Los niños, niñas y adolescentes como consumidores de productos y servicios digitales

Por: Karina Vanesa SALIERNO1

1 Abogada y notaria. Doctoranda en ciencias jurídicas, magister en derecho de familia, infancia y adolescencia por la Universidad de Barcelona. Posgraduada en derecho de niños, niñas y adolescentes por la Universidad de Salamanca, en familia, infancia y adolescencia por la UBA, en derecho e inteligencia artificial por el IALAB-UBA y en el Sistema universal y europeo de protección de los derechos humanos por la Fundación Rene Cassin. Secretaria General del Consejo Académico de la UNA. Miembro honorario del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Coordinadora del Área Académica de Grooming Argentina y Coordinadora del Comité de Formación Académica y Capacitaciones de Grooming Latam. Profesora, docente e investigadora, autora de libros y artículos de doctrina, ponente y expositora.

Conclusiones

De lege lata:

En Argentina, los influencers que interactúan con niños, niñas y adolescentes tienen el deber de prevenir y mitigar el daño en los términos de los arts. 1708 y 1710 del CCCN en cuanto al contenido que generan, promueven y divulgan. Dentro de este marco, es crucial que actúen con transparencia publicitaria, ética y conciencia de protección del interés superior del niño, su dignidad inherente y sus derechos fundamentales.

De lege ferenda:

Regulación: La actividad de los influencers requiere una regulación especial que excede el derecho de consumo. La regulación de la actividad de los influencers debe comprender su pertenencia en la cadena del marketing publicitario y asimismo, la previsión de los efectos nocivos que de sus conductas on line puedan derivar en daños para los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

Transparencia publicitaria: Es fundamental que los influencers identifiquen cuándo un contenido es publicitario, para que los seguidores, especialmente los menores, puedan identificar fácilmente la naturaleza comercial del mensaje.

Imágenes de NNA: Al incluir a niños en sus contenidos, los influencers deben respetar el derecho a la intimidad del NNA y requerir el consentimiento informado de los padres o tutores y/o de los mismos menores según el principio de autonomía progresiva consagrado en los arts. 24 inc. b, 25 y 26 CCCN.

Contenido y sensibilización: Los influencers deben ser conscientes de la responsabilidad social que tienen y considerar el impacto del contenido que comparten en el desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes. Deberán promover valores positivos y conductas seguras para cumplir con su rol de forma ética y responsable.

Fundamentación
Introducción:

En la era digital, los influencers se han convertido en figuras públicas con gran impacto en la sociedad, especialmente entre los niños y adolescentes. A través de plataformas como Instagram, YouTube, TikTok, y otras redes sociales, estos individuos pueden influir en la percepción, comportamiento y decisiones de sus seguidores, en especial durante la infancia y la adolescencia. Este resultado genera nuevas formas de negocio que son capitalizadas por los influencers gracias a la expansión de la red y la facilidad intrusiva de los algoritmos de recomendación. El influencer puede prestar su imagen y/o su canal para una campaña publicitaria y entonces ser un eslabón más de la cadena publicitaria en donde recibe una retribución por ello, o bien puede garantizar el compromiso o engagement con la red social capitalizando y monetizando la fidelización de sus seguidores. La responsabilidad de los influencers con relación a los menores de edad como seguidores y consumidores de productos y servicios digitales es un tema que merece la total atención jurídica, dado el impacto potencial en la protección y garantía de los derechos fundamentales de este grupo vulnerable. La cadena de redes sociales, influencers y empresas es un negocio que busca el rédito económico. Sin lugar a dudas, marca un cambio cultural y sociológico, pero para seguir desarrollándose necesita normas claras sobre responsabilidad y ética.

Marco Normativo

En Argentina, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes está regulada principalmente por la Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que se enmarca en los principios establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y busca garantizar un enfoque integral en la defensa de los derechos de los menores de edad. Esta ley, junto con otros instrumentos legales nacionales e internacionales ratificados por el país, establecen la obligación del Estado, las familias, y la sociedad en general, de garantizar el bienestar, al salud integral y el desarrollo pleno de los menores.

