisición ya que en la cuota de condominio está la potencialidad sobre el todo.

La cuota de condominio constituye la medida del contenido de un derecho que, precisamente, por ser indiviso entre los restantes condóminos, se ejerce sobre la totalidad de la cosa, es decir, al representar la parte alícuota la medida de un derecho sobre la cosa, la adquisición de otras partes indivisas no implica la adquisición de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de un derecho que preexiste. Concretamente, el cónyuge titular de una porción propia, si después acrece su cuota parte por adquisiciones con fondos gananciales, lo único que varía es la extensión de sus derechos de participación en el aspecto cuantitativo de la relación de comunidad, pero no varía en su origen el título o causa que determinara la relación de comunidad misma.

7 El “principio de incolumnidad” tiene sus orígenes en el derecho francés y fue introducido en nuestro derecho por Carlos H. Vidal Taquini como un fin de la ley.

8 El principio de accesión que nace de la teoría general del derecho, en particular en lo atinente a los derechos reales, determina que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Repárese que en los casos de aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, el cónyuge tiene desde el inicio una vocación a la totalidad del bien, por lo que los aumentos son de su propiedad.

Como vimos, el CCCN adopta la calificación única de los bienes en el matrimonio bajo el régimen de comunidad. La naturaleza única del bien se complementa con el reconocimiento de las recompensas al momento de la extinción del régimen y se aplica únicamente a los bienes de titularidad exclusiva. Sobre estos bienes, nada impide, sin embargo reconocer la concurrencia simultánea de fondos propios y gananciales, caso en el que se aplicarán los principios de incolumnidad de masas, causa adquisitiva y mayor aporte según se trate de adquisiciones simultáneas o sucesivas.

Bienes de titularidad exclusiva

 ​Adquisiciones donde se aportan simultáneamente fondos propios y gananciales:

El bien tendrá la calidad de propio o ganancial según el principio de mayor aporte, si el aporte propio es mayor que el ganancial, el bien será propio, si el aporte ganancial es mayor que el propio, el bien será ganancial, y si los aportes son iguales (50% cada aporte de diferente calidad) entonces el bien será ganancial, porque en el régimen de comunidad la regla es la ganancialidad conforme la pauta presuntiva del artículo 466, todo ello sin perjuicio de la recompensa debida al momento de la extinción de la comunidad, al cónyuge propietario o a la comunidad según el caso.

​Adquisiciones sucesivas donde se aportan fondos propios y gananciales:

Para el supuesto de adquisiciones sucesivas, el carácter del bien resultará de la primera adquisición (art. 464, inc. k, y art. 465, inc. n). El bien tendrá la calidad de su título adquisitivo según la causa adquisitiva originaria y la aplicación del principio de la incolumnidad de las masas, en consecuencia, los aportes gananciales o propios que se hagan en las adquisiciones sucesivas a lo largo de la vida de la comunidad darán lugar a recompensa a favor de la ésta o a favor del cónyuge al momento de su extinción. El art. 464 inc. k) CCCN es muy claro al respecto: “Son bienes propios …k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que adquirió durante esta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición”. Por ello, la adquisición parcial onerosa genera una recompensa, crédito que se debe a la comunidad, derecho personal a determinarse, compensarse y liquidarse al momento de la partición de la futura indivisión postcomunitaria.

Titularidad compartida: Condominio entre cónyuges:

Los cónyuges también pueden adquirir bienes en condominio (art. 470 CCCN) sobre los cuales ostentarán una titularidad conjunta de dominio que se regirá por las normas del derecho real del condominio sin alterar por ello la calificación que corresponde hacer de cada una de las alícuotas de uno y otro cónyuge, que podrán ser de la misma o distinta proporción (50% y 50% o 30% y 70% por ejemplo) propias y/o gananciales.

A cada parte alícuota del condominio se le aplicarán las reglas propias del derecho real, pero sin posibilidad de aplicar las normas de administración de la cosa común de los artículos 19939 y 199410 ya que el artículo 470 establece expresamente la administración y disposición conjunta de la cosa común, excepción que se justifica en el régimen de comunidad y en la necesidad de evitar conflictos entre los cónyuges. El condominio entre cónyuges trasciende sus relaciones internas, a través de cotitularidades sobre la misma cosa. Esta aplicación de las normas del derecho real de condominio a los cónyuges fue sostenida en las Primeras Jornadas de Derecho Civil (Mendoza 1983) en donde por despacho de mayoría se llegó a la siguiente conclusión: “La administración y disposición de la cosa común se rige por las normas aplicables al condominio. Al poder dispositivo de cada cónyuge sobre su parte indivisa se aplican las disposiciones relativas al régimen matrimonial (arts. 1276 y 1277 CC)”11.

