El régimen de protección de la vivienda y su transversalidad en el Derecho Privado argentino

“La constitucionalización del derecho privado en la protección del derecho humano fundamental de la vivienda”.

INTRODUCCION:

“El régimen de protección de la vivienda y su transversalidad en el Derecho Privado argentino”

El tema fue elegido por su importancia medular, por su condición de derecho humano fundamental y porque coloca al notariado como garante de la protección de la vivienda. Asimismo porque es necesario conocer el estado actual de la vivienda en la Argentina, su impacto social y económico e investigar la suficiencia y efectividad del derecho argentino en materia de protección de la vivienda, analizando la estructura y eficacia de los nuevos institutos, su naturaleza jurídica y su dinámica práctica, repasando la experiencia judicial y determinando finalmente la necesidad o no de una reforma.

Se analizó y estudió la evolución histórica, doctrinaria y jurisprudencial del concepto de vivienda hasta llegar a su reconocimiento y consagración como derecho humano fundamental, su importancia, concepto, aspectos jurídicos y sociológicos, proyectos legislativos, pasados, presentes y futuros. Se abordó el derecho nacional y el derecho comparado, la historia y su evolución, los proyectos, sus frustraciones y las razones de la imposibilidad de llevar a la práctica ciertos proyectos legislativos ventajosos.

La vivienda recibe en el nuevo ordenamiento un tratamiento tuitivo específico desde dos planos: uno referido a las relaciones intrínsecas de los miembros de la familia entre sí (asentimiento conyugal o convivencial, atribución de la vivienda luego del divorcio o la ruptura de la convivencia, la incidencia de la vivienda como pauta para la fijación de la cuota alimentaria durante la convivencia y la separación, la incidencia de la vivienda para la fijación de la compensación económica, entre otros) y el otro representado por las relaciones extrínsecas de los miembros de la familia frente a los terceros (la afectación de la vivienda al régimen tuitivo especial, la incidencia de la vivienda en la locación, la indivisión hereditaria dispuesta por el causante, entre otros).

OBJETIVOS:

1. Abordar el reconocimiento de la vivienda como derecho humano
2. Analizar el rol del notario frente a la constitucionalización del derecho privado en relación con el derecho humano fundamental de la vivienda.
3. Identificar las incumbencias notariales vinculadas directamente con la protección de la vivienda como derecho humano.
4. Interpretar, analizar y estudiar los alcances de la nueva regulación del régimen de protección de la vivienda consagrado en el Código Civil y Comercial de la Nación.
5. Comparar su estructura y reglamentación con su antecedente inmediato, Ley 14.394 y asimismo con sus antecedentes históricos nacionales e internacionales. Evaluar su estructura, eficacia y suficiencia.
6. Analizar los alcances del régimen primario y compararlo con el especial de protección de la vivienda consagrado en los artículos 244 y siguientes.
7. Individualizar tres herramientas de protección:

• El asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda del artículo 456 del CCCN.
• El régimen general de inejecutabilidad de la vivienda familiar del último párrafo del 456 CCCN.
• El régimen especial de protección de la vivienda de los 244 y siguientes del CCCN.

8. Abordar los institutos reconocidos por la jurisprudencia y hoy cristalizados en el CCCN como la subrogación real, la aplicación del principio de prioridad indirecta en la afectación por escritura pública, la subasta del inmueble afectado, la quiebra y el divorcio del afectante, la desafectación y la cancelación de la protección, entre otros.

9. Comprobar la transversalidad de la protección de la vivienda y las referencias normativas a través de los cinco libros del CCCN, sobre la hipótesis de que la problemática de la vivienda se agudiza durante las crisis familiares (nulidad, divorcio, separación y fallecimiento).

HIPOTESIS DE INVESTIGACION

• Si existe en nuestra legislación un cambio de paradigma en cuanto al bien jurídicamente protegido por el legislador: el bien de familia vs. la protección de la vivienda digna, la propiedad privada vs. el espacio habitacional de la persona,
• Si el Código Civil y Comercial de la nación logra darle operatividad a los objetivos y principios planteados por los tratados internacionales.
• Si el Estado Argentino cumple con el compromiso asumido internacionalmente con activas políticas en materia habitacional.
• Si las herramientas de protección de vivienda son suficientes para captar las necesidades sociales argentinas.
• Si el notario como operador del derecho se encuentra comprometido frente a la constitucionalización del derecho privado en relación con el derecho humano a la
• Si el notariado asume y reconoce su rol fundamental en cada uno de los casos en donde el derecho a la vivienda se ve comprometido como garante no sólo de la legalidad y seguridad de las transacciones, sino como principal receptor de la voluntad de las partes y profesional responsable de la aplicación de los conceptos integrados con equidad y razonabilidad, ejercitando el juicio de ponderación en cada caso particular.
• Si la sociedad tiene información completa y veraz sobre las herramientas de protección de su vivienda.
• Comprobar la insuficiencia del Régimen Especial de Vivienda para cubrir todas las hipótesis de protección, excepto que sea aplicado conjuntamente con los principios de razonabilidad y justicia, (haciendo especial referencia al supuesto de subrogación real) y la insuficiencia que platea el 456 del CCCN con relación al asentimiento conyugal en los casos de atribución de la vivienda en el proceso de divorcio o separación judicial.
• Identificar la problemática que plantea la aplicación del Art. 482 en la etapa de indivisión post comunitaria en los casos de otorgamiento del asentimiento conyugal anticipado.

