El contrato de donación inmobiliaria y la transferencia del derecho real de dominio.

Responsabilidad preventiva notarial y seguridad del tráfico negocial.

Esteban Daniel Otero y Karina Vanesa Salierno

Publicado en el Diario La Ley de fecha 11 de febrero de 2026. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/202/2026

Índice

1. Introducción.
2. La teoría del título y modo.

2.1. Título suficiente.

2.2. Modo suficiente.

2.3. La oponibilidad.

3. El contrato de donación.
4. 1. Oferta y aceptación de la donación entre ausentes.
5. 2. La transferencia del derecho real
6. Título y contrato.
7. Obligación de escriturar
8. La cuestión del fraude.
9. La buena fe y la labor preventiva notarial
10. Conclusiones.

 

I. Introducción

Desde hace algún tiempo, se ha propuesto, sobre todo en la doctrina notarial[1], una modalidad contractual que según sus postulantes, permitiría celebrar un contrato de donación inmobiliaria, difiriendo la transmisión del dominio del inmueble donado, a partir de un desdoblamiento del contrato de donación propiamente dicho y de un posterior acto de naturaleza también contractual, consistente en el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, basado en el supuesto cumplimiento de la obligación que en tal sentido, nacería del contrato de donación antecedente.

Para ello, se argumenta principalmente entre la analogía entre esta clase de solución propuesta para la donación y la práctica documental que se extiende en los negocios de compraventa inmobiliaria en la que, por medio de la celebración del boleto de compraventa primero, y el otorgamiento de la escritura traslativa después, se alcanza la misma finalidad. Completa la práctica propuesta, el otorgamiento de un poder especial irrevocable a favor del donatario, para que este pueda posteriormente cumplir con ese último acto escriturario en nombre del donante, y así adquirir el dominio, junto con la posesión que el donante le hubiera entregado anteriormente al momento de la celebración de la donación.

Todo esto justificaría la irrevocabilidad del poder aludido, y por el interés legítimo comprobable en el donatario.

La mecánica propuesta resulta sumamente interesante para repensar múltiples aspectos que se vinculan no solamente con la donación inmobiliaria, sino también los conceptos clásicos relacionados con los requisitos para la adquisición derivada de derechos reales, los conceptos de título y modo suficiente, la razonabilidad de la regulación sobre las formas impuestas para diferentes clases de actos, el consentimiento y perfeccionamiento de los contratos, su objeto, y el efecto obligacional que genera según su calificación.

Por lo tanto, sin desconocer ante todo la calidad académica y profesional, así como la excelencia de quienes adhieren a esta modalidad presentada, nos permitiremos presentar los argumentos que nos llevan a concluir su inaplicabilidad como un mecanismo idóneo y eficaz para la finalidad propuesta.

En tal sentido, presentaremos inicialmente los conceptos y marco jurídico sobre el cual desarrollaremos nuestro análisis, para luego presentar brevemente los argumentos que nos permiten justificar y fundamentar nuestra discrepancia.

 

2. La teoría del título y modo

La adquisición de los derechos reales puede ser originaria o derivada, en la primera el adquirente obtiene el objeto del derecho real por sí mismo sin la intervención de otro del cual recibe, como sucede en la adquisición por prescripción adquisitiva larga o usucapión, y en la segunda se visualizan las figuras del tradens y accipiens.

La adquisición derivada puede provenir de actos entre vivos o mortis causa. Las adquisiciones derivadas mortis causa son reguladas por las reglas de la sucesión del Libro V.

En las adquisiciones derivadas entre vivos se aplica el principio del derecho romano “nemo plus juris” consagrado en el artículo 399 del Libro I, Parte General, Título V: Transmisión de los derechos, del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) y supone la existencia de una doble causa de adquisición, título y modo, excepto en el caso de los derechos reales que no se ejercen por la posesión que requieren sólo de la causa fuente o título, más la inscripción registral.

Para que se configure la adquisición derivada de un derecho real el artículo 1892 CCCN requiere la concurrencia del título y modo suficientes^[2]. El artículo sigue los lineamientos del código velezano, que en la nota al artículo 577 criticó el sistema consensual francés de adquisición de los derechos reales, siguió a Freitas en la teoría del título y modo, y vio en la tradición la fuerza de oponibilidad “erga omnes” del derecho real; y ratifica los requisitos de capacidad y legitimación para la configuración del título suficiente para la adquisición del derecho real.

2.1. Título suficiente

El título suficiente es el acto jurídico causal^[3] revestido de las formalidades legales exigidas que emana de un disponente capaz y legitimado al efecto que tiene como fin inmediato la constitución, transferencia, modificación o extinción de un derecho real. De la misma definición de título suficiente se pueden construir los conceptos de justo título (falta de capacidad y/o legitimación) y título putativo.

El justo título está definido en el artículo 1902 CCCN, como aquél que cumple con los requisitos de forma, pero que emana de quien carece de capacidad o no está legitimado para transmitir o constituir el derecho real de que se trate.

La simple creencia de ser titular de un derecho real no es suficiente, sino que esa convicción debe estar justificada por una causa válida de adquisición como una compraventa, donación, permuta o cualquier otra que produzca esos efectos.

Decía Vélez en la nota al art. 4010 CC “por justo título se entiende exclusivamente la reunión de las condiciones legales que prescribe el artículo. Cuando se exige un justo título, no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir”.

Agrega el artículo que la buena fe requerida en la relación posesoria, consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella, y en materia de inmuebles requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, en este sentido decía Troplong “sea onerosa o gratuita la obligación, debe producir en el poseedor la creencia fidedigna de que ha quedado investido del dominio correspondiente.”[4]

2.2. Modo suficiente

Asimismo, el artículo establece los modos suficientes de adquirir los derechos reales y presenta tres casos: la tradición posesoria, la inscripción registral y el primer uso. La tradición posesoria está consagrada como principio general para todos los derechos reales que se ejercen por la posesión, la inscripción registral sólo para los casos legalmente previstos y el primer uso reservado exclusivamente para la adquisición de la servidumbre positiva.

La posesión cumple una doble función: configura el modo suficiente de adquisición del derecho real y es publicidad suficiente en pie de igualdad con la publicidad registral a los efectos de la oponibilidad del derecho real, conforme lo establece el art. 1893 CCCN.

Esta es la base normativa donde se ratifican con claridad los caracteres del sistema argentino de adquisición de derechos reales: Es un sistema declarativo porque el derecho real nace extra registralmente con la coexistencia de título suficiente y modo suficiente y la inscripción registral les otorga oponibilidad frente a terceros interesados.

La publicidad registral es la publicidad jurídica o cognoscibilidad que se obtiene por medio de un órgano específico denominado registro como actividad idónea para cumplir con el fin último que es la seguridad jurídica.

2.3. La oponibilidad

La registración ningún efecto produce sobre la bondad o eficacia intrínseca del título que se inscribe, el nacimiento o constitución del derecho, las condiciones, eficacia o irregularidades del acto, permanecen intactas en su origen, pese a la inscripción.

El sistema registral argentino es no convalidante porque no subsana ni sanea los vicios de los que adolecieren los documentos que llegan a su registración. El derecho real nacido extra registralmente es oponible a los que participaron en el acto y aquellas personas que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. El sistema declarativo no convalidante descarta la fe pública registral y lleva en su seno la patología de la inexactitud registral.

Aún en su función de publicidad de la mutación real inmobiliaria, la registración no posee una virtualidad monopolizante ya que coexiste con otros medios de publicidad de igual o mayor rango, como son la publicidad cartular y la posesoria^[5].

3. El contrato de donación

El contrato de donación es uno de los contratos más arraigados en las costumbres de nuestro país y en el marco de los negocios jurídicos celebrados entre familiares tiene un protagonismo importantísimo, en especial cuando los ascendientes pretenden que sus bienes, especialmente los inmuebles, que han logrado a través de esfuerzos propios y ajenos (ya que muchas veces los han recibido de sus ancestros) pasen a sus descendientes tempranamente, por actos entre vivos, sin esperar sus fallecimientos.

Este supuesto no es excluyente de muchos otros ejemplos en los cuales se evidencia la real voluntad del donante de beneficiar al donatario, a partir de un íntimo convencimiento de que realiza un acto jurídico con la más plena convicción de que ese es su verdadero deseo.

