La responsabilidad de los progenitores influencers
Por: Karina Vanesa SALIERNO1
1 Abogada y notaria. Doctoranda en ciencias jurídicas, magister en derecho de familia, infancia y adolescencia por la Universidad de Barcelona. Posgraduada en derecho de niños, niñas y adolescentes por la Universidad de Salamanca, en familia, infancia y adolescencia por la UBA, en derecho e inteligencia artificial por el IALAB-UBA y en el Sistema universal y europeo de protección de los derechos humanos por la Fundación Rene Cassin. Secretaria General del Consejo Académico de la UNA. Miembro honorario del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Coordinadora del Área Académica de Grooming Argentina y Coordinadora del Comité de Formación Académica y Capacitaciones de Grooming Latam. Profesora de la UNA, docente e investigadora, autora de libros y artículos de doctrina, ponente y expositora.
Conclusiones
De lege lata
La responsabilidad de los progenitores influencers con respecto al derecho a la intimidad de sus hijos es un tema que requiere un equilibrio cuidadoso entre la libertad de expresión de los progenitores y el interés superior del niño. Si bien los padres tienen la capacidad de tomar decisiones sobre la crianza de sus hijos, es esencial que estas decisiones respeten la privacidad y el bienestar de los menores dentro del marco de su autonomía progresiva. Los padres influencers no deben generar contenido publicitario utilizando la imagen de sus hijos menores de edad. (arts.638, 639, 641, 642 y ccdtes. del CCyC, arts. 3, 5, 10 y ccdtes. de la Ley 26061).
Los progenitores deben ser conscientes de la importancia de preservar la privacidad de sus hijos, evitando compartir contenido que pueda comprometer su intimidad o seguridad. Es esencial reflexionar sobre el tipo de información que se publica y las posibles consecuencias a futuro. Además, es fundamental sensibilizar a los niños sobre el valor de su privacidad y las implicaciones de la exposición en línea.
Fundamentos
Preliminar
“Kimmy y Sammy Diore, hijos pequeña y mayor de Mélaine Claux y Bruno Diore, son los protagonistas del canal de YouTube Happy Break y de su posterior cuenta asociada de Instagram. Ambos alegran los días de cinco millones de suscriptores con sus visitas a parques de atracciones y con sus unboxing, una tendencia basada en desempaquetar regalos que los influencers reciben de las marcas. Los pequeños Diore generan unos ingresos anuales superiores al millón de euros y, con sus vidas televisadas a través de Youtube, han permitido a sus padres alcanzar el bienestar económico y comprarse una buena casa. Todo parece feliz hasta que un día, mientras jugaban en el patio de la comunidad de vecinos en la que viven, alguien secuestra a Kimmy Diore porque vio en las historias de Instagram de su madre dónde estaba la niña en ese momento”2.
2 Esta historia forma parte de la ficción que publicó la autora francesa Delphine de Vigan en 2022, Los reyes de la casa. El libro abrió un debate que permanece todavía: ¿pueden los padres aprovecharse de lo adorables que son sus hijos para ganar dinero compartiendo contenido de sus vidas en redes sociales? ¿Cuánto para los progenitores la vida de sus niños influencers?, https://www.epe.es/es/reportajes/20240620/padres-hijos-influencer-ninos-redes-sociales-104010862
Introducción
En la era digital actual, las redes sociales se han convertido en plataformas donde muchos padres, conocidos como «progenitores influencers«, comparten regularmente la vida de sus hijos con el mundo. Sin embargo, esta exposición pública plantea preocupaciones significativas en torno al derecho a la intimidad de los niños. En Argentina, este tema ha comenzado a atraer la atención tanto de juristas como de la sociedad en general, debido a las implicaciones legales y éticas que conlleva.
Marco normativo en Argentina
Constitución Nacional y Convención sobre los Derechos del Niño
La Constitución Nacional de Argentina, en su artículo 75 inciso 22, otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), la cual reconoce el derecho a la privacidad e intimidad de los niños. El artículo 16 de la CDN establece que «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación».