 

“EL DERECHO HUMANO A LA VIVIENDA”

 

CAPITULO UNO

Acceso equitativo a la vivienda digna

&1.- INTRODUCCION: “La vivienda como derecho humano”

El derecho surge a consecuencia de la vida en comunidad de la persona, en tanto que una pluralidad de seres humanos en contacto tiene que resolver sus conflictos mediante un sistema de reglas de conducta. La familia es la célula básica de la organización de la sociedad y su aparición es consustancial al ser humano. La familia ha ido evolucionando, así como la sociedad, y lo siguen haciendo, ya que constituyen instituciones vivas que plantean al Derecho nuevos y múltiples interrogantes para articular jurídicamente las complejas relaciones que se tejen entre sus miembros. La protección integral de la familia encomendada al Derecho se despliega plenamente en la salvaguarda de la vivienda familiar, no sólo por el derecho en general a disfrutar de una vivienda digna, sino por ser el ámbito en donde la familia nace, se desarrolla, perece, se renueva y en general atraviesa vicisitudes propias de su devenir. Los derechos fundamentales de la persona confluyen en el derecho a una vivienda adecuada que no solamente hace referencia al derecho de toda persona de disponer de cuatro paredes y un techo donde encontrar refugio, sino que también implica acceder a un hogar y a una comunidad seguras en las que pueda vivir en paz, con dignidad y salud física y mental. Es éste un ejemplo paradigmático de la interdependencia entre los diferentes derechos humanos, en tanto la vivienda aparece como escenario de la vida cotidiana, como medio de interacción. En ella se produce gran parte de la socialización, de la configuración de los roles sociales y de los valores culturales. Es también una unidad económica, un espacio de ocio o también de producción ya que puede ser utilizada como lugar de trabajo. Garantizar este derecho, por tanto, deviene esencial para proteger el derecho a la familia, a la no ingerencia en la vida privada, a la seguridad personal, a la salud y, en definitiva, para asegurar el derecho a una vida digna.

El derecho a la vivienda germina como fundamental del hombre en distintos tratados internacionales de derechos humanos, se destaca y lo podemos apreciar en el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General número 4, donde se estableció que la vivienda “tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales”.

La Comisión de Asentamientos Humanos y de la Estrategia Mundial de la Vivienda, en su párrafo 5 estableció: “el concepto de vivienda adecuada significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.

El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observación General Nº 4, ha señalado que: “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”. Asimismo, se vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la salud, ya que por vivienda se debe entender vivienda “habitable”, que es la que suministra a sus habitantes un espacio que los resguarde de las inclemencias metereológicas, las fallas estructurales y en general de los focos de enfermedad.

Los pronunciamientos judiciales han ido perfilando los lineamientos para la exigibilidad de los derechos económicos y sociales¹. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado que “no compete a la Corte Suprema valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones cuyo gobierno no le está encomendado. Pero como intérprete fina de principios de rango constitucional le incumbe velar, en los casos sometidos a su conocimiento, por la vigencia real de esos principios y el logro de la plenitud del estado de derecho.

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS

Puede advertirse claramente en la historia del derecho, como desde la responsabilidad civil sancionada “in corpore aflictio” en el derecho romano que preveía que el deudor incumplidor pasaba a ser propiedad de su acreedor, y éste podía disponer libremente de su persona, encadenarlo, matarlo, hacerlo esclavo o venderlo como tal, hasta nuestros días, el avance científico jurídico ha sido notable. En el “nexum romano2” el deudor se vendía a si mismo como garantía del cumplimiento de la obligación. A esta solemnidad iba unida una declaración del acreedor o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, esto era el equivalente de una verdadera condena, que autorizaba al empleado de la “manus injectio” contra el deudor que no pagaba. La persona misma del obligado (corpus) estaba comprometida y respondía del pago de la deuda. Por el “nexum” se establecía un vínculo físico que posibilitaba al acreedor ejercer la “manus injectio”, poniendo mano sobre la persona del deudor en caso de incumplimiento, sin hacer uso de las acciones declarativas para lograr una sentencia condenatoria, en el sistema de las “legis acciones”. Mientras tanto, quedaba en un estado de prisión redimible.

¹ PLOVANICH, María Cristina, “La persona humana y la protección de los derechos de la vivienda” Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Julio 2017. Nº 80, p.61. ISSN 1851-1201.

Sin embargo, hay discusiones sobre qué comprendía el “nexum”. En la nota 180 del Libro III de las Institutas de Gayo, se dice que para Manius Manilius comprendía cualquier acto que se celebrara “per aes et libram”, en cambio para Scaevola se refería al acto que daba nacimiento a la obligación diferenciado de la “mancipatio”. La mayoría está de acuerdo en que debía distinguirse en el “nexum”; por un lado, el convenio entre las partes, que hacía nacer la obligación y, por otro lado, el vínculo, que era la atadura física que se generaba con el “nexum”.

En verdad, ya dos siglos antes, en la Antigua Grecia, se había consagrado un principio similar evitando que el deudor respondiera con su cuerpo frente al incumplimiento de sus obligaciones. Se sabe por los testimonios preservados que, ya en el siglo VI a C, el legislador Solón (638-558 a. C.) liberó la persona del deudor del cumplimiento de las obligaciones, aboliendo la esclavitud por deudas. La reforma legislativa produjo un profundo cambio en materia de garantías en cuanto favoreció en Atenas el desarrollo conceptual del patrimonio como prenda común de los acreedores. El sujeto en materia civil solo responderá con su patrimonio por la obligación incumplida.

² El “nexum” (del latín “nectere”, cuyo significado era atarse o ligarse) fue una antigua forma de constituir el vínculo obligacional en el Derecho Romano, que requería la pronunciación de palabras solemnes, mediante formalidades similares a las de la “mancipatio” (por el cobre y la balanza), por el cual el deudor se automancipaba, sometiéndose a la potestas de su acreedor. Los contratos verbales que se encuentran en la historia del derecho romano son varios: el nexum, la stipulatio, la dotis dictio. Sin embargo, el primero cayó en desuso desde el siglo V de Roma, siendo una institución antigua y desconocida en el derecho justinianeo; el último cedió el paso a la constitución dotal por pactio o pollicitatio; el segundo continuó en el derecho justinianeo, siendo la forma más común de convenirse gran número de relaciones obligatorias.