No obstante, esta realidad incontestable, que cotidianamente se expresa en miles de títulos provenientes de donaciones en toda la República Argentina, el contrato de donación tuvo que sortear no pocos obstáculos en su circulación en el tráfico negocial a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[6].

La donación es un instituto que, presenta una larga y rica historia en nuestro país, es fuente de opiniones de los más variados autores y con una magnífica construcción jurisprudencial que ha despertado posturas doctrinarias encontradas y de difícil sistematización.

Se encuentra legislado en el artículo 1542 del Código Civil y Comercial de la Nación, dentro de los contratos en particular, su definición resulta superadora de la del art. 1789 derogado del Código velezano. López de Zavalía sostiene que «desde el punto de vista de la descripción jurídica, el contrato de donación es un acto jurídico bilateral inter vivos, verificado con ánimo de liberalidad»[7].

En las legislaciones herederas del derecho romano, la donación o donis datio constituye una dación gratuita a la que se atribuye, en principio, la vocación de constituir una liberalidad sin contraprestación. Borda expresa que «la donación exige gratuidad, animus donandi”. La transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo mismo que desinterés. En verdad, casi no hay donación que no esté inspirada en el deseo de satisfacer un interés religioso, político, cultural, científico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de satisfacer vanidades, una vía para recibir honores, alcanzar prestigio[8].

Sobre esta base, podríamos decir que al ser contrato de donación, un contrato legislado en nuestro Código, de ningún modo prohibido, él puede ser utilizado libremente por quienes quieran hacerlo.

En efecto, el Código Civil y Comercial modificó la solución del código decimonónico en lo que respecta a las reglas sobre la aceptación del contrato. El contrato se perfecciona a través de la expresión de la voluntad de los contratantes exteriorizada mediante la forma exigida por la ley, cuando esta así lo requiriese. En el caso de bienes inmuebles la forma es solemne absoluta, con lo cual, si tanto la oferta como la aceptación no se realizan por escritura pública, el contrato es nulo y no produce efecto alguno.

Así, si bien el art. 971 CCCN expresa que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”, en el caso de la donación de bienes inmuebles el art. 1552 CCCN es determinante al expresar: “Forma: Deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad las donaciones de cosas inmuebles, la de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias”.

Por otra parte, el art. 976 CCCN expresa que la oferta caduca “cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan antes de la recepción de su aceptación”.

Se aplican a la donación, en definitiva, las reglas generales sobre formación del consentimiento, establecidas para los contratos en general, en los arts. 971 a 983, CCCN.

Por ende, para la formación del contrato de donación no basta con la manifestación de la voluntad del donante, sino que es necesaria igual manifestación del donatario, es decir, la aceptación de la donación por este. En nada difiere del resto de los contratos, que se forman con la oferta o propuesta de una de las partes y la aceptación de la otra. Una vez que la donación ha sido aceptada, solo puede revocarse en los casos que la ley determina.

Este principio es el que rige actualmente para todos los contratos que incluye al de donación. Cambia sustancialmente el régimen anterior del Código Civil, en el cual el régimen del contrato de donación constituía una excepción a este principio general para todos los contratos. Así, el art. 1792 CC establecía que para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada. Por otra parte, el art. 1795 CC decía que “si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”.

3. 1. Oferta y aceptación de la donación entre ausentes

La oferta de donación de aceptación diferida fue una figura muy utilizada durante la vigencia del Código Velezano debido a su utilidad en caso de urgencia, ausencias o enfermedades y también por cuestiones objetivas derivadas de la imposibilidad de la escrituración inmediata del inmueble (costos, falta de planos, necesidad de afectar a propiedad horizontal, medidas cautelares, gravámenes vigentes, etc.).

Así, se formalizaba un primer acto, denominado oferta de donación o donación sujeta a posterior aceptación, en donde el donante manifestaba su voluntad de donar el inmueble a favor de los donatarios quienes, posteriormente podían aceptar la donación tanto actuando por si como por medio de apoderados, aun luego de la muerte del donante (arts. 1797, 1795 y 1808, inc. 5º del Código Civil).

La posibilidad que el código derogado brindaba en estos casos se apartaba de la regla general en materia de oferta y aceptación de los contratos establecida en el art. 1149 del CC. De tal forma que fue razón suficiente para fundamentar el cambio de postura en el 2015 (que contaba con antecedentes similares en el Anteproyecto de 1954, el Proyecto de reforma del Código Civil de 1993 y el Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio de 1998). Así, el art. 1545 CCCN establece que “la aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto de la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario”.

La última frase del art. 1545, CCCN es una prueba cabal de la intención del legislador de consolidar el giro copernicano que presenta el Código actual en la materia, con relación a su antecesor. Es más, puede concluirse que esa afirmación no es, sin embargo, determinante para definir este cambio de paradigma, y solo constituye una regla normativa con “espíritu docente”, al decir de Di Castelnuovo[9], ya que en definitiva, por no existir en la normativa actual una regla excepcional a la formación del consentimiento en la donación, como sí ocurría con el art. 1795 del Código derogado, no queda más, como antes apuntamos, que aplicar a este contrato, las reglas generales sobre consentimiento.

En este sentido, el art. 976 CCCN establece que la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación. El que aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación. Para mayor abundamiento, el art. 980 CCCN con relación al perfeccionamiento, establece que «… la aceptación perfecciona el contrato: …b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta». Todo ello no es más que la solución coherente con la definición del art. 971, CCCN que dispone que los contratos se perfeccionan “con la recepción de la aceptación de una oferta”.

Va de suyo entonces que en la actualidad no existe excepción alguna para el consentimiento en la donación, la cual, como tal, se perfecciona como cualquier otro contrato.  Esta solución ha sido también la aplicada incluso a casos en los cuales la oferta de donación había sido emitida con anterioridad a la vigencia del actual Código, cuya aceptación no había sido aun efectuada, para entonces[10].

Por último, con relación a la notificación de la recepción de la aceptación es de aplicación el art. 983 CCCN que, con un espíritu claramente interpretativo, establece «Recepción de la manifestación de la voluntad. A los fines de este capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta conoce o debió conocer, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil». Con relación al modo útil, sin dudas, la publicidad registral y la publicidad posesoria, opera como modo útil de cognoscibilidad y oponibilidad erga omnes, entre quienes, como tal, queda incluido el propio donante.

Obviamente nada obsta a que el referido conocimiento se plasme por otros medios, sin que se exija a tal efecto, una forma determinada[11]. Quedará en todo caso, sujeto al ámbito probatorio de quien alegue que la recepción de la aceptación ha ocurrido, aportar las pruebas que acrediten esa afirmación. En tal sentido, podemos concluir que la función notarial ofrece innegables beneficios para que esta prueba sea robusta e incontrastable. Así, la recepción puede ocurrir mediante la comparecencia del donante al acto escriturario en el que se formaliza la aceptación, o bien mediante una manifestación ante notario, por parte del donante, que ha conocido esa aceptación.

Sin embargo, ante la ausencia de alguno de estos modos de conocimiento, no podrá negarse el perfeccionamiento del contrato, ulteriormente y en un supuesto hipotético de conflicto se controvirtiera ese hecho. En ese escenario, cualquier medio de prueba servirá para acreditar “la recepción” entendida en los términos del art. 983, CCCN. Por ende, la publicidad registral surtirá el efecto aludido, en todo caso, si no hubiera otra forma de acreditar o afirmar un conocimiento previo del donante sobre la aceptación de la donación.

3. 2. La transferencia del derecho real

La donación inmobiliaria tiene como principal finalidad, la transmisión y consiguiente adquisición por el donatario del dominio del inmueble que constituye su objeto. Para ello será necesario cumplir con los requisitos de título y modo suficientes.

El primero encuentra su cumplimiento en el contrato celebrado mediante la forma solemne absoluta que impone el art. 1552 CCCN.

El segundo se alcanza por la tradición. No hay en ese sentido otro margen o práctica diferente que pueda suplir estos requisitos, con excepción de la tradición ficta en los supuestos de constituto possessorio y de traditio brevi manu (arts. 1892 y 1923 CCCN), que puede verificarse, por ejemplo, cuando la donación recae sobre la nuda propiedad del inmueble, con reserva del usufructo por el donante.