A pesar de la falta de una ley específica que regule la actividad de los influencers existe normativa que puede aplicarse a esta actividad, sin embargo, luce insuficiente a la hora de analizar este fenómeno multifacético que reclama una regulación que trascienda el derecho del consumo. En este sentido, en el Código Civil y Comercial de la Nación encontramos regulada la publicidad desleal y engañosa en el art 1101 y la publicidad abusiva en los arts. 1097 y 1098; asimismo el art.1717 establece la responsabilidad civil por daños; estas normas pueden aplicarse a situaciones donde la actividad de los influencers cause un daño a los menores. Asimismo, en el régimen especial, la ley de Protección al Consumidor 24.240 (en adelante LDC) en sus arts. 4, 7 y 8 regulan las condiciones de la oferta y venta y los efectos de la publicidad, y la Ley de Lealtad Comercial y la Resolución 12 de la Secretaría de Industria y comercio establecen normas sobre la publicidad en el marco de la LDC que los influencers deben tener en cuenta, además por supuesto de la aplicación de algunos estatutos que regulan la publicidad de tipos específicos de productos, como por ejemplo, la Ley 24.788 sobre la venta de bebidas alcohólicas, junto con la normativa sobre derechos de propiedad intelectual y la Ley de Protección de Datos Personales.

La publicidad en general, está regulada en la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual donde es segmentada en publicidad y publicidad no tradicional (PNT). Asimismo el Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) ha implementado el Código de Ética y Autorregulación Publicitaria, que establece las normas y principios relativos a la publicidad digital. En este marco, el CONARP ha estado trabajando en diferentes directrices que abordan las actividades de los influencers. En junio de 2020, el CONARP publicó el documento denominado “Influencers: Guía para la comunicación con fines comerciales”2, que enumera ciertas obligaciones y recomendaciones dirigidas a influencers y empresas que contratan los servicios de influencers para actividades publicitarias y una guía que establece recomendaciones para influencers en las comunicaciones con fines comerciales.

De todo ello se deriva la eventual responsabilidad que podría llegar a caberles tanto a la empresa como a quienes realizaron la publicidad y se constituyeron en promotor del producto, si por el vicio o riesgo de la cosa o servicio se produce un daño al consumidor/a (art. 40 LDC), por cuestiones de garantía (arts. 11 y ss., LDC) o incumplimientos (art. 10 bis, LDC).

Asimismo, la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior había incorporado en el derecho positivo la figura del «consumidor hipervulnerable” para aquellas personas humanas que se encuentran en situaciones de «vulnerabilidad» en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores. La resolución 139/2020 fue derogada por la Disposición 137/2024 publicada el 30 de Mayo de 2024. En la nueva reglamentación se estableció el procedimiento de actuación para el tratamiento de los casos de consumidores en situación vulnerable y de desventaja, adoptando a efectos de su conceptualización y denominación el lenguaje adoptado por las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor.

La nueva resolución afirma que existen distintas categorías de consumidores que debido a su edad, género, condiciones de salud u otras circunstancias sociales, económicas o culturales, pueden encontrarse en situación especial de subordinación, indefensión o desprotección frente al proveedor, lo que los coloca en una situación de vulnerabilidad especial, dificultando o imposibilitando así el cabal ejercicio de sus derechos, en caso de controversia o conflicto alguno relacionado. Sin perjuicio de la derogación de la resolución, la hipervulnerabilidad del niño como consumidor digital frente a la responsabilidad de los influencers se argumenta desde la perspectiva internacional de la interseccionalidad. De este modo en la infancia, la interacción con el ecosistema digital implica una barrera estructural más para el pleno ejercicio de sus derechos.

Como vemos, el marco normativo es amplio pero difuso y la actividad de los influencers reclama una regulación especial que comprenda no solo el fenómeno desde el marco publicitario (como contempló el proyecto de ley3 sobre el “Régimen Legal para influenciadores o influencer en servicios publicitarios digitales y en redes de telecomunicaciones por vía electrónica EXPTE 1358/20) que evidentemente excede al derecho consumeril, sino que también contemple otras aristas del problema en los casos en los que las opiniones o conductas de los influencers no estén necesariamente vinculadas con un ciclo publicitario y no pueda aplicarse el plexo normativo que ampara al consumidor pero que generen daños en los seguidores, usuarios o consumidores. Ejemplos de estos casos son las apuestas, las colectas solidarias, las técnicas o rutinas de conducta promocionadas (cosmeticorexia4), las recomendaciones de inversión (peligro de adicción), las amenazas, los escraches, la discriminación y el discurso de odio, la compra de seguidores (pods o granjas de bots), etc.