Partiendo así del sistema de la responsabilidad patrimonial, que determina que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, podemos advertir una evolución legislativa y jurisprudencial, cuando se hace una especial contemplación de las cosas concretas que integran ese patrimonio, y la necesidad de apartar aquellas que son indispensables para la vida, el trabajo y la familia constituyendo un patrimonio mínimo y básico para transitar la naturaleza humana.

La vivienda como instituto susceptible de tutela constitución lo encontramos mencionado en las Bases de Alberdi (capítulo XI), y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, también de Alberdi; donde transcribe el art. 9 de la sección 15 de la Constitución de California de 1849, que dice: “Para completar la santidad de la familia (semillero del Estado y de la República, medio único y fecundo de población y de regeneración social) la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa”.

La primera consagración de este derecho, a nivel nacional se produce con la Constitución de 1949 y luego de su derogación, queda incorporado al artículo 14bis en la reforma de 1957, en el último párrafo encontramos la referencia: “(…) la ley establecerá (…) el acceso a una vivienda digna”. La reforma constitucional de 1994, al incorporar los tratados internacionales a nuestra pirámide jurídica, enriquece la conceptualización y agrega principios jurídicos para su interpretación. En directa referencia al derecho a la vivienda, el art. 75 inc. 22, de la CN, incorpora cinco tratados que lo mencionan expresamente y le dan un marco más amplio de desarrollo normativo.

El derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados “derechos económicos, sociales y culturales”, es decir aquellos que, a diferencia de los clásicos derecho decimonónicos, requieren una prestación o actividad positiva del Estado, y se debe analizar desde dos puntos de partida, uno que tiene que ver con el derecho público, es decir toda aquella normativa que coadyuva al cumplimiento del mandato constitucional y que tiene que ver con las políticas publicas y los mecanismos que utiliza el estado para garantizar el acceso a la vivienda y el segundo que tiene que ver con el régimen del derecho privado que se instala para proteger la vivienda adquirida.

La protección de la vivienda adquirida recibe en nuestro ordenamiento jurídico un tratamiento tuitivo específico también desde dos planos: uno referido a las relaciones intrínsecas de los miembros de la familia entre sí canalizada a través del asentimiento conyugal o convivencial, la atribución de la vivienda luego del divorcio o la ruptura de la convivencia, la incidencia de la vivienda como pauta para la fijación de la cuota alimentaría durante la convivencia y la separación, para la fijación de la compensación económica, etc. y el otro representado por las relaciones extrínsecas de los miembros de la familia frente a los terceros, cristalizado a través del régimen especial de afectación a vivienda, la indivisión hereditaria dispuesta por el causante, el derecho real de habitación del cónyuge y el conviviente supérstite, entre otros.

3.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

Desde fines del siglo XIX se dictaron en nuestro país normas de carácter general aplicables a cualquier persona que reuniera las exigencias establecidas en cada caso para garantizar el acceso a una vivienda digna. Asimismo existieron regímenes especiales que garantizaban el acceso únicamente a determinadas personas que desarrollaban ciertas actividades laborales o profesionales, y otros que favorecían a los prestatarios de créditos otorgados por entidades financieras oficiales.

Dentro de las normas de carácter general, el antecedente más antiguo del bien de familia fue la ley 1501 de 1884 denominada “La Ley del Hogar”, dictada bajo la presidencia de Julio Argentino Roca. Esta norma facultaba al gobierno nacional a transferir a título de donación tierras conquistadas durante la campaña del desierto con el fin de promover la maximización del rendimiento en la agricultura evitando la acumulación del Latifundio³. La entrega de tierras tenía un máximo de 625 hectáreas y se debían entregar a aborígenes y gauchos de escasos recursos. Para contar con la propiedad definitiva, se debía demostrar cinco años de residencia continua y una serie de mejoras en el suelo. Los lotes no podían venderse ni gravarse por cinco años y eran inembargables. La norma fue elaborada a imagen y semejanza de una ley dictada en los Estados Unidos de Norteamérica, el denominado “homestead” de derecho público instaurado por la ley federal del 20 de mayo de 1862. Su aplicación en la práctica no resultó,

³ Del lat. latifundium. 1. m. Finca rústica de gran extensión.

pues los terratenientes y otros factores de poder de la época inclinaron la distribución de tierras en función de sus propios intereses y la urgencia del Estado para acelerar la entrega de las tierras por fines meramente fiscales, conspiraron contra el éxito de la norma. Entre las consecuencias positivas de esta ley, se puede resaltar la de haber sido un antecedente importante para la inmigración en Argentina que favoreció a la población de la Patagonia.

La Comisión Nacional de Casas Baratas fue una de las instituciones públicas que buscaron combatir la escasez de vivienda obrera en la Argentina a comienzos del siglo XX. Trabajó únicamente en Buenos Aires, donde construyó tanto edificios de departamentos como barrios de casas unifamiliares. Las casas se vendían a bajo costo y por sorteo, exclusivamente a obreros, jornaleros o empleados con familia, previa comprobación de antecedentes de buena conducta y carencia de recursos.

Fue creada por Ley Nacional N. º 9677 en el año 1915, gracias al impulso del diputador conservador cordobés Juan Cafferata. Luego de la construcción de una primera casa colectiva, la Valentín Alsina (1919), frente al Parque Patricios, la Comisión continuó con el Barrio Cafferata (1921), un elogiado conjunto de casas pintoresquistas con techos de teja y una escuela pública en el centro, en el barrio de Parque Chacabuco. Al año siguiente, se construyó la Casa Colectiva Rivadavia en la calle Defensa, un sobrio edificio de reminiscencias academicistas con un pasillo largo que conecta varios departamentos. Recién en 1927 comenzó la siguiente obra de la CNCB, un pretencioso complejo de viviendas obreras llamado Barrio Alvear, que sería ampliado con tiras bajas de departamentos en 1939 y finalmente con bloques de mayor altura por el Banco Hipotecario, ya en 1954. Con su actividad cada vez más espaciada, la Comisión inauguró en 1934 el Barrio Rawson en La Paternal, volviendo al modelo de casas pintoresquistas con techos de teja. Pero dos años después terminaba la Casa Colectiva América, un proyecto totalmente opuesto de edificio de departamentos de estilo racionalista organizado en tres bloques independientes alrededor de un parque, de nuevo en San Telmo.