Es por eso, que debe evitarse cualquier tentación de estructurar la disposición gratuita de un bien inmueble mediante el diferimiento de sus efectos –como alternativa a la imposibilidad de utilizar las ofertas de donación, con los efectos ultra vires que consagraba el Código derogado–.

En ese sentido, como anticipamos, en la práctica notarial se ha propuesto como alternativa a esa opción, ahora inviable, la celebración del contrato de donación inmobiliaria por escritura pública, con la tradición correspondiente, pero con la salvedad de que el acto escriturario que perfecciona el contrato no constituya título transmisivo, el cual quedará en esta creación jurídica, diferido al otorgamiento de otra escritura posterior.

Para ello, puede completarse el diseño de los actos propuestos, con el otorgamiento por el donante de un poder especial, irrevocable y con eficacia post mortem, para que el donatario pueda posteriormente adquirir el dominio, mediante el otorgamiento de una escritura traslativa de dominio.

La finalidad de esta modalidad se explicaría en que, al no otorgarse el título causal de adquisición, no habría transmisión de dominio hasta entonces y el donante podría continuar siendo el dueño del inmueble, sin riesgo de que la posterior transmisión al donatario se vea frustrada por el fallecimiento o incapacidad del donante. Ello, por cuanto la donación estaría celebrada por haberse cumplido la forma solemne exigida (art. 1552 CCCN), a la vez que el contrato estaría perfeccionado porque contaría con la aceptación del donatario, sin que por ello hubiera transmisión de dominio. Finalmente, la posesión otorgada a favor de este último justificaría la irrevocabilidad del poder que el donante extendería simultáneamente con el contrato de donación, para perfeccionar la adquisición de dominio.

Como colofón, al entregar el donante la posesión al donatario, desde entonces comenzaría a correr el plazo decenal regulado en el art. 2459 CCCN, por lo que, cumplido aquel, la donación se consolidaría y quedaría a salvo de cualquier reclamo de reducción.

En este punto, el resultado señalado es correcto, pero, la fundamentación es también errónea, ya que justamente se ha sostenido que para la aplicación e invocación del art. 2459 CCCN, es necesario que el donatario justamente cuente con título suficiente, tal como ya ha sido decidido jurisprudencialmente[12] y ha sido explicado en la doctrina[13].

De modo que, a contrario de lo que se alega para defender esta modalidad de supuesto diferimiento del otorgamiento del título suficiente, al no contarse con este, no podría invocarse el curso del plazo decenal del art. 2459 CCCN.

Sin embargo, como sostenemos, al ser el contrato de donación inmobiliaria celebrado en escritura pública, revestido de la forma exigida y como tal, título suficiente (a contrario de la doctrina aquí rebatida), efectivamente el art. 2459 CCCN, podría ser invocado desde la celebración del contrato de donación en escritura pública y tradición del inmueble donado, justamente porque ese contrato alcanzaría el standard de título suficiente. Es decir, el segundo documento notarial resulta redundante e ineficaz.

Se han elaborado numerosos argumentos para justificar la viabilidad de este mecanismo[14], siendo los principales, la consensualidad del contrato de donación (art. 1542 CCCN) así como la posibilidad de desdoblar el contrato causal del acto de transmisión que se cumple por el otorgamiento de la escritura pública respectiva. En este último sentido, se han señalado los paralelismos con la práctica que se utiliza en este mismo esquema para los boletos de compraventa inmobiliaria, en cuyos casos es frecuente encontrar su celebración por escritura pública juntamente con un poder especial irrevocable, al que sirve de causa para la irrevocabilidad, sin que ello implique la transmisión del dominio prometida. El diseño descripto presenta, sin embargo, una serie de inconsistencias que impiden alcanzar la finalidad propuesta.

El problema no será el riesgo de nulidad, sino que, contrariamente a lo que se pretende con ese mencionado desdoblamiento de los actos (contrato consensual y acto formal de transmisión diferido), alcanzaría con el primero para entender adquirido el dominio por el donatario si hubiera habido tradición, siendo ineficaz el segundo, por cuanto quien aparecería transmitiendo ya no sería dueño, y quien aparecería adquiriendo ya lo habría hecho en la escritura antecedente.

Explicaremos brevemente nuestra postura. La donación inmobiliaria es un contrato que genera la obligación a cargo del donante de transferir gratuitamente un inmueble a favor del donatario (art. 1542 CCCN) para cuyo perfeccionamiento se exige la escritura pública como forma solemne absoluta exigida por art. 1552 CCCN.

Además, para adquirir el dominio en este supuesto, se requiere la tradición al donatario, como modo suficiente y requisito de adquisición (art. 1892, CCCN), a la vez de su publicidad suficiente para su oponibilidad frente a terceros (art. 1893 CCCN).

Sin embargo, debe tenerse especial cuidado al relacionar los conceptos de “consensualidad” y de solemnidad del acto que caracterizan a la donación inmobiliaria, y distinguirse con la compraventa inmobiliaria y, más específicamente, con el boleto de compraventa.

Es sabido que la regulación actual ha eliminado la clasificación entre contratos consensuales y reales (arts. 1140 a 1142, C. Civil), por lo que técnicamente podría acusarse que sería impropio hablar hoy de contratos “consensuales”.

Sin embargo, con una finalidad práctica, utilizaremos el término, para una mejor explicación de nuestras ideas, evitando entrar en el citado debate sobre si tal calificación merece su denominación, o, por el contrario, resultaría ociosa.

La doctrina cuyos argumentos rebatimos en estas páginas, sostiene que la propuesta negocial de diferir la transmisión dominial en la donación inmobiliaria para un momento posterior a la celebración de la donación, es posible porque el Código Civil y Comercial de la Nación reconocer a la donación como un contrato consensual. Para ello, marca la supuesta diferenciación en cuanto a este carácter con relación a la regulación del Código velezano[15], planteando que este cambio paradigmático en cuanto a esta clasificación permite la práctica negocial sugerida. Sin embargo, esta apreciación no es ajustada a lo que ya la doctrina más calificada sostenía sobre el carácter consensual de la donación en el régimen del Código Civil derogado. Así, Lopez de Zavalía, como un ejemplo entre la vasta uniformidad doctrinario en este sentido, al analizar la donación en el régimen ya hoy derogado, sostenía que “el contrato de donación no exige para su perfeccionamiento la tradición de la cosa sobre la cual versa, y no es, en consecuencia, un contrato real.”[16]

Cuando se realiza la analogía con el boleto de compraventa, para explicar la viabilidad de esta modalidad de actos con fines de planificación, se alude a una similitud solamente parcial.

La compraventa inmobiliaria es también consensual, pero, a diferencia del contrato de donación, éste es un contrato solemne relativo.

Este último aspecto es el que ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a extensos, antiguos e interminables debates sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa. Es decir, sobre si este último reviste el carácter de contrato de compraventa o contrato preliminar o precontrato del primero por incumplimiento de la forma impuesta. Sobre el particular, no ahondaremos demás, so riesgo de desviarnos de la temática central analizada[17].

Diremos nada más que por convicción, y para dar mayor profundidad de análisis al tratamiento de este tema, entenderemos que el boleto de compraventa tiene la naturaleza jurídica de una compraventa definitiva, tal como explica la doctrina contractualista o no formalista.

Por el contrario, la teoría formalista descarta toda posibilidad de que el boleto de compraventa inmobiliaria sea contrato de compraventa definitivo, por lo que mal podrá utilizarse esta posición para sostener la analogía con la donación en este supuesto especial analizado. He aquí entonces un primer escollo importante, ya que pese a adherir a la teoría contractualista, no menos cierto es que en la actualidad, el debate continúa, y subsisten opiniones fundamentadas y consolidadas sobre la naturaleza diferenciada entre el boleto de compraventa inmobiliaria y el contrato de compraventa inmobiliaria per se, que, como tal, solamente alcanzaría esa calidad, una vez cumplida la forma escrituraria exigida.