2 http://www.conarp.org.ar/docs/Conarp-PaperInfluencers-ju2020.pdf

3 http://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/1358.20/S/PL4https://www.elespanol.com/mujer/belleza/20240305/cosmeticorexia-adiccion-rutinas-skincare-llega-ninas-adolescentes/837416318_0.html

Concepto

Influencer es un usuario digital que crea y genera contenido relevante en línea y difunde sus mensajes de forma sistemática dentro de su grupo de seguidores. De esta forma promueve directa o indirectamente bienes, productos o servicios mediante diferentes formatos (vídeos, comentarios, audios, fotografías) o bien promueve conductas a través de la exhibición de las propias ideas o costumbres. Con este formato logra alcanzar una relevancia significativa en el público al cual se dirige. Para ello, utiliza su capacidad de influencia comercial a través de redes de comunicaciones electrónicas o plataformas, a cambio de una contraprestación. Asimismo, monetiza la vulnerabilidad de ciertos grupos o seguidores e introduce prácticas o conductas a seguir, moviliza mazas y genera un fenómeno psicosocial, típico de la sociedad hiperconectada, a través de la manipulación del comportamiento, especialmente en el caso de niño, niñas y adolescentes.

Esta influencia que produce genera una especie de fidelización, compromiso y confianza por parte de sus seguidores, generan un impacto masivo y son capaces de captar la atención en torno a temas de discusión, productos o servicios específicos. Con relación a los niños, niñas y adolescentes, excepto las restricciones etarias fijadas por las propias redes sociales en relación a contenido de explotación sexual infantil, imágenes sexuales explícitas o sugeridas, contenido relativo a discurso de odio, violencia de género o cualquier otro tipo de violencia, la libertad de publicación en el ecosistema digital es amplia y amparada constitucionalmente. En este sentido el intercambio comunicacional de los influencers puede ofrecer riesgos en la infancia y adolescencia. Riesgos de contenido, contacto, conducta y manipulación5. Como parte negativa pueden ofrecer modelos tóxicos de consumo, utilizar lenguaje sexualizado, promover ciertos roles de género, dinámicas de juego adictivas y generar expectativas falsas. Este escenario digital deja ver que, para evitar engaños o falsas expectativas de los destinatario, debe existir una instancia de prevención y un mecanismo para declarar la relación existente entre el influencer y la marca o productor de los bienes o servicios que se avalan, si la existiere. De lo contrario se incurre en lo que se denomina “publicidad encubierta”. Para intentar responder a cuándo y cómo debe ser informado el consumidor del carácter publicitario del mensaje se deberá atender al principio de transparencia publicitaria.

5 Salierno, Karina V. “Derechos digitales de la infancia”, Astrea, Buenos Aires, 2024.

En Alemania por ejemplo, se resolvió adicionar #ad (de advertisement/publicidad) en la descripción que acompaña las fotos o videos. Asimismo, se podría mencionar claramente al beneficiario de la publicidad digital, identificar de manera clara todas las comunicaciones publicitarias digitales de productos que puedan presentar inconvenientes para niños, niñas y adolescentes e invertir en educación digital.

Pero como vimos, la actividad de los influencers traspasa el marketing publicitario y se relaciona también con otros aspectos. En un mundo donde la desinformación acecha en cada esquina virtual, se nos exige discernir, evaluar y asumir la responsabilidad de nuestras interacciones en las redes sociales. Es nuestra obligación ser críticos, buscar la veracidad y el impacto de lo que consumimos y compartimos. Los niños, niñas y adolescentes tienen un acceso casi ilimitado, en algunos casos, a contenido digital y pueden verse impactados por imágenes de guerra, material sexual no apto para su edad, maltrato animal, delitos, discursos de odio, homofobia, prácticas abusivas, etc. Los comentarios negativos o falsos en redes sociales se encuentran directamente relacionados con la ansiedad y depresión en la infancia y la adolescencia. La continua y aparente felicidad de un influencers no es real.