La expansión económica que experimentó la Argentina durante el periodo conocido como república radical (1916-1930), con una expansión promedio anual del 8,1 %, sigue siendo hasta hoy en día uno de los ciclos de mayor crecimiento económico en la historia argentina. Sin embargo, Yrigoyen debió enfrentar en la Argentina los problemas derivados de la Primera Guerra Mundial.

En 1917 se sancionó la ley 10.284 de Lotes de Hogar, un régimen de amparo a la familia, más conocido como homestead, la cual establecía la inembargabilidad de los bienes y herramientas de trabajo indispensables para asegurar la subsistencia de la familia. Es el antecedente más cercano a la ley 14.394 de Bien de Familia. Los lotes de hogar eran declarados como propiedad de la familia y no podían ser embargados, vendidos o cedidos salvo a otra familia, con autorización del Poder Ejecutivo.

El decreto 11.157 de 1945 creo la Administración Nacional de la Vivienda y estableció también la creación del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) destinado al estudio, construcción, administración y conservación de las viviendas económicas, el que terminó de conformarse con el dictado de la ley 19.929 del año 1972. Previo a ello, en el año 1962 se crea el Plan Federal de Vivienda financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo junto con el Banco Hipotecario Nacional. En el año 1968 con el dictado de la ley 17.605, se implementa el ‘Plan de Erradicación de Villas de Emergencia’, el que en 1973 cambia su nombre al de ‘Plan Alborada’. En 1969, se desarrolló el ‘Plan de Viviendas Económicas Argentinas’, el cual a diferencia de los anteriores no solo incluía en los planes de obra la construcción de vivienda, sino infraestructura, equipos comunitarios y servicios. En el año 1973 el referido plan recibe el nombre de ‘17 de octubre’ y en 1976 cambia a ‘Plan 25 de mayo’⁴.

A nivel nacional el Fondo Nacional de la vivienda (FONAVI) fue creado por la ley Nº 19.929, pero recién en 1972, mediante la sanción de la ley Nº 21.581 se determinaron y organizaron sus actividades. El fondo estuvo destinado a la construcción de viviendas individuales o colectivas, obras de urbanización, de infraestructura, de equipamiento comunitario y al redescuento de carteras de créditos hipotecarios a través del Banco Hipotecario Nacional.

En 1994 se dicta la ley Nº 24.374 que establece un régimen de regularización dominial en favor de ocupantes de inmuebles que tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente, que acrediten causa lícita de ocupación, posesión pública, pacífica y continua durante 3 años, con anterioridad al 1/1/92, (prorrogada esa fecha al 1/1/2009 por la ley Nº 26.493). Si bien no estuvo destinada a crear un programa de acceso a la vivienda ofreció una solución peculiar, bastante criticada, al problema esencial que padece la vivienda social como es el acceso al dominio por parte de los adjudicatarios.

⁴ Martínez, Gonzalo, La industrialización de la vivienda de interés social, Las tesinas de Belgrano N° 196, Departamento de Investigaciones, junio 2007, Universidad Nacional de Belgrano.

Finalmente, en marzo de 1995, cuando ya se había organizado un nuevo régimen para la vivienda y la construcción con el dictado de la ley Nº 24.441, que redimensiona la captación de fondos de particulares para ser administrados por el Banco Hipotecario Nacional, se realizó una reforma considerable en la legislación del FONAVI, mediante la ley Nº 24.464. Se crearon el Sistema Nacional de la Vivienda, destinado a administrar el Fondo Nacional de la Vivienda, y el Consejo Nacional de la Vivienda. Dicha ley estableció el destino de los fondos y su control, jerarquizó los entes jurisdiccionales (Institutos Provinciales de Vivienda) y también aludió a la regularización dominial.

En 2005 se concreta un Subprograma de urbanización de villas y asentamientos precarios, para municipios de la Provincia de Buenos Aires, exclusivamente. Se prevé la construcción de viviendas para sectores que se encuentran en alto riesgo social, mediante la financiación de proyectos integrales que deben presentar los municipios, quienes pueden construir por sí o llamar a licitación y deben tener resuelta la situación dominial de los terrenos sobre los que se construirán las viviendas. En caso contrario, deberán garantizar la regularización antes de finalizar la construcción.

En el año 2009 se puso en marcha el Programa Federal Construcción de viviendas. Techo digno que estuvo a cargo de secretarias y Subsecretarias del Ministerio de Planificación teniendo como ejecutores a los organismos provinciales o municipales de vivienda.

Entre todos los programas que se desarrollaron en las cuatro últimas décadas conviene mencionar el último que el gobierno nacional implementó mediante el decreto 902/2012, creando el Fondo Fiduciario Público denominado Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la vivienda única familiar (Procrear), cuya finalidad fue lograr, mediante el otorgamiento de diferentes líneas de crédito, el acceso a la primera vivienda de aquellos sectores de la población que se encuentran excluidos del financiamiento bancario por no reunir las condiciones que, por lo general, exigen las instituciones privadas.