No obstante, realizada esa aclaración, profundizaremos el análisis propuesto, partiendo desde el contractualismo. Así, la analogía del boleto de compraventa con la donación inmobiliaria no resulta certera.

El requisito de escritura pública que exigía el antiguo art. 1184, Cód. Civil, se imponía a los fines de dotar al título adquisitivo de una forma escrituraria. El art. 1017, CCCN replica esta solución en cuanto a la temática que nos convoca. De modo tal que esta exigencia se ubica en el plano obligacional de un contrato ya perfeccionado, como lo es la compraventa inmobiliaria. Es decir, para los contractualistas, basta la celebración en instrumento privado para que el acuerdo se perfeccione con sus efectos obligacionales, y así además puede probarse su existencia como contrato consensual, que obligue a las partes a cumplir con el título en su forma impuesta, la tradición y el pago del precio. Esto se ve corroborado con lo dispuesto en el art. 1018, CCCN, que habilita y consagra el derecho del acreedor a obtener la escrituración por vía judicial, con la posibilidad incluso, de que el otorgamiento del instrumento debido, lo sea dado por el juez en representación del deudor remiso y con sentencia firme.

En definitiva, en la compraventa inmobiliaria es perfectamente viable desdoblar o concebir, por un lado, el contrato perfecto y por el otro, el cumplimiento de la forma como requisito para la adquisición del dominio que se transmite. Este desdoblamiento se justifica en que el contrato de compraventa es válido como tal cuando se celebra por instrumento privado o aún celebrado por escritura pública a los efectos de dotarlo de matricidad y fecha cierta. Ahora bien, que el contrato de donación –como el de compraventa– sean consensuales, no puede llevarnos a extender su analogía a todos los extremos que importan no solamente el perfeccionamiento del contrato sino la adquisición del derecho real de dominio que de ellos deriva. Los contratos son consensuales porque se perfeccionan por imperio del mero consentimiento de las partes. A contrario sensu, en el Código derogado se mantenía la clasificación de contratos reales, siendo aquellos los que requerían de la entrega de la cosa objeto del contrato para su perfeccionamiento y para que produjeran sus efectos propios (art. 1141, CCCN).

Como podemos observar entonces, no entra en crisis para esta solución la consensualidad del contrato, ni resulta condicionante para su exigibilidad, sino que, por el contrario, la consensualidad y formalidad son en sí mismos conceptos complementarios cuando el contrato consensual tiene efectos transmisivos tales que exigen el referido título formal para la adquisición del dominio.

Pero no por ello se amalgaman ambos conceptos en una unidad de criterio de aplicación idéntica a todo contrato formal y consensual. Más aún, el derogado art. 1140 CC, al definir a los contratos consensuales expresaba que eran tales “sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos”.

Por lo tanto, el antagonismo conceptual que se presenta a la consensualidad no está en la forma ni en el título, sino en la tradición. Es decir, la forma es un concepto que apunta en el tema aquí analizado, a un requisito que, para el caso de los contratos alcanzados por la disposición del art. 1017 CCCN, se impone como necesario para la transmisión y adquisición del dominio. Dota así del carácter de suficiente al título causal de la adquisición derivada. La consensualidad, por el contrario, refiere exclusivamente a la conclusión del contrato. Es decir, define su perfeccionamiento y su carácter de fuente productora de efectos y obligaciones.

Por ende, que el contrato sea consensual, nada agrega al pretendido tratamiento que para esta postura cabría darle al contrato. Tanto la donación como la compraventa son contratos que se perfeccionan con la oferta y aceptación y no requieren la tradición de la cosa que puede cristalizarse con posterioridad. Afirmar que el contrato de donación es consensual, como ya aclaramos anteriormente, solo implica que no es necesario cumplir con la entrega del inmueble para su perfeccionamiento.

Ahora bien, con relación a la forma, mientras que, en el boleto de compraventa, el contrato se entiende celebrado (insistimos, para la doctrina contractualista) desde el consentimiento otorgado en el instrumento boleto de compraventa, la manifestación que las partes allí disponen permite entender dos momentos bien precisos. Un primer acto, por el cual las partes se obligan a escriturar, y otro, por el cual se cumple con esa obligación de transmisión como título suficiente. Todo se desarrolla con relación a este último concepto. No entra en juego para el análisis, el modo suficiente (la tradición).

Es el carácter relativo de la solemnidad impuesta la que permite ese desdoblamiento y no estrictamente la consensualidad. Por eso, se entiende que en la compraventa inmobiliaria si no se cumple con la forma escrituraria, se verifica un fenómeno de conversión del negocio jurídico formal. Es un modo de sancionar inicialmente el incumplimiento de la forma impuesta, si se lo entiende desde su efecto transmisivo. O sea, no se considerará título suficiente si no se cumple con la forma, pero se considerará como contrato válido por el cual las partes se obligan a otorgar el acto en la forma impuesta.

A partir de allí, se bifurcan los argumentos antes señalados que ven a ese boleto como un contrato de compraventa definitivo o como un contrato preliminar, ambos consensuales. A partir de esto, resulta evidente que la solemnidad relativa habilita este desdoblamiento sobre la base de un tratamiento diferencial entre la forma exigida para el contrato que obliga a escriturar y la escritura que se constituye en acto jurídico formal como título suficiente de adquisición. Comprendido esto, que las partes luego elijan celebrar el contrato que “obliga a escriturar” por escritura pública, es una facultad (no exigencia) para alcanzar ese efecto, ya que les bastaría el instrumento privado para su celebración y quedar así obligados a otorgar la escritura traslativa de dominio.

Sin embargo, el mismo desdoblamiento es imposible en el supuesto del contrato de donación de inmuebles. El art. 1552, CCCN, exige que el contrato sea celebrado por escritura pública, como solemnidad absoluta, es decir, bajo pena de nulidad, como el mismo artículo señala y en concordancia con la solución excepcional impuesta en tal sentido por el art. 285, CCCN. Por lo tanto, si así no fuera, el contrato sería nulo (inválido), de nulidad absoluta. Por ende, no se configura en este caso ningún escenario posible en el cual las partes queden “obligadas a escriturar la adquisición de dominio”, por cuanto los conceptos de título causal y titulo formal, como requisitos para ser suficientes a los efectos de la adquisición de dominio, resultan inescindibles.

En otras palabras, si la donación como contrato, debe celebrarse por escritura pública, bajo pena de nulidad, será esa misma escritura el título suficiente de adquisición, pues reunirá inevitablemente los requisitos de causalidad –el contrato de donación– y de formalidad –la escritura pública–. La donación inmobiliaria es, en cuanto a los requisitos necesarios para su eficacia, como ya señaláramos, un contrato formal solemne absoluto y consensual, por el cual, celebrado de acuerdo con la forma impuesta, obliga al donante a entregar la cosa objeto del acto, ya que la forma exigida para el contrato cumple con el requisito de título suficiente y queda cumplido simultánea e inevitablemente con la celebración del acto.

En definitiva, la consensualidad en la donación se circunscribe, en cuanto a la transmisión a la que se obliga el donante, a la tradición del inmueble, es decir, al modo suficiente exclusivamente. El titulo suficiente ya fue otorgado como requisito constitutivo del contrato es causa de la adquisición.

Por lo tanto, no hay manera de que el contrato de donación inmobiliaria “obligue a otorgar título suficiente”, porque el contrato celebrado por escritura pública, que es la única forma de ser, ya lo es como tal, y en todo caso, si echa mano a la consensualidad, lo único que podría diferirse es la tradición (modo suficiente).

En consecuencia, y por los fundamentos que seguidamente señalaremos, resulta imposible desdoblarse en dos actos escriturarios separados (escritura de donación y escritura traslativa de dominio) el contrato de donación, como sí puede ocurrir en la compraventa inmobiliaria.

En ese mismo orden de ideas, si se pretendiera ese desdoblamiento, la supuesta donación inicial debería dejar de serlo. Ello en tanto y en cuanto, para que el contrato de donación fuera eficaz, debería cumplir con la forma escrituraria y, por otro lado, además, las partes deberían aclarar expresamente que en ese acto solamente se asume la obligación de escriturar el acto transmisivo. Y he allí una contradicción irresoluble.