El lenguaje habitual del influencer es alegre, informal y cercano, para causar empatía y fidelización, sin embargo, tras una imagen desenfadada, alegre y agradecida se esconden casos de agotamiento, fatiga crónica y hasta depresión. Por otro lado, el contenido que publican nunca es neutro, siempre está embebido de valores y discursos subjetivos, ideas que se deben deconstruir y analizar de forma crítica y las redes sociales, como cualquier agente de socialización, pueden ser reproductoras de los valores dominantes en la sociedad, estereotipos de género y desintegración de valores propios de una cultura materialista e individualista.

Entonces, teniendo en cuenta que el dolor humano es apreciable económicamente, en materia de responsabilidad civil, la conducta del influencer que desacredita o deshonra, genera obligación de indemnizar, de conformidad a los arts. 1738 y 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación6.

6 Corte Suprema de Justicia, Lescano, Roberto Jorge c/ Hardy, Marcos Armando. Fecha Sent. 17/02/04

Interés superior del niño y derecho a la verdad

Los niños tienen derecho a conocer la verdad y a formar parte de la construcción de la cosmovisión mundial con sus beneficios y sus penurias. Es importante ayudarlos a entender los acontecimientos y darles herramientas y modelos correctos de interpretación. Tienen derecho a hacer preguntas y a recibir respuestas, a saber y conocer que es lo que está sucediendo y porque, ya que, si no cuentan con la información de sus fuentes primarias que son sus progenitores y la escuela, se nutrirán de información digital que muchas veces es dañina, nociva o falsa. Luego será más difícil destruir una fantasía creada sobre una información falsa de internet o generada a través de comunicadores no calificados como los youtubers o influencers. En todo caso, debe tenerse presente que el influencer tiene la doble condición de ser un comunicador y de ser un consumidor más del conjunto de productos y servicios que se encuentran a disposición del público en el mercado y, por tanto, es impactado por la comunicación comercial desarrollada por las marcas, por sus ofertas, promociones y descuentos. Así mismo, el influencer puede tener un conocimiento propio de determinados productos y servicios que le posicionan a favor o en contra de estos sin intervención alguna de las marcas que los representan.

Por lo demás, el influencer desarrolla a lo largo de su trayectoria, un lenguaje, un formato y unos códigos de comunicación que le han permitido crear e ir aumentando un número de seguidores (followers), que son normalmente habituales y se encuentran en sintonía con él, con su forma de comunicarse y con su lenguaje. Esta habitualidad permite delimitar con un cierto grado de objetividad el perfil medio de los seguidores a los que impactará determinado contenido o mensaje, y por ello, deberá de estar en función de dicho perfil la interpretación que se realice del principio de identificación de la publicidad. Françoise Dolto, en el libro de “Los Niños y su derecho a la verdad” en 1988 planteó que el niño nace con la misma necesidad de todos de ser interpretados, pero tiene derecho a saber lo que pasa y para ello es necesario la comunicación, es decir, utilizar la palabra como mediación entre el sujeto que vive y cómo se nombra lo que le pasa.

Verbalizar situaciones ayuda a liberar miedos y ansiedades, conversar sobre los acontecimientos ayuda a anticipar conductas y esto produce tranquilidad en el niño. Si el niño no tiene acceso a la verdad, cuando llegue a la adolescencia tendrá ideas distorsionadas de los hechos, alimentadas por noticias falsas o manipuladas en el ecosistema digital. Informar lo correcto evita la enfermedad, la repetición de los hechos, la mala interpretación de las situaciones y ayuda a conformar las ideas que serán la base del desarrollo de la personalidad del adulto”.7 En un entorno digital donde la desinformación puede propagarse rápidamente, es esencial que los influencers se esfuercen por ofrecer información precisa y confiable.