El fondo es administrado por el Banco Hipotecario SA. Tiene un plazo de 30 años (el máximo plazo que permite la ley Nº 24.441) y está constituido por los recursos provenientes del tesoro nacional; los bienes inmuebles que le transfiera el Estado Nacional, ingresos obtenidos por emisión de valores fiduciarios de deuda que emita el fiduciario con el aval del tesoro nacional y en los términos establecidos en el contrato y/o prospecto respectivo, el producido de sus operaciones, la renta, frutos e inversión de los bienes fideicomitidos, los ingresos provenientes de otros empréstitos que contraiga, pudiendo garantizarlos con bienes del fondo y otros aportes, contribuciones, subsidios, legados o donaciones específicas destinados al mismo.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 1251 transforma la antigua Comisión Municipal de la Vivienda en el actual Instituto de Vivienda de la Ciudad, designándolo como órgano de ejecución de las políticas habitacionales. Los objetivos de la ley y del organismo que se crea están descriptos en el artículo 4º.

Finalmente, el 1 de septiembre de 2016 se sanciona la ley 27.271, “Casas de Ahorro” denominada “Sistema de Ahorro para el fomento de la vivienda” (Publicada en el Boletín Oficial el día 15/09/2016) promovida por el senador Julio Cobos, que tiene por finalidad regular un plan de ahorro, crédito e inversión para fomentar la financiación de largo plazo de la adquisición, construcción o modificación de la vivienda en la República Argentina. Para cumplir con los objetivos enunciados en su artículo 1⁵, se crean instrumentos de ahorro, préstamo e inversión, denominados en Unidades de Vivienda (UVI), que pueden representarse en depósitos en cajas de ahorro, plazo fijo, prestamos hipotecarios y títulos valores. La función legal de esta herramienta financiera es la de “captar el ahorro de personas físicas y jurídicas o de titularidad del sector público y su destino la “financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República Argentina.

Las Unidades de Vivienda representan un valor abstracto que siempre se corresponderá con la milésima parte del valor del metro cuadrado, conforme lo establece el artículo 6 de la ley, de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes a 1 metro cuadrado.

La determinación en dinero de dicho valor variará en función de la mutación que tenga el índice del costo de la construcción, ya que será actualizado mensualmente a través de dicho índice que publicará periódicamente el Banco Central.

⁵ Artículo 1º: Créanse instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en Unidades de Vivienda (UVIS) cuya principal función será la de captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público y destinarlo a la financiación de largo plazo en la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República Argentina. Los objetivos de dichos instrumentos son: a) Estimular el ahorro en moneda nacional a largo plazo, b) Disminuir el déficit habitacional estructura y c) Promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas.

Los capítulos I y II regulan la creación, los objetivos de la ley y enuncia los documentos que se identifican como UVIS y las condiciones generales de dichos instrumentos.

Cabe destacar que la ley permite que los tomadores del préstamo para vivienda puedan solicitar la modificación del plazo en que se debería reembolsar el crédito; es decir aumentar el número de cuotas originalmente previstas siempre que se cumplan con los índices de actualización previstos en la ley.

El capitulo III, fomenta la creación de fideicomisos financieros controlados por la Comisión de Valores, a fin de incentivar el ahorro público y privado con el objeto de su inversión en la vivienda. El articulo 13 establece que, dentro de la manda fiduciaria, dichos fideicomisos deberán dar a los tomadores de préstamos para la vivienda UVIs, la posibilidad de extender el número de cuotas originalmente previsto, hasta en un 25% el plazo inicialmente pactado en el préstamo con garantía hipotecaria, cuando el importe de la cuota supere el 10% del valor de la cuota pactada luego de aplicar al préstamo un ajuste de capital por el coeficiente de variación salarial.

Esta posibilidad de extensión del plazo se condice con el objetivo de estimular el ahorro en moneda nacional a largo plazo y tendrá su consecuencia en la modificación del plazo de caducidad de la inscripción registral del derecho real de hipoteca que garantiza créditos UVIs.

El capitulo IV se autoriza al Ministerio de hacienda y Finanzas Públicas a emitir un Bono Metro Cuadrado Argentino, denominado en UVIS dentro del presupuesto nacional, por un monto equivalente de hasta pesos cincuenta mil millones ($50.000.000.000) para financiar la partida de aportes a los fideicomisos financieros que se constituyan para otorgar préstamos hipotecarios UVIs

El capitulo V establece disposiciones generales relativas a la promoción de la cultura del ahorro y la política educativa enmarcados en los objetivos de la ley, invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la misma para fomentar el sistema por ella creado y delega en el Poder Ejecutivo la designación de la autoridad de aplicación para el cumplimiento de los Capítulos III y IV.

4.  ​Tratados con Jerarquía Constitucional.

“El plexo normativo consagrado en el art. 75 inc.22 no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir el pronunciamiento expreso legislativo de otro índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos⁶”

Entre los fundamentos del Anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial de la nación se lee: “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

El derecho internacional desarrolló ampliamente el concepto de derecho humano a la vivienda, entendido como el derecho de toda persona humana a un nivel de vida adecuado, previsto en varios instrumentos que conforman el “corpus juris”⁷ internacional:

La Declaración Universal de los derechos humanos, formulada en París el 10/12/48, por la Asamblea General de las Naciones Unidad, que dispone “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado (Art. 16); “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”(Art.25)

⁶ Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/7/1992, autos “Ekmekdjian v. Sofovich”, LL 1992-C-540; ED 148-338.

⁷ La expresión corpus juris de los derechos humanos en un aporte de la Corte Interamericana a la doctrina internacional, desarrollado en la Opinión Consultiva OC-16/199 donde la Corte manifestó que “El corpus juiris del derecho internacional de los derechos humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)” (párr. 115).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948); que afirma: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que constituya a mantener la dignidad de las personas y del hogar”. 3. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica 1969, aprobada por ley 23.054 de 1984), que establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado (Art.17)

El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, firmado en Nueva York, 19 de diciembre de 1966 y ratificado por Ley 23.313 que declara “los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuada para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia” (Art.11.1).

La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, suscripta en Nueva York el 13 de julio de 1967 y ratificada por 34 ley 17.722, que enumera entre los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la vivienda (Art.5, Inc. e, III).