Si formalizamos el contrato de donación por escritura pública y le negamos al contrato el efecto transmisivo producido por el cumplimiento de la forma de ser del propio acto, no estaríamos ya ante una donación sino ante una promesa de aquella. Se podrá argumentar que para el caso del boleto de compraventa no es esta la conclusión, y ello será cierto, por efecto de la relatividad de dicha formalidad, que convierte a ese acto en un contrato por el cual las partes se obligan a cumplir con la escrituración.

Ahora bien, en el caso de la donación no tenemos sanción alguna al acto si este ha sido celebrado en la forma impuesta. Y si no se cumpliera la forma el acto sería inválido. En ninguna de esas alternativas obliga a escriturar.

Por eso, en la donación inmobiliaria, las partes podrían diferir en todo caso la tradición del bien, pero no crear el cumplimiento de una obligación de un acto que ya está cumplido para que el contrato causal sea válido. Equivaldría a pretender exigir lo que ya está cumplido.

Como puede verse, la contradicción está en el ámbito genético de este diseño de planificación.

Así, por un lado, se cumpliría la forma escrituraria para que el contrato sea válido, pero por otro se habilitaría a las partes a que negasen el carácter de título formal con efecto transmisivo, para que, por imperio de la autonomía de la voluntad, impusieran la realización de un segundo acto escriturario que perfeccionaría la transmisión.

Si así fuera, entonces las mismas partes que pretenden celebrar la donación definitiva estarían pretendiendo darle a este un carácter previo a ella, que las obligue a escriturar. Allí radica la contradicción.

4. Título y contrato

Los autores que desarrollan esta teoría afirman que título y contrato no son conceptos análogos. En eso estamos de acuerdo y ya hemos señalado esa diferencia.

El título suficiente es el acto jurídico causal que emana de un disponente capaz y legitimado al efecto y que, revestido de las formalidades legales, tiene como fin provocar la mutación real (art. 1892, CCCN).  El acto jurídico causal contenido en el título en sentido formal es el contrato obligacional, donación o compraventa.

Sin embargo, en la compraventa, las partes pueden pretender no transmitir el dominio, porque el contrato vale como acto en el que las partes se obligan a escriturar y transmitir el dominio. Sin embargo, en la donación, las partes no pueden pretender desarticular los efectos legales de transmisión de dominio porque el contrato de donación debe formalizarse por escritura pública bajo pena de nulidad, es decir como forma de ser.

Por lo tanto, el contrato definitivo (oferta y aceptación) formalizado por escritura pública y con entrega de posesión, transmite el dominio porque así lo establece la ley y las partes no pueden modificar un efecto legal.

5. La obligación de escriturar y la acción. El rol del poder especial irrevocable.

La cuestión analizada puede además ser abordada desde el plano obligacional, en sentido estricto. Estamos de acuerdo en que la donación es un contrato consensual. Ahora bien, como tal, el contrato de donación genera particularmente una obligación nuclear que define su esencia: la obligación del donante de transmitir la propiedad de la cosa donada (conf. art. 1542, CCCN).

Por otra parte, la ausencia de contraprestación a cargo del donante consolida su concepto y diferencia así a la donación de otros contratos con efecto transmisivo. Vayamos entonces para entender correctamente esa obligación que asume el donante, al análisis del objeto del contrato.

Podemos así sostener que, si la obligación que asume el donante es la de transmitir la propiedad de la cosa donada, se verifica una relación creditoria entre el donante y el donatario. Ello por cuanto, se entiende por obligación a la “relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés” (conf. art. 724, CCCN).

De allí que la obligación tiene por objeto una prestación. En el caso de análisis, esta es “transmitir la propiedad de la cosa”. Esta prestación lógicamente tiene además como objeto la cosa comprometida. Por ende, si la prestación objeto de la obligación que asume el donante es la de transmitir la propiedad de un inmueble, como ya señalamos, ésta se cumplirá por el donante, mediante el otorgamiento del título y modo suficientes.

En tal sentido, insistimos, si la donación queda definida como tal por la obligación de transmitir gratuitamente la propiedad de la cosa, y para ello la Ley exige que el contrato sea celebrado por escritura pública bajo pena de nulidad, no podremos sostener que la exigencia de la escritura pública constituye una prestación propia de la obligación del donante, ya que el acto constitutivo requiere la forma impuesta para producir sus efectos y recién allí, celebrada en la forma exigida, nacerá la obligación de transmisión del donante.

Esa obligación de transmitir consistirá entonces, en la de hacer tradición del inmueble, por cuando el titulo suficiente ya fue constituido como requisito para el perfeccionamiento del vínculo contractual y obligacional.

Señalado lo anterior, si volvemos a la hipótesis analizada por la doctrina que asegura la posibilidad de desdoblar el contrato de donación de la escritura traslativa de dominio, deberíamos preguntarnos de donde surgiría la obligación entonces, de otorgar esa escritura ulterior. Se nos dirá que la autonomía de la voluntad habilita esa posibilidad. Sin embargo, y asentados sobre esa misma afirmación, es la propia autonomía de la voluntad de las partes la que definen que contrato quieren celebrar. Por ende, si las partes ya han decidido celebrar el contrato de donación definitivo, habrán elegido entonces su objeto como operación jurídico patrimonial lícita. En el caso, esa operación consistirá en obligar al donante a “transmitir la propiedad del inmueble”, y como tal, para que esa obligación sea exigible, tendrá que perfeccionarse mediante la forma solemne impuesta para esta clase de actos, porque de lo contrario, la donación será inválida. Ergo, la escritura pública emerge como requisito constitutivo del acto causal que tiene por finalidad, transmitir el derecho real del inmueble. Es decir, he allí al título suficiente (conf. 1892, CCCN).

Por lo tanto, cualquier pretensión de desdoblamiento entre el contrato solemne celebrado de acuerdo a la forma impuesta exigida y un ulterior contrato o acto escriturario con efecto transmisivo resulta imposible, sin cambiar el objeto del primer contrato. Es decir, para que el título suficiente con la finalidad de transmitir, pueda ser considerado como el cumplido en el segundo acto escriturario, deberíamos vernos compelidos a modificar el objeto en el primer contrato, al que por ende no podríamos calificar como donación, ya que, si el acto que tiene por finalidad transmitir el derecho real es el segundo, el primero debería obligarnos a este último.

De allí que, entonces, la obligación que asumiría el pretendido donante en el primer acto, no sería un contrato por el cual este se obliga a transmitir la propiedad, sino un contrato por el cual se obliga a celebrar el acto (contrato definitivo) que tiene por finalidad transmitir la propiedad.

De ese modo llegamos inevitablemente al concepto de contrato preliminar, y más específicamente, constituiría una promesa de contrato definitivo (conf. art. 994 y 995, CCCN) que es definido como aquel por el cual “las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro”, agregando el propio art. 995, CCCN, que para el caso “Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer”.

Sin embargo, el mismo artículo dispone que “El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad”. Pues la donación inmobiliaria entra en esta última categoría que prohíbe hacer precontratos de donación. Esta conclusión tampoco es novedosa y ya durante la vigencia del código derogado, aun cuando no había normas expresas al respecto, la doctrina había arribado a la misma conclusión[18]. Se alegará a esta altura que la doctrina discutida afirma efectivamente que el primer contrato es en sí mismo una donación definitiva y no un preliminar de donación, y que, por ello, puede hacerse tradición de la cosa donada a la luz de ese acuerdo.

Pues bien, si esa es la afirmación, entonces existe un error conceptual inexcusable en la calificación del acto, por cuanto si la donación en sí misma obligara al otorgamiento del título suficiente, que tiene por finalidad la transmisión de la propiedad, ese título estaría ya cumplido en cuanto a su causa, la obligación que genera y su forma, por el acto ya celebrado inicialmente, que alcanza a esos extremos.

5. Obligación de escriturar

Veamos ahora esta misma conclusión desde su posible ejecutabilidad ante una hipótesis de incumplimiento por el donante en el otorgamiento del segundo acto escriturario. Se nos dirá que eso no sería posible porque junto con la celebración del contrato de donación, el donante otorga un poder especial irrevocable a favor del donatario. Ahora bien, la finalidad del poder, y sobre todo su irrevocabilidad, radica y se justifica en que existe un interés legítimo del donatario para el otorgamiento de esa segunda escritura (conf. art. 380, CCCN).