Responsabilidad de los Influencers
Publicidad y Promoción de Productos:

Los influencers, al promocionar productos o servicios, deben ser conscientes de la influencia que ejercen sobre sus seguidores más jóvenes. La LDC establece que la publicidad dirigida a menores debe ser clara y no engañosa. Los influencers que promocionen productos inadecuados o peligrosos para niños y adolescentes podrían ser responsables por los daños que causen, tanto en el ámbito civil como en el penal. En este orden de ideas también se podría estar involucrado es la responsabilidad por daños y perjuicios, cuando se divulga información falsa que perjudica a sus seguidores.

Cuando un influencer proporciona información falsa de manera intencional y sus seguidores confían en ella, siguiendo sus instrucciones y sufriendo perjuicios como resultado directo de esa información engañosa, se crea una situación en la que el influencer podría ser considerado responsable civilmente. En términos generales, la responsabilidad civil en este caso estaría relacionada con la obligación del influencer de actuar con diligencia y responsabilidad al proporcionar información a su audiencia. Si se demuestra que el influencer actuó de manera negligente o intencionalmente engañosa al divulgar información falsa, podrían enfrentar demandas por daños y perjuicios presentadas por las personas perjudicadas.

Asimismo, los influencers pueden incurrir en delitos penales en las redes sociales, al igual que cualquier otro individuo. Por ejemplo, si un influencer acosa, amenaza o incita al odio a través de sus publicaciones, podría ser acusado de los delitos correspondientes. Además, la difusión de contenido ilegal, como la pornografía infantil o la incitación a la violencia, también puede ser motivo de responsabilidad penal. En estos casos, obviamente, también se deberá evaluar la responsabilidad de las plataformas en permitir la difusión de tal contenido, las que a la fecha han desarrollado mecanismos preventivos eficaces a través de la IA, que permiten mitigar los daños derivados de la viralización de este tipo de contenido.

7 Conforme lo expresa la Dra. Gabriela Renault, decana de la Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la Universidad del Salvador en https://www.perfil.com/noticias/opinion/gabriela-renault-los-ninos-y-los-adolescentes-tienen-derecho-a-ser-criados-en-la-verdad.phtml#:~:text=Fran%C3%A7oise%20Dolto%2C%20en%20el%20libro,con%20lo%20que%20pasa%20realmente.

Con relación a la promoción responsable de productos y servicios, como vimos, los influencers tienen el poder de influir en las decisiones de compra de sus seguidores, y por lo tanto, deben ser conscientes de la calidad, seguridad y veracidad de los productos o servicios que promocionan. En este sentido, la afectación al derecho a la salud integral de los niños, niñas y adolescentes reclama una actividad preventiva que evite la difusión de prácticas o conductas que puedan afectarla. Un ejemplo de estas prácticas son las rutinas de cuidado de la piel que son la última moda en redes sociales a través de la recomendación de los influencers en sus publicaciones de una gran cantidad de productos, cremas y cosméticos. Este conducta se ha vuelto común entre niñas y adolescentes entre 8 y 15 años y se la define como “cosmeticorexia” que implica la necesidad de comprar y utilizar demasiados cosméticos innecesarios para su piel, incluso perjudiciales para su salud.

Riesgo de contenido inapropiado:

La exposición de niños y adolescentes a contenidos inapropiados, como violencia, lenguaje ofensivo, o conductas que puedan ser perjudiciales para su desarrollo, podría generar responsabilidad civil y penal para el influencer. Esto es especialmente relevante cuando los influencers o las plataformas no toman medidas para restringir el acceso de menores a dichos contenidos.

Explotación de la Imagen de Niños y Adolescentes:

La utilización de la imagen de menores en contenidos patrocinados o con fines comerciales sin el consentimiento informado y libre de los padres o tutores legales puede violar los

derechos del niño, según lo establecido en la Ley 26.061 y en la Convención sobre los Derechos del Niño. Los influencers que incumplan estas normativas pueden enfrentar acciones legales, incluyendo demandas por daños y perjuicios.

Promoción de conductas riesgosas:

La promoción de conductas peligrosas, como desafíos virales que puedan poner en riesgo la salud o la vida de los menores, puede ser considerada como un acto negligente o imprudente e incluso doloso generador de responsabilidad por los daños ocasionados a los niños que imiten dichas conductas.