La libertad de expresión
El derecho a la libertad de expresión, es decir, el derecho que tiene cualquier ser humano de expresar y difundir sus ideas con total libertad y por cualquier medio, se encuentra tutelado en la Constitución Nacional (arts. 14, 32), en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos. Asimismo, con respecto al uso de internet y redes sociales, la aplicabilidad de aquellas garantías rige expresamente en la Ley de Servicio de Internet (Ley 26.032) y el Decreto 1279/97. Estas normativas indican que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes
Esta ley establece un marco de protección amplio para los menores, incluyendo su derecho a la privacidad. En particular, el artículo 22 garantiza el derecho a la intimidad, y prohíbe la difusión de información que afecte la privacidad de los niños y adolescentes sin el debido consentimiento. Que el art. 3 de la Ley 26.061 dispone que se entiende por interés superior de la niña o niño, la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esa ley, debiéndose respetar el pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, y su centro de vida. Es que por mandato constitucional y convencional en toda cuestión en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tenerse en cuenta el interés superior de esas personas. Esta verdadera regla de oro de la que no es posible sustraerse es entendida como el conjunto de elementos necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso3. El superior interés del niño confiere a éste una protección especial, un «plus de protección», dada su situación de vulnerabilidad; y ello en razón que no ha completado todavía la constitución de su aparato psíquico. Dicha tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica; de modo que, ante situaciones como las presentadas en autos, el interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación4. Así, en el aparente conflicto de derechos e intereses, el principio favor minoris, con expresa recepción en los artículos 3 y 5 de la ley 26.061, así como en el artículo 4 in fine de la ley 13.298, y conforme al cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, han de prevalecer los primeros, adquiere una mayor preponderancia objetiva, en tanto el principio de precaución exige valorar también los riesgos, daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad de los niños5.
3 SCBA LP C 101549 S 12/11/2014, Carátula: B. ,A. c/ G. ,A. ;. ,C. S/ Impugnación de paternidad; SCBA LP C 115103 S 11/03/2013, Carátula: O., J. D. s/Guarda con fines de adopción, JUBA B3903165; art. 706 inc. c del CCyC; art.3 CIDN.
4 CSJN, Fallos: 327:2074; 328:2870
5 SCBA, 4/11/2015, causa C 118.472 «G.,A.M. Insania y curatela» y sus acumuladas C 118.473 «G.J.E. Abrigo» y C 118.474 «S.,R.B. y otro Abrigo».
Derecho proyectado
El proyecto de modificación de la ley 26.0616 con relación a la ludopatía digital establece: “ARTÍCULO 2° – Modifíquese el artículo 70 de la Ley 26.522 “Servicios de Comunicación Audiovisual”, que quedará redactado de la siguiente forma: ARTICULO 70. — La programación de los servicios previstos en esta ley deberá evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes. Se prohíbe toda publicidad, promoción, anuncios, difusión, incentivo o acciones de fidelización destinadas a los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años, ya sea de forma directa o indirecta mediante la utilización de figuras infantiles, animaciones, deportistas y/o personalidades influyentes para referenciar y/o asociar prácticas y actividades relacionadas con los juegos de azar y apuestas online que insten o estimulen ludopatía digital. Asimismo, la abstención por parte de establecimientos, entidades, instituciones, clubes deportivos y espectáculos diversos, del uso de expresiones o frases que relacionen implícita o explícitamente el juego y la apuesta con el éxito. Se deberán monitorear y controlar la difusión en la vía pública, por medios audiovisuales, plataformas digitales, redes sociales, y cualquier otro medio o método de comunicación o marketing, del incentivo a las apuestas y juegos de azar dirigida a niños, niñas y adolescentes.”
El proyecto de Ley de Regulación de la publicidad comercial dirigida a niñas, niños y adolescentes7 del año 2021 define el ámbito de aplicación en el Artículo1°: Toda persona natural o jurídica que publicite, comunique o divulgue un producto o servicio directa o indirectamente cualquiera sea su soporte o medio utilizado tales como anuncios impresos, comerciales televisivos o de radio, páginas en internet, aplicaciones telefónicas, presentaciones en vivo, entre otros, y que utilice para dichos efectos a un menor de edad como protagonista o coprotagonista del mensaje, o cuando los menores de edad sean el objetivo o destinatarios del mensaje publicitario, estará sujeta a las disposiciones de esta ley.”