La pregunta que sobrevuela entonces es: ¿En qué consiste ese interés legítimo?. La respuesta inevitable es el otorgamiento de la escritura para poder, supuestamente, adquirir la propiedad del inmueble.

Ahora bien, si no la tiene, y de allí deviene su interés, es porque el donante supuestamente estaba obligado a ello. Y he aquí nuevamente la contradicción de esta teoría. ¿Cómo podría estar obligado el donante a otorgar la forma impuesta cuando ya la ha cumplido? Volvemos aquí entonces al error conceptual en el objeto contractual. Si se afirma que la donación ya fue celebrada por escritura pública, y entendida la donación como el contrato por el cual el donante se obliga a transmitir la propiedad, no podría nacer de esa obligación la exigibilidad de otorgar la escritura, ya que si esta no se hubiera cumplido inicialmente la donación sería nula, y de haberse cumplido, la exigencia formal estaría alcanzada definitivamente. Lo contrario nos llevaría a la hipótesis de la promesa de donación antes señalada que, por los fundamentos aludidos, queda descartada.

Volvamos, aun así, a la hipótesis de que aceptada esta teoría que aquí refutamos, el donante no hubiera otorgado el poder irrevocable. Surge la siguiente pregunta: ¿Cómo se fundamentaría una pretensión eficaz en el marco de un proceso judicial, a fin de solicitarle al juez para que obligue al donante a otorgar la escritura traslativa de dominio?, y aún más ¿Cómo fundaría el juez la decisión para hacer lugar a esa pretensión?. La respuesta deja al desnudo la imposibilidad de demandar la escrituración. Esto, en tanto la única hipótesis en la que se habilita esta via de reclamo es la consagrada en el art. 1018, CCCN.

Ahora bien, esta última norma, como ya apuntamos, tiene como finalidad la posibilidad de exigir la escrituración para el caso de contratos en los cuales la forma impuesta no conlleva como sanción la nulidad sino la conversión del negocio jurídico formal. Es decir, el art. 1018, CCCN, es la respuesta a la falta de otorgamiento del título suficiente en el caso de contratos en los cuales, exigiéndose esa formalidad, el acuerdo se celebra sin habérsela cumplido, reconociéndose en tal caso, que tal requisito queda ubicado en el plano obligación del contrato celebrado, eficaz y exigible en el plano obligacional.

Todo ello en cuanto no hay nulidad de por medio, y de allí que pueda imputarse al otorgamiento su carácter obligacional, ya que emana de un contrato válido al que, sin embargo, para cumplir con la transmisión de la propiedad, que constituye su objeto obligacional, debe cumplirse con la forma escrituraria. En otras palabras, en la hipótesis aludida, el juez no podría hacer nunca lugar a la pretensión pretendida porque ésta ya se encontraría cumplida.

Es decir, para tener acción debería haber una obligación pendiente de cumplimiento, y como contrapartida, el derecho del acreedor a exigir aquella. En el caso no cabría derecho al donatario a reclamar el cumplimiento de lo ya cumplido. El donatario no tendría acción, en términos procesales, por carecer de pretensión legítima para ello.

Lo hasta aquí concluido no se circunscribe a un capricho normativo del legislador. Borda ya había señalado, con relación al Código derogado que, con relación a las donaciones inmobiliarias, “no rige el art. 1185, vale decir, que habiendo sido hechas estas donaciones bajo forma privada, no se puede reclamar la escrituración, en otras palabras, en tales hipótesis la escritura es requisito exigido ad solemnitatem”. Esta distinción en cuanto al tratamiento de las formas solemnes entre los contratos onerosos y gratuitos tiene raigambre histórica, y se halla en que mientras en los contratos a título oneroso se encuentra una causa suficiente[19] para la transmisión, aquella misma causa resulta insuficiente cuando se trata de contratos a título gratuito.

López de Zavalía explica esto de manera lúcida y clara, al analizar esta dinámica legislativa a la luz del Código derogado, para dar respuesta a esa distinción sobre la presencia o ausencia de causa suficiente para la transmisión: “Supongamos que se trate de la promesa de dar en propiedad un inmueble. Debe ser hecha por escritura pública: art. 1184. Pero si hay una causa suficiente para excluir la idea de donación, se aplicará el régimen del art. 1185. En cambio, si la causa es insuficiente, no regirá el art. 1185, sino la previsión más rigurosa del art. 1810”[20].

En síntesis, para la donación, no hay acción de escrituración posible, si esta no se ha cumplido en el acto constitutivo. Y si ya se hubiera cumplido, no queda nada más por cumplir por cuanto el título suficiente habrá quedado configurado constitutivamente al celebrarse el contrato en la forma solemne absoluta impuesta.

En definitiva, si hoy suplimos la numeración de los artículos correspondientes, llegamos a la misma solución: El régimen dispuesto por los arts. 1017 y 1018, CCCN solo aplica a contratos a título oneroso, quedando excluidos de la posibilidad de exigir la escrituración, para aquellos que sean a título gratuito, por imperio de la exigencia formal más drástica impuesta en el art. 1552, CCCN.

He aquí entonces otra razón que explica la improcedencia de equipar el tratamiento de los contratos con formalidad solemne relativa (obligación subsistente de otorgar la escritura) y aquellos a los que esa solemnidad se les adjudica un carácter absoluto (nulidad absoluta por su inobservancia). De otro modo, el Legislador no hubiera hecho la distinción entre ambos tipos de solemnidades y menos aún entre sus diferentes sanciones ante su incumplimiento.

En definitiva, el otorgamiento del poder irrevocable responde también a una falacia ya que el donatario no tendría interés legítimo para que se escriture a su favor, ya que ese requisito estaría debidamente cumplido, y como tal carecería de acción para exigir su cumplimiento.

Finalmente, podrá argumentarse que tal como se les permite a las partes celebrar un boleto en escritura pública, bien podría considerarse la misma posibilidad para el caso de la donación inmobiliaria. La respuesta será nuevamente que tal conclusión es errónea, ya que, en la compraventa inmobiliaria, las partes encuentran un marco obligacional que permite esa distinción entre boleto de compraventa o contrato preliminar de venta y la escrituración que completa el concepto de título suficiente, por los argumentos ya definidos anteriormente. En cambio, en la donación, las partes no tienen una estructura jurídica previa e idónea al título suficiente inescindible. No pueden elegir divorciar el contrato del acto formal transmisivo, sin desnaturalizar el contrato, lo cual las obliga a cumplir a su vez con su requisito de forma para que el contrato sea tal.

En definitiva, y como indicáramos al inicio de este título, si las partes ya otorgaron la escritura que contiene el contrato de donación, el título suficiente (causal y formal) se ha cumplido, por lo cual, si se ha cumplido con la tradición, el dominio habrá sido adquirido por el donatario, sin que resté ningún otro acto pendiente para esa adquisición, sin perjuicio de la publicidad para su oponibilidad.

 

6. La cuestión del fraude

En el escenario descripto, de utilizarse la práctica discutida, estaremos frente a una transferencia de dominio a título de donación sin publicidad registral, sin oponibilidad a terceros, efecto buscado por las partes al pretender diferir una transmisión que se encuentra operada por título suficiente y modo suficiente.

La falta de oponibilidad de esta transferencia dominial genera una inexactitud registral que podría configurar un fraude a los acreedores del donatario. La segunda escritura donde se pretende «cumplir» con la transmisión del dominio ya transmitido en la primera, no podrá pretender valerse de la reserva de prioridad del certificado solicitado e indefectiblemente le serán oponibles todas vicisitudes registrales que hayan ingresado durante el plazo de la primera escritura y la segunda, generando una situación de inseguridad jurídica.

De este modo, concluimos que, en esta operatoria propuesta, el efecto de diferimiento pretendido con eficacia post mortem no se produce.

Por el contrario, el donatario será titular de dominio aun cuando en la escritura se hubiera acordado la celebración de otro acto escriturario o se hubiera extendido un poder irrevocable que, por lo expresado, será innecesario, ocioso e inaplicable por no haber actos pendientes para la referida adquisición.