Cada cuota parte indivisa puede ser embargada y ejecutada por los acreedores del titular. Los cónyuges vigente la comunidad, pueden demandar la división de condominio, y si no fuere posible la división material, solicitar la venta, no configurando una partición anticipada de la comunidad, sino una división de condominio que tiene como fin la materialización del objeto o su sustitución en dinero, que revestirá el mismo carácter que la parte indivisa que le correspondía.

9 Art. 1993: Imposibilidad de uso y goce en común: Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración.

10 Art. 1994: Asamblea: Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable. La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno sólo, obliga a todos. En caso de empate debe decidir la suerte.

11 Despacho que suscribieron Mazzinghi, Méndez Costa, Trujillo, Zannoni, Legón, Belluscio, Bendersky, Di Lella, Borda, Kemelmajer de Carlucci y Lloveras. https://www.derechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/index.php/17-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/81-1983-ix-jornadas-nacionales-de-derecho-civil-universidad-nacional-de-mar-del-plata

Presunción de ganancialidad y prueba del carácter propio de los bienes:

“Artículo 466. Se presume, salvo prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba el carácter propio la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que, en el acto de adquisición, se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición”.

El artículo comienza estableciendo la presunción “iuris tantum” de ganancialidad respecto de todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad, presunción típica del régimen legal de comunidad de ganancias. Para destruir tal presunción, entre los cónyuges, todo tipo de prueba será válido, documental, testigos, etc., pero para ser oponible frente a los terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad, por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. Explican los hermanos Mazeaud12 que hay reinversión cuando se vende un bien propio y su precio se utiliza para la compra de un nuevo bien, y existe inversión cuando para adquirir un bien nuevo se utiliza dinero proveniente de un crédito propio.

Con la reforma al código civil de la Ley 17.711, en oportunidad de comentar el artículo 1246, Machado sostenía que la mujer podía probar en todo momento que los dineros con que hizo la compra le pertenecían, no pudiendo la omisión en el acto escritural perjudicarla haciéndole perder un bien adquirido para ella con su dinero. La doctrina posterior a nuestros primeros autores concordó en general, en que la reinversión de los bienes propios exige siempre la mención del origen de los fondos y la prueba de ese origen. En el mismo sentido se expidieron Borda, Vidal Taquini, Guaglianone, Mazzingui, Belluscio, Bossert, entre otros, y desde el año 1882 la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que la prueba del carácter propio debe surgir de la misma escritura en la que debe constar que el dinero es de su propiedad y el modo en que lo adquirió, caso contrario deberá reputarse ganancial13. En idéntico sentido se pronunció la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires14.

El artículo 466 sienta la presunción de ganancialidad de todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Para la prueba del carácter propio de los bienes, la confesión de los cónyuges es oponible entre éstos, pero insuficiente para probar frente a terceros el carácter propio de los bienes adquiridos por inversión o reinversión de bienes propios, ya que en este caso la norma exige la concurrencia de tres requisitos:

-En el acto de adquisición se debe dejar constancia que el inmueble adquirido lo es por inversión o reinversión de bienes propios.

-Se deberá circunstanciar el origen de dicha inversión o reinversión.

-Conformidad del cónyuge.

Cabe destacar que los requisitos analizados, son aplicables únicamente a aquellos casos en donde la ley no contempla expresamente el carácter propio del bien, ya que en los casos enumerados en el artículo 464, que podemos denominar bienes “objetivamente propios,” es la ley la que determina el carácter del bien y en donde se incluyen los bienes adquiridos por herencia, donación o legado, los adquiridos por permuta de otro bien propio, los adquiridos durante la comunidad pero por causa anterior a la misma, las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, etc., en los cuales la calificación del bien depende de la causa de adquisición que está tasada legalmente y por lo tanto, bastará con acreditar la fecha de adquisición documentada en los respectivos instrumentos para calificar el carácter del bien que en definitiva será exclusiva responsabilidad notarial al momento de  legitimar al disponente. En cambio, en el caso de venta de un bien propio y posterior adquisición con el dinero resultante, se podrá presumir que lo obtenido en la venta fue reinvertido en la compra, pero el otro cónyuge podrá probar que el dinero invertido no fue propio sino ganancial, porque el dinero propio ya fue anteriormente utilizado por su titular, justamente esta circunstancia, es lo que viene a cubrir la conformidad que exige el artículo 466 del CCCN. También es aplicable a los casos de adquisiciones con dinero proveniente de donaciones de dinero o de importes resultantes de indemnizaciones propias de los cónyuges.