6 https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2024/PDF2024/TP2024/2884-D-2024.pdf
7 https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2021/PDF2021/TP2021/1514-D-2021.pdf
Asimismo, en el art. 3 se establecen las directrices básicas de la publicidad dirigida a niños y niñas que resultan una guía interesante en materia preventiva. Así se indica que no se se podrán utilizar niños, dibujos, imágenes, muñecos que representen a niños que hablen, divulguen o comuniquen un producto o servicio en ningún soporte o medio con fines comerciales o publicitarios; no se deberá confundir a las y los niños sobre los beneficios derivados del uso del producto o servicio, por ejemplo, sugiriendo que se adquirirá fortaleza, estatus, aceptación, crecimiento, habilidades o inteligencia. El producto o servicio y el mensaje publicitario no debe promover estereotipos de género, mensaje de odio, no debe discriminar, denigrar, menospreciar, ridiculizar ni burlarse de personas o grupos por motivos de nacionalidad, étnicos, religiosos o por su género, edad, discapacidad, condición social u económica, u orientación sexual. No pueden utilizarse imágenes, lenguaje o actitudes de violencia o presentaciones agresivas o de peligro en los anuncios publicitarios. No se debe proponer como modelos a seguir trastornos alimenticios, obesidad o cualquier otra condición que atente contra la salud o el sano desarrollo de la niña o niño y se debe evitar cualquier forma de apelación a la sexualidad o imágenes que presente s a niñas y/o niños en actitudes de erotismo o seducción. La publicidad debe ser honesta y veraz, se debe informar de manera clara y concisa el precio del producto o servicio promocionado, y si corresponde la forma de pago. No deben utilizarse testimoniales que puedan engañar la confianza del menor e inducir a error. Por ningún motivo deben ocuparse testimoniales de menores de edad. Se deben evitar promesas que generen en el menor expectativas de algo no real o no razonable respecto al producto o servicio ofrecido. La publicidad dirigida a niñas y niños no debe hacer un llamamiento directo a lo/as misma/osa la compra del producto anunciado, ni incitarles a que pidan o persuadan a sus padres, madres o a otras personas para que los compren por/para ella/os.
La responsabilidad parental y el derecho a la intimidad del niño
El Código Civil y Comercial de la Nación protege el derecho a la intimidad de los menores. Los artículos 53 y 1770 establecen que los progenitores tienen la obligación de resguardar los derechos de sus hijos, incluida su privacidad, y que cualquier violación de este derecho puede dar lugar a acciones legales por daños y perjuicios. La responsabilidad parental comprende el conjunto de deberes y derechos que los padres tienen sobre la persona y los
bienes de sus hijos para garantizar su protección, desarrollo y formación integral mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 638 CCyC). Esta responsabilidad se guía por los principios del interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho del menor a ser escuchado y que su opinión sea considerada según su edad y madurez (art. 639 CCyC). La titularidad, el ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal del hijo por parte de los progenitores son figuras legales derivadas de esta responsabilidad (art. 640 del CCyC). Estas facultades parentales siempre deben evaluarse dentro de los límites que marcan los intereses superiores en juego. La función de los padres en la atención, educación y formación de sus hijos es de un valor excepcional; sin embargo, es el Estado el garante de asegurar su efectividad (art. 29 ley 26.061 y art. 706 del CCyC). Aunque se respete la facultad de los padres para establecer las directrices en la educación y formación de sus hijos, es crucial que no se vulneren los derechos y garantías de los menores8. El gobierno de los intereses personales, característico de la autonomía de la voluntad, no se aplica cuando los padres cumplen su función de educar y formar a sus hijos. En esta labor, los progenitores no gestionan intereses propios, sino los de sus hijos, actuando así en el ámbito de la representación y no en el de la autonomía de la voluntad. La intervención parental establecida por el sistema institucional no está diseñada para que los progenitores ejerzan sus propios derechos, sino para cumplir una misión: guiar al niño en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por ello, sus labores se inscriben en el ámbito del deber y la responsabilidad.
La exposición de menores en redes sociales por parte de madres y padres influencers se está convirtiendo en una práctica demasiado habitual, especialmente en Instagram. El sharenting9 entendido como compartición de información y fotos de los hijos en las redes sociales plantea numerosos interrogantes en el plano ético, legal y también publicitario. La huella digital de menores y sus posibles efectos se unen a la práctica de progenitores influencers que emplean la imagen de sus hijos para promocionar marcas de productos y servicios.