De lo expuesto, surge que cualquier utilización del contrato de donación para planificar el destino de determinados bienes debe obviar cualquier mecanismo relacionado con la oferta de donación diferida, como así tampoco resulta posible diferir su eficacia para el supuesto de muerte.

Finalmente, la modalidad de donación especialmente analizada, con posterior otorgamiento de la escritura traslativa de dominio mediante la utilización de un poder especial irrevocable, no surte los efectos pretendidos para proyectar el diferimiento buscado.

7. La buena fe y la labor preventiva notarial

“Los principios jurídicos son fundamento de las normas, permiten interpretarlas, posibilitan un juicio de veracidad de las normas de acuerdo con el bien al que están orientadas, son correctores de aplicaciones injustas, permiten suplir la ausencia de un texto legal específico y son lugares desde donde parte la reflexión jurídica”. [21]

En primer lugar, cabe aclarar que utilizaremos la palabra principio desde la posición realista y iusnaturalista, como punto de partida en el orden práctico, o causa operativa noética del saber jurídico. Alterini decía que “La buena fe no es sólo un principio rector para la convivencia ordenada, sino que a través de ella se realiza en gran medida la aspiración ética que debe movilizar a todo ciudadano, con mayor razón si se siente convocado por la lucha por el derecho”[22].  Ripert en su orientador libro, titulado: «La regla moral en las obligaciones civiles», aseveró que a la supuesta separación absoluta «…de la concepción jurídica y de la concepción moral, es fácil responder mostrando el lugar que tiene en nuestro derecho la consideración de la buena fe»[23].

Entrar a considerar el concepto de buena fe en la ciencia del derecho es ahondar en un tema que tiene una gran amplitud y complejidad. En los países con tradición romano germánica la buena fe cubre todo el derecho como un principio general, y tiene aplicación en instituciones jurídicas muy diversas. Nada obstaría para que este principio no estuviera consagrado explícitamente en el ordenamiento jurídico, y, aun así, se aplicaría pues es algo que, por la propia naturaleza de las cosas, de hecho, irradia las relaciones entre los hombres. De conformidad con lo establecido por la doctrina, se señala que en la buena fe existen dimensiones tanto internas como externas, circunstancias objetivas y subjetivas. En sentido subjetivo la buena fe es la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen. En sentido objetivo, la buena fe actúa como una regla de conducta, es un estándar jurídico que orienta la actuación ideal del sujeto.

En la primera, la subjetiva, se abre la posibilidad de que el comportamiento de un sujeto sea irregular y antijurídico a pesar de que el sujeto obre convencido totalmente de lo contrario. Allí la consecuencia es que el sujeto es exonerado de sanción o, por lo menos, la que se le impone es atenuada frente a la que ordinariamente le correspondería. Mientras que la segunda concepción, la objetiva, deja de lado elementos de apreciación internos del sujeto, y hace alusión a un criterio o manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas.

Es por ello que se dice que un rol fundamental de la buena fe subjetiva es otorgar derechos, mientras que el rol de la buena fe objetiva es imponer deberes. En algunos casos se exige que el comportamiento del sujeto no sólo sea el adecuado, sino que además el mismo haya desplegado una dosis mínima de diligencia para establecer la realidad de la situación que se le pone a su consideración.

Tanto el principio general de buena fe como el deber preventivo notarial impone desalentar este tipo de configuración de actos que se traduce en los hechos en un período de incertidumbre e inexactitud por la falta de oponibilidad de la transferencia de dominio operada con la primera escritura. El artículo 976 CCCN sienta la regla general de extinción de la oferta contractual por fallecimiento del ofertante, que replica el artículo 1545 CCCN en materia de contrato de donación. Por ello, pretender que la adquisición del dominio por parte del donatario se efectúe una vez fallecido el donante con un documento notarial ineficaz para la adquisición del dominio operada en la primera escritura sin oponibilidad a terceros, podría llegar a configurar un caso de fraude a la ley.

Es cierto que la planificación a través del contrato de donación es uno de las herramientas más solicitadas por quienes quieren en vida distribuir sus bienes y que mejor se adapta a los requerimientos actuales, pero, frente al cambio legislativo operado en 2015 es imperioso pensar en otras estrategias de planificación que sean más robustas y no comprometan la seguridad del tráfico negocial, como las donaciones solidarias o la partición por ascendiente por donación.

8. Conclusiones

• A partir de la regulación del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta clara y evidente, a partir de una interpretación literal y hermenéutica, acudiendo a los principios interpretativos que emanan del art. 2, CCCN, que el Legislador ha consagrado a la donación como un contrato, al que, en cuanto a la formación del consentimiento, se le deben aplicar sin excepciones ni mecanismos evasivos, las disposiciones generales sobre el consentimiento (arts. 971 a 983, CCCN). El art. 1545, CCCN convalida y ratifica esta conclusión.
• El contrato de donación se perfecciona y produce sus efectos propios por el consentimiento de las partes. Esta idea caracterizada como consensualidad, aplicada a la donación ha sido incluso la reinante durante la vigencia del Código Civil derogado. La consensualidad, por otra parte, no se relaciona ni condiciona necesariamente a la forma de los contratos, y menos aún de la donación. La exigencia formal de solemnidad absoluta impuesta a las donaciones inmobiliarias en el art. 1552, CCCN resulta complementaria pero no condicionada por el carácter consensual de la donación, consistiendo cada uno de ellos -consensualidad y formalidad- conceptos diferentes que conviven en el espectro formativo del acto, que requieren análisis jurídicos diferentes.
• Los contratos con finalidad transmisiva que requieren solemnidad absoluta, al perfeccionarse, alcanzan el standard de título suficiente para la adquisición de dominio por via derivada. La donación inmobiliaria, como un supuesto de estos, alcanza ese requisito propio para la transmisión del derecho real, con su celebración en la forma impuesta, no pudiendo, por lo tanto, por el ejercicio de la autonomía de la voluntad, desdoblarse acto causal y título formal, sin alterar la esencia del negocio jurídico.
• Corresponde comprender correctamente que el objeto del contrato de donación, como contrato consensual, lo constituye la transmisión gratuita de la propiedad a cargo del donante. Ello importa una obligación que nace directamente del contrato celebrado según la forma legalmente impuesta y que se completa por la tradición de la cosa donada, como modo suficiente. Por lo tanto, el título suficiente nunca llega a ser parte de la prestación obligacional a cargo del donante desde que ese requisito resulta constitutivo del acto que es generador de la obligación de transmisión, que se materializa con la tradición (modo suficiente).
• Una concepción errónea sobre el vínculo obligacional que liga al donante con la donación, imponiéndole la obligación de otorgar el título suficiente, distorsionaría la naturaleza del contrato inicial, constituyéndolo en definitiva como un vínculo preliminar de donación, cuyo supuesto está expresamente prohibido para los contratos que requieren solemnidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 995, CCCN.
• Ante una hipótesis de incumplimiento del donante en el otorgamiento de la pretendida escritura traslativa de dominio, a partir del contrato de donación formalmente celebrado inicialmente, el donatario no tendría derecho ni acción para exigir judicialmente su cumplimiento ya que esa vía está consagrada exclusivamente para los actos sobre los que se exige una solemnidad relativa, debido a que el incumplimiento de las formas en estos últimos no acarrea la nulidad, sino – ahí sí- la obligación de escriturar (conf. arts. 285 y 1018, CCCN). En cambio, para los actos solemnes absolutos, el incumplimiento acarrea la sanción de nulidad absoluta, y su cumplimiento, el perfeccionamiento del acto. En consecuencia, en ninguno de esos supuestos nace la obligación de escriturar, por lo que mal podría ser luego compelido judicialmente el donante a otorgar lo que ya otorgó, o a que se le exija la supuesta obligación proveniente de un contrato nulo por incumplimiento de forma. El juez rechazaría en cualquier caso la demanda, por falta de acción.
• El otorgamiento de un poder especial irrevocable constituye de por sí, una prueba de la contradicción expuesta para la modalidad analizada, por cuanto para que se justifique su otorgamiento con la irrevocabilidad señalada, debería haber un interés legítimo identificable en cabeza del donatario (conf. art. 380, CCCN), el cual no existe por carecer este del derecho a exigir lo que ya se ha cumplido en el acto que lo ha consagrado como tal.
• La invocación del plazo decenal consagrado en el art. 2459, CCCN, queda habilitado justamente porque el contrato de donación inmobiliaria celebrado en escritura pública es efectivamente título suficiente y como tal, acompañado de la tradición, otorga el carácter de titular dominial al donatario para su invocación. Es esta la opinión doctrinaria imperante y la jurisprudencia actual que acompaña esta conclusión. Atribuir la posibilidad de la invocación del referido artículo sin que haya aun título suficiente resulta errónea, por cuanto si el donatario no es titular del derecho real que invoca, queda inhibido para plantear ese planteo en su defensa.
• En el supuesto de aplicarse la modalidad de celebración de la donación inmobiliaria por escritura pública, pretendiendo desdoblar el otorgamiento del título suficiente como un acto posterior, se verificará inevitablemente una transferencia de dominio a título de donación, por imperio del primer acto escriturario, sin publicidad registral, sin oponibilidad a terceros. Esta falta de oponibilidad de esta transferencia dominial generaría una inexactitud registral que podría configurar un fraude a los acreedores del donatario. En efecto, la segunda escritura donde se pretende «cumplir» con la transmisión del dominio ya transmitido en la primera, no podrá, a su vez, pretender valerse de la reserva de prioridad del certificado solicitado y así le serán oponibles todas vicisitudes registrales que hayan ingresado durante el plazo de la primera escritura y la segunda, generando una situación de inseguridad jurídica.