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas y ratificada por ley 23.179 de 1985, que consagra especialmente, para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones de vida adecuada, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las comunicaciones (Art.14, Inc. h).

La Convención de los Derechos del Niño, de cuyo contexto general se deriva que todos los derechos acordados parten del presupuesto de la garantía de un hábitat donde desarrollarse.

En la parte IV del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), se establece un mecanismo de seguimiento, observación y supervisión del cumplimiento de sus obligaciones por los Estados parte. Para cumplir con estas funciones, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas dispuso, mediante la resolución 1985/17 del 28 de mayo de 1985, la creación de un comité de expertos independientes. Este comité interpreta las disposiciones del Pacto, con carácter general, a través de Observaciones Generales. Se han dictado 21 Observaciones, de las cuales tres, están directamente relacionadas con el derecho a la vivienda. El valor e interpretación de las observaciones es fundamental para los jueces que deben establecer cual es el contenido mínimo del derecho a la vivienda. La Observación General número 3, punto 10, establece que “(…) los Estados deben asegurar un piso mínimo de satisfacción de los derechos que deben tutelar”.

En este sentido tuvo oportunidad de expedirse el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en el caso “Alba Quintana”⁸. El Pacto asimismo consagra el “principio de progresividad” entendido como la medición continua de la mejora de las condiciones de vivienda. Este principio también marca un desafío para el órgano jurisdiccional al momento de dilucidar conflictos de acceso a la vivienda. Este principio no es de resultados sino normativo, es decir que mide el nivel de protección que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho.

La naturaleza positiva que asume el derecho a la vivienda implica preguntarnos también por los recursos presupuestarios destinados a solventarlo.

5. ​Jurisdicciones

La mayoría de las Constituciones provinciales, entre ellas Salta Córdoba, Santiago del Estero, San Luís, San Juan, Tucumán, Catamarca, Río Negro, Jujuy, La Rioja, Bs. As. y Tierra del Fuego, 9 han previsto en sus constituciones (Santiago del Estero sancionada el 15/3/1986, art. 22, Jujuy sancionada en agosto de 1986, art. 64, La Rioja sancionada el 14/8/1986, art. 34, San Juan sancionada en mayo de 1986, art. 59 y Art. 60, Córdoba sancionada en mayo de 1987, art. 34, Art. 58, Salta, sancionada el 2/6/1986, art. 36).

Pero la protección de la vivienda familiar a la luz de las cláusulas de la Constitución Nacional no es un monopolio conferido por ésta al gobierno central, sino que se trata de una facultad concurrente. Es decir que deben concurrir los gobiernos centrales y locales en la protección de la vivienda. En efecto, cuando el art. 14 bis de la Constitución Nacional habla del Estado, lo hace en términos genéricos, es decir, refiriéndose al Estado Nacional y a los Estados provinciales con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tienen un valor social fundamental.

⁸ “TSJ CABA, 12/05/2010, “Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”.

La vivienda única es inembargable, en las condiciones que fija la ley. El Estado provincial promueve las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho. A tal fin planifica y ejecuta la política de vivienda y puede concertarla con los demás niveles jurisdiccionales, las instituciones sociales o con el aporte solidario de los interesados.

6.- LA POLITICA HABITACIONAL

Las intervenciones del Estado en materia de política habitacional variaron a lo largo del tiempo debido a diferentes razones, entre ellas, la conceptualización teórica sobre la vivienda social en los ámbitos políticos y académicos nacionales e internacionales en cada período. Hasta los años 90, la política habitacional argentina, no se ocupó debidamente de las necesidades de los sectores sociales afectados por la pobreza, pero la agudización de este problema, exigió modificar los paradigmas de intervención⁹. Se estudia y analiza el concepto de política habitacional integral como un concepto que incluye todas las condiciones físico-materiales que hacen a la unidad habitacional y su articulación al espacio urbano circundante, como las atinentes a la integración económica, social y cultural de sus habitantes.

Asimismo se entiende que es adecuada cuando estas condiciones permiten que sus habitantes cuenten con: a) Una unidad habitacional adecuada; b) Accesibilidad física a la misma y accesibilidad a las distintas áreas de trabajo, abastecimiento, ocio, espacios verdes, equipamiento educativos, de salud, etc.; c) Una localización saneada, urbanizada, libre de riesgos, dotada de los servicios públicos esenciales (transporte, seguridad, alumbrado, recolección de residuos); espacios públicos confortables; d) Solvencia y estabilidad económica para asumir los costos de los servicios domiciliarios y mantener, mejorar y trasformar la unidad habitacional de acuerdo a las necesidades cambiantes del hogar en el tiempo; ye) Los recursos y condiciones económicas y sociales para disfrutar, usar y acceder a los bienes y servicios que ofrece la vida social.

⁹ BARRETO, Miguel Ángel y ALCALA, Laura Inés. “El concepto de vivienda en el marco de una Política Habitacional Integral” Comunicaciones Científicas y Tecnológicas. Universidad Nacional del Nordeste.

Estos son los objetivos que toda política habitacional de un Estado debería perseguir dentro del contexto internacional que protege la vivienda integral. Así vemos como los intentos no logran cumplir con los objetivos plasmados.

La Argentina se caracteriza por presentar un déficit habitacional cercano a los 3 millones de hogares que se proyecta sin cambios significativos, tanto en lo que hace a la cantidad de unidades habitacionales faltantes como a la calidad de vida que ofrecen buena parte de los existentes. La emergencia habitacional ocupa hoy la agenda social, haciendo visible la fractura entre las necesidades sociales y las respuestas habitacionales, mostrando la insuficiencia de las acciones aún después de una década en la que las políticas públicas duplicaran el esfuerzo nacional en la cuestión¹⁰.