8 https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/13209/1/sharenting-ejercicio-repsonsabilidad.pdf
9 https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/11918/1/sharenting-derechos-pesonalisimos.pdf
Responsabilidad de los Progenitores Influencers
Derecho a la Intimidad
El art. 10 de la ley 26.061 consagra el derecho a la vida privada e intimidad familiar (reconocida en el art. 19 de la C.N.), en consonancia con el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 11 párr. 2° y 3° del Pacto de San José de Costa Rica. A su vez, la Ley 26061 en su art. 22 dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.
El derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y a formar su identidad digital son derechos de cada niño, niña y adolescente por tanto está en ellos la libertad de ir disponiendo de ellos a medida que vayan alcanzando el grado de madurez suficiente para hacerlo; de manera que, a medida que vaya progresando su autonomía, podrán por sí mismos disponer de sus derechos, podrán autodeterminar su intimidad en internet y podrán crear una identidad digital que los represente, y de la que no se avergüencen. En el contexto de progenitores influencers, este derecho puede verse vulnerado cuando se comparten imágenes, videos o detalles personales de los hijos sin considerar las posibles consecuencias a largo plazo. Es fundamental recordar que, los progenitores deben actuar en función de su bienestar y protección priorizando su interés superior. Las redes sociales muestran una elevadísima presencia de niños, niñas y adolescentes en post de progenitores influencers, convirtiéndolos en vehículos de marcas10. Es importante que los progenitores establezcan límites claros sobre qué aspectos de la vida de sus hijos pueden ser compartidos en redes sociales. Estos límites deben respetar el derecho a la privacidad del menor y evitar la sobreexposición.
10 https://revistadecomunicacion.com/article/view/3460/2824
Por otra parte, el derecho a la intimidad, a la imagen, al honor y a formar su identidad digital son derechos de cada niño, niña y adolescente por tanto está en ellos la libertad de ir disponiendo de ellos a medida que vayan alcanzando el grado de madurez suficiente para hacerlo. De manera que, a medida que vaya progresando su autonomía, podrán por sí mismos disponer de sus derechos, podrán autodeterminar su intimidad en internet y podrán crear una identidad digital que los represente, y de la que no se avergüencen. Los padres deben proteger la dignidad digital de los niños y adolescentes, lo que implica evitar injerencias arbitrarias en su intimidad, cuidar el uso de la imagen de sus hijos, evitar publicaciones que los expongan y que dañen su reputación11.
11 Peñaloza, Bárbara V.,Dignidad digital de niños y adolescentes: protección de sus derechos personalísimos en internet, publicado en DFyP 2019 (mayo), 10/05/2019, 126 Cita Online: AR/DOC/2443/2018.
Consentimiento del Menor
La obtención del consentimiento es un aspecto crucial cuando se trata de la exposición de menores en redes sociales. Sin embargo, surge el desafío de determinar cuándo un menor está en condiciones de otorgar un consentimiento informado y libre en los marcos de su autonomía (art. 26 CCCN). En la mayoría de los casos, los niños pequeños no comprenden plenamente las implicaciones de la exposición en línea, lo que coloca una mayor responsabilidad en los progenitores para proteger su intimidad desde la educación digital y el amparo de su interés superior.
Consecuencias legales y éticas
La exposición excesiva de los hijos en redes sociales por parte de los progenitores influencers puede tener diversas consecuencias, tanto legales como éticas. La huella digital de los menores en línea puede tener un efecto nocivo en el futuro y hasta derivar en demandas contra sus progenitores por violación de su derecho a la intimidad. Finalmente, uso de la imagen del menor en conjunto con algunos datos como la geolocalización o viralización de sus actividades cotidianas, puede derivar en un puente para conductas riesgosas como el ciberacoso o para la comisión de delitos contra la infancia como suplantación de identidad, grooming o generación de material de explotación sexual infantil a través de IA.
Impacto Psicológico
Además de las implicaciones legales, la exposición pública de los niños puede tener consecuencias psicológicas negativas. Los menores pueden sentirse invadidos o incómodos con la idea de que aspectos íntimos de su vida sean conocidos por un público amplio. Esto puede afectar su desarrollo emocional y social, y generar conflictos en la relación con sus progenitores.