No siempre es fácil seguir el rastro de las sumas de dinero que se manejan en sucesivas operaciones, cuya individualización ofrece con frecuencia dificultades de prueba insuperables, no obstante el juego de presunciones permite también hacer cierta luz: la relativa coincidencia de fechas entre enajenación de un bien propio y la compra de aquel cuyo carácter se discute, la falta de recursos propios que puedan explicar la adquisición de este último, y otras circunstancias que serán valoradas judicialmente. Finalmente, el artículo no impone que el requisito de la confesión del cónyuge se emita simultáneamente a la adquisición del bien por parte del otro consorte, porque cabe perfectamente que se emita después. La falta de declaración del carácter propio del bien ganancial en el acto de adquisición puede subsanarse por instrumento notarial complementario, o por declaración judicial ante la oposición o negativa del cónyuge15, así como también podrá subsanarse la omisión de asentimiento conyugal en un acto dispositivo que así lo requiera (artículo 456 o 470), por escritura complementaria confirmatoria del acto originario inválido relativo. Esta es la postura que ha adoptado el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires, y un fallo de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Civil 63 del 22/12/2015, Expediente 89310, caratulado “Pugliese, Rosana s/Acción Declarativa art. 322 del Código Procesal” en donde el magistrado resolvió que en caso de conformidad de los cónyuges y ante la falta de controversia, no corresponde la vía judicial para complementar la escritura de adquisición en donde se había omitido la declaración del origen de los fondos con la conformidad del cónyuge, debiéndose realizar por escritura complementaria. El criterio registral quedó plasmado en la DTR 21/2016 de CABA donde se expresa “A los fines de subsanar la omisión de consignar el carácter propio de los bienes en el acto de adquisición, pueden los cónyuges efectuar una declaración notarial complementaria, siempre que en dicho acto se dé cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos a los que hace referencia el art. 466″.

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires sostuvo el criterio opuesto en la DTR 11/2016, que en su art. 1 disponía: «En caso de no cumplirse los anteriores requisitos deberá́ obtenerse la resolución judicial correspondiente, no pudiéndose aclarar o complementar posteriormente por escritura pública». Este criterio fue finalmente modificado en la DTR 5/2021 que dispone en su artículo 1 sustituir el artículo 1° de la Disposición Técnico Registral 11/2016, el que queda redactado de la siguiente forma: “ARTÍCULO 1°. El carácter propio de los inmuebles adquiridos durante la comunidad de gananciales por inversión o reinversión de bienes de igual condición, deberá ser rogado, siendo objeto de calificación registral que en el acto de adquisición conste en forma expresa, la determinación del origen del dinero y la conformidad del otro cónyuge. En caso de no cumplirse en la citada oportunidad con los anteriores requisitos, dicho carácter podrá ser instrumentado y rogado mediante escritura pública complementaria o resolución judicial correspondiente”.16

12 Mazeud, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas. Europa-América, 1959. Parte Primera, Vol. II, p. 8. 198

13 CSJN, Fallos, 24:177; 30-585; 47:270.

14 SCBA, Fallos, 6 serie, IV-180; Revista de Legislación y Jurisprudencia, VII-115.

15 Conforme, autos “Pugliese Rosana s/Acción Declarativa (art. 322 Código Procesal) sentencia del 22/12/2015, Juzgado Nacional Civil N° 63, Expediente 89310/2015. https://www.colescba.org.ar/portal/wp-content/uploads/2022/04/fallo_pugliese_art_466_ccycn_juz_63_otro_formato.pdf

16 http://www.rpba.gov.ar/files/Normas/2021/DTR/DTR-005-2021-Actualizada.pdf

Los requisitos del artículo 466 se aplican a las adquisiciones formalizadas con posterioridad al 1/8/2015, ya que las anteriores lo fueron bajo la letra del artículo 1246 del CC habiendo integrado los cónyuges su voluntad con las normas vigentes al momento de la celebración del acto, que no exigían la conformidad del cónyuge para la configuración del bien propio, habiendo operado la subrogación en el acto de adquisición, y en consecuencia habiéndose producido el consumo jurídico con respecto a la calificación del bien, por aplicación del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.