En la actualidad vemos un doble problema que subyace en la política habitacional, el primero es la insuficiencia cualitativa de los espacios habitacionales que ofrece el Estado, y el futuro conflicto cualitativo que representará la multiplicidad de emprendimientos inmobiliarios que se están desarrollando en numerosos sectores de nuestro país, que no cuentan con los correspondientes análisis de impacto socio ambiental.

6.1.- Evolución de la situación habitacional 2001-2010¹¹

Este informe sobre la evolución de la situación habitacional de la Dirección Nacional de Políticas Habitacionales del FONAVI, fue elaborado por la Lic. Malka Hancevich y la Lic. Nora Steinbrun bajo la supervisión de la Directora Nacional de Políticas Habitacionales Lic. Lydia Mabel Martínez de Jiménez.

Las provincias de Tierra del Fuego, Santa Cruz y Chubut, si bien son provincias pequeñas en cuanto a habitantes, registran un importante crecimiento poblacional, con una variación superior al 20% sobre el año 2001. Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires presenta el más bajo crecimiento porcentual en el período intercensal, pero revierte su tendencia de decrecimiento observada durante el período 1991-2001. Considerando la distribución en el territorio según la división política del país, la mayor concentración de la población se sitúa en la provincia de Buenos Aires (38,9%), seguido por las provincias de Córdoba, Santa Fe y Ciudad de Buenos Aires. Se observa en los 24 partidos del Gran Buenos Aires el mayor crecimiento intercensal en términos absolutos (1.225.845 personas). Asimismo, el 31, 9% de la población habita en la región metropolitana conformada por los 24 partidos del Gran Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

¹⁰ RODULFO, María Beatriz, BOSELLI, Teresa “Política habitacional en Argentina y desigualdades Territoriales”.

¹¹ Fuente: MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS, SUBSECRETARIA DE DESARROLLO URBANO Y VIVIENDA, DIRECCIÓN NACIONAL DE POLÍTICAS, HABITACIONALES.

Esta región es la más densamente poblada, con 2.694,8 habitantes por km2 en el caso de los 24 partidos y 14.450,8 hab. /km2 en el de la Ciudad. En cuanto a los hogares que conforman esta población, existen al año 2010 un total de 12.171.675 hogares que habitan en 11.317.507 viviendas particulares. Estos guarismos, implican un aumento considerable de hogares respecto a 2001. A partir de los datos estadísticos publicados del Censo 2010, se ha considerado en este informe aquellos que permiten caracterizar las viviendas que habitan los hogares, a fin de determinar el estado de situación y las necesidades habitacionales de la población. Como síntesis general de la evolución 2001-2010 puede mencionarse que ha habido un crecimiento poblacional del 10,6%, con mayor proporción de hogares que comparten su vivienda, pero de menor tamaño promedio. A su vez, en el análisis de la calidad de la vivienda, se ha observado un aumento de tipos de vivienda que favorecen la mayor seguridad residencial. Acompañando esta tendencia, se verifica que un mayor porcentaje de viviendas cuentan con acceso a agua segura y un sistema de desagüe adecuado que facilite el saneamiento, y, por ende, la salubridad de la población. En cuanto al estudio por provincias, es de destacar la magnitud de la complejidad en los 24 partidos del Gran Buenos Aires, ya que representan el 24,7% de la población total del país, con importantes carencias para que la vivienda garantice condiciones básicas de habitabilidad a los hogares.

6.2 Ley 14.449 de la Provincia de Buenos Aires: “Ley de Acceso Justo al Hábitat” (modificada por las Leyes 14875 y 14939).

El análisis cualitativo se impone si el objetivo el llegar a una política habitacional integral. La política habitacional Argentina no ha logrado ofrecer alternativas de desarrollo urbano y económico adecuado a la población de bajos ingresos, ni a corto ni a largo plazo. A corto plazo, las instituciones otorgan créditos a trabajadores con empleos formales y los acomodan en conjuntos residenciales de vivienda social, sin embargo, dejan de atender a una gran cantidad de demanda de vivienda por no reunir los requisitos mínimos por estar esencialmente fuera del sistema laboral. A largo plazo estas viviendas sociales no cumplen con el objetivo de vivienda integral, por no cumplir con los con los estándares socio ambientales, básicamente se descuida el entorno ya que no existen herramientas efectivas para identificar y promover las ventajas comparativas de cada lugar, que ayude a crear un ambiente donde existas más opciones económicas para todos los habitantes. Básicamente nos falta asumir el déficit de políticas sólidas y comprometidas a largo plazo para lograr una economía social responsable.

 

CAPITULO DOS: PROTECCION DE LA VIVIENDA ADQUIRIDA

1. ​DISTINCIONES PRELIMINARES:

• La primera diferenciación que tenemos que hacer para poder trabajar sobre el marco jurídico protectorio de la vivienda es distinguir entre la protección de la vivienda familiar como un bien al servicio del conjunto de los individuos que componen la familia y la vivienda propiamente dicha como mero asentamiento o ubicación de la persona humana. De allí que podamos visualizar en nuestra actual legislación de fondo, un doble marco protectorio. La vivienda familiar es algo más que la propia vivienda, se identifica con el concepto de “hogar familiar”, o lugar donde, habitualmente, la familia desarrolla su vivienda diaria, es el lugar donde de manera permanente, estable e intencionada y como centro de conviviencia íntima reside de forma habitual la unidad Por ello la vivienda familiar goza de un régimen de protección automático mientras que el ingreso al régimen de protección de vivienda es voluntario y depende de un acto específico de constitución, es decir que el ingreso al sistema de protección del inmueble, con la consecuencia de indisponibilidad relativa para su titular es libre, mientras que en el caso de la vivienda familiar, el Estado impone una protección irrenunciable. La vivienda familiar no tiene una connotación patrimonial, de titularidad, sino de lugar donde la familia desarrolla sus necesidades básicas. Cuando hablamos de vivienda familiar no debemos relacionarlo con la titularidad de un derecho real, de una propiedad, o de lo que entendemos por edificación porque la vivienda familiar no sólo se limita al continente ni al perímetro delimitador de su extensión, si que se extiende igualmente a su contenido, el cual está integrado por el espacio que ocupa y por aquellos elementos, mobiliario y demás enseres que han venido introduciendo a lo largo de los años para hacer posible la vida personal y familiar¹².