[1] DODDA, Zulma A. y LLORENS, Luis R., “Contrato de donación y entrega de posesión sin transferencia de dominio”, Diario El Derecho, 4 de agosto de 2020, Nro. 14903, AÑO LVIII, ISSN 1666-8987,  ps. 7 y 8.

[2]  DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid 1983. Ed. Tecnos S.A., Vol. II, pp. 648-649. “es necesaria, pues, la yuxtaposición de dos elementos en algo que se puede considerar como un supuesto completo de formación sucesiva: el contrato antecedente y el traspaso posesorio. Solo la yuxtaposición de ambos elementos, cuando ambos actos jurídicos existen y son válidos, determina la transmisión. Si únicamente ha existido el primero, habrá entre las partes una simple relación con puro valor obligacional. Se ha existido traditio, pero no habrá existido una verdadera transmisión de la propiedad, de modo que el tridente sigue siendo propietario, el accipiente no habrá llegado a serlo nunca y el primero podrá ejercitar una acción real reenvidicatoria, tanto frente a los posibles poseedores” (sub. adquirientes de este).

[3] Para comprender esto nada mejor que la lectura del siguiente párrafo de las Pandekten de Regelsberg (t. I, párrafo 167) que tomo de la obra de Capitant (De la Cause des Obligations, p. 180. 2‘il ed. París, 1924): “¿Existe acto jurídico sin causa? El acto jurídico no es un fin en sí mismo, Se lo realiza o concluye en miras a un fin determinado, querido por las partes, y es a ese fin que se designa con el nombre de causa. El desplazamiento de valores producido por los actos jurídicos más importantes, transferencia de un bien, creación, extinción de una obligación, no es un fin en si mismo sino solamente el medio de alcanzar un fin. Por ejemplo, se transfiere la propiedad para efectuar una donación, un préstamo, para extinguir una deuda (causa donandi, causa credendi, causa solvendi). Ese fin que determina el desplazamiento de valor, constituye su causa”.

[4] Troplong, Le droit civil expliqué, Tomo II, página 449, número 873, París 1857.

[5] C.Nac.Com. Sala A, 15-7-2008, “Atlantic Sound S.A v. Varela Dario A y otros” AP 1/1040675.

[6] ARMELLA, Cristina Noemí, El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 430, AR/DOC/1132/2015

[7] LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 2000, p. 598.

[8] BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte II. Contratos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 300.

[9] DI CASTELNUOVO, Gastón, en CLUSELLAS, Eduardo G. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación.

Comentado, anotado y concordado, Astrea y Fen, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 418.

[10] CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 2/6/2016, “Irigoyen Agustín Ángel s/sucesión ab intestato”, Juba; CCiv. y Com. Azul, sala I, 14/7/2016, “Bustamante, Noemí Rene s/sucesión ab intestato”, LL Online: AR/JUR/44251/2016; Cciv. y Com. Mar del Plata, sala II, 25/11/2019, “Aguinaga, Ernesto Esteban s/Autorizaciones”, http://biblioteca.camdp.org.ar/cgi-bin/koha/opac-retrieve-file.pl?id=1d7bb00f6b416e6dd1b6d8f91cc2b80c (consulta 13/12/2023); Cciv. y Com. Junin, 02/11/2023,  “Campanella, Horacio José c/Puglisi, Zulma Rosa s/Acción Reivindicatoria, Microjuris, Cita: MJ-JU-M-147070-AR|MJJ147070|MJJ147070; y CCiv. y Com. La Plata, sala I, 31/10/2023, “Mansilla, Ramiro y Otros/ Autorizaciones”, Microjuris, Cita: MJ-JU-M-147313-AR|MJJ147313|MJJ147313., entre otros.

[11] OTERO, Esteban D., “Situación actual de la oferta de donación como tradicional modalidad de planificación sucesoria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2019 1 Sucesiones – II, , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, Cita: RC D 953/2019.

[12] CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 26/2/2018, “Sarlo, Alejandro Aníbal c. Di Gaudio, Edgardo Sergio s/acción declarativa (tram. sumarísimo)”, LL Online: AR/JUR/47381/2018.

[13] BONO, Gustavo, “El artículo 7° frente a los derechos reales: esquema general y consideración especial de las adquisiciones por usucapión y por donación”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, RDPyC 2015-1-365/366.

^[14]  DODDA, Zulma A. y LLORENS, Luis R., op. cit., 7 y 8.

[15] DODDA, Zulma A. Y LLORENS, Ricardo L., op. cit., p. 7

[16] LÓPEZ DE ZAVALIA, op. cit., p. 537.

^[17] En la doctrina nacional han sostenido la postura formalista, entre otros: Spota, Alberto, Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. II, ps. 2 y ss.; Gatti, Eduardo – Alterini, Jorge H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, La Ley, Buenos Aires, 1973, ps. 25 y ss.; Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales, Ediar, Buenos Aires, 1943, vol. I, nros. 109 y ss.; Llerena, Baldomero, Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, Imprenta y Librería de Mayo, Bueno Aires., 1887, t. 2, p. 213, entre otros. Entre los no formalistas o contractualistas, encontramos a: Morello, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, 3a ed. actual., Librería Editora Platense SRL – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981, t. I, ps. 43 y ss.; Machado, José O., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Librería e Imprenta Europea de M. A. Rosas, Buenos Aires., 1917, t. 4, p. 493; Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 95; Acquarone, María T., Los emprendimientos Inmobiliarios: marco jurídico y normativo, 2a ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 93 y ss; Etchegaray, Natalio, Boleto de compraventa. Examen exegético de un boleto tipo, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 33; Bustamante Alsina, Jorge A., “El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor”, en LL 131-1275, entre otros.

[18] Sobre el análisis de estos conceptos y la posibilidad de concebir un preliminar de donación inmobiliaria, resulta esclarecedora la argumentación y estudio que López de Zavalía aborda justamente sobre el tema (López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, op. cit., ps. 593 y ss.).

[19] El concepto de causa suficiente se fundamenta sobre la onerosidad, entendiéndose el vínculo contraprestacional que explica la transmisión, que, por no encontrarse en la donación, carece de esa cualidad (conf. LOPEZ DE ZAVALIA, op. cit. p. 531 y sgtes.)

[20] LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, op. cit., p. 532.

[21] Basset, Úrsula C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios y supuestos. Editorial Abeledo Perrot, 1ra ed. Buenos Aires, 2010, p. 240.

[22] Alterini, Jorge Horacio, “La buena fe y los prejuicios ante las adquisiciones a título gratuito publicado en la Academia Nacional de Derecho 11/07/2003, 47.

[23] RIPERT, Georges, «La règle morale dans les obligations civiles», quatrième édition, París, 1949, ps. 287/288, núm. 157.