• Asimismo debemos diferenciar entre las vinculaciones que se dan a partir de la protección de la vivienda frente a terceros, y las particulares relaciones que se dan en el marco del matrimonio o la unión conviviencial. La vivienda frente a los terceros, goza de protección a través de regímenes tuitivos como el Bien de Familia, Ley 14.394 y el Régimen de Protección de la vivienda consagrado en los artículos 244 y siguientes del CCCN. Mientras que la protección de la vivienda familiar se da a partir de varios institutos jurídicos que seguidamente analizaremos, el régimen de protección art. 244 y sgte, art. 456 y sgtes.
• Por ultimo debemos diferenciar los regímenes en virtud de las relaciones Por un lado tenemos la protección de las relaciones extrínsecas que se dan entre la persona humana, la familia, su patrimonio y los terceros acreedores, que se encuentran consagradas en el Régimen Protectorio de los artículos 244 y siguientes y en el artículo 456 del CCCN. Por otro tenemos la protección de las relaciones intrínsecas del matrimonio y de la unión convivencial y sus herederos, para lo cual debemos hacer un análisis de los institutos como el asentimiento conyugal, asentimiento convivencial, la atribución del uso de la vivienda familiar luego del divorcio o el cese de la conviviencia, el derecho real de habitación del cónyuge o conviviente supérstite y la indivisión forzosa del hogar conyuga.

2.  ​ANTECEDENTES: LEY 14.394: “Bien de Familia”.

Dentro del marco protectorio de la vivienda adquirida, La Ley 14.394 consagraba el instituto denominado “Bien de Familia”. Esta herramienta jurídica, que tuvo su origen en el homestead¹³

¹² HERRERA PUENTE, P.J, “La atribución del uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar”, disponible en www.aieef.org/archivos/archivo_151.doc.

¹³ Algunos autores entienden que la figura del homestead fue creada por Abraham Lincoln en 1862, sin embargo para otros autores sus orígenes se remontarían al año 1820 cuando el gobierno comenzó a ceder tierras públicas a del derecho anglosajón, (aunque otros autores creyeron hallar antecedentes más antiguos, que lo ubican en el derecho romano y hasta en el feudalismo¹⁴) supo canalizar las necesidades sociales de la época. El instituto formaba parte de la llamada “regulación tuitiva del patrimonio familiar” dentro de la cual se encontraban también los arts. 51 a 55 de la citada ley, el derecho real de habitación para el cónyuge supérstite del artículo 3573 bis y el régimen organizado por el art. 1277 cuando trataba la enajenación del bien propio que fuere asiento del hogar conyugal cuando hubiere hijos menores o incapaces.

La ley 14.394 protegía el inmueble donde estaba radicado el hogar familiar, esta familia no era la pequeña de los padres y los hijos, sino que alcanzaba también a los parientes colaterales que convivieran con el constituyente, otorgándoles un beneficio de habitación que era poco conocido en el universo jurídico.

La familia, como institución sociocultural, fruto de la interacción de diversos factores que repercuten en su estructura y composición, ha sufrido notables transformaciones a lo largo de los años, dando lugar a nuevas prácticas y tendencias que reclaman protección y reconocimiento jurídico. Estas novedosas y disímiles prácticas cuestionan la eficacia del paradigma tradicional elaborado en torno de lo que debe entenderse por “la familia”.

• Los hogares en Argentina¹⁵

Los distintos censos nacionales de Argentina clasifican los hogares de diferente manera. En el Censo Nacional de Población y Vivienda de Argentina del 2010, el número mayor de hogares corresponde a hogares nucleares, que alcanzan el 62% del total de hogares en Argentina. Desde 1991 éstos registran una disminución del 2%, de 64% a 62%. Los hogares extendidos son el 18 % del total, y considerando desde 1980, presentan una disminución del 6%, de 24% a 18%. Los hogares compuestos y los hogares multipersonales no familiares, en 2010, constituyen juntos poco más del 2% del total de hogares. En 2010, los hogares unipersonales a nivel nacional, tomando zonas urbanas y rurales constituyen el 18% del total de hogares. Desde 1980 registran un aumento del 8%, que cambia de 10% a 18%.

los colonos que las ocupaban y cultivaban¹³.- Este homestead se caracteriza por la inembargabilidad e inejecutabilidad de ciertos inmuebles, que deben pertenecer a un jefe de familia y ser ocupados por ésta como sede del hogar, de esta forma procura la conservación de las propiedades¹³.- En la actualidad, el “homestead” depende de cada estado en particular. En Texas y Florida no se tiene monto alguno con relación al valor del bien inmueble destinado a vivienda. Por otro lado, en Francia (“Bien de Famille”) ha sido regulado desde el año 1909, donde además de la casa, se protege los materiales y utensilios si se trata de una familia de artesanos; en Brasil (“Bem de Familia) cuenta con una doble regulación: por una parte, régimen convencional de carácter voluntario regulado por el CC y por otra parte el régimen obligatorio de carácter legal regulado por la ley 8009 de 1990. El de carácter voluntario puede constituirse sobre un inmueble urbano o rural cuya finalidad sea la vivienda familiar, las pertenencias y accesorios para el mantenimiento de dicho inmueble; se constituye mediante inscripción en el registro inmobiliario competente.

¹⁴ Tobal, en su carta-prólogo a la obra de José Antonio Amuchástegui Keen, Bien de familia, p.17, sostiene que el verdadero origen del bien de familia debe buscarse en el derecho romano, en el que la copropiedad familiar aparecía enteramente definida.- El pater familias no era el propietario exclusivo de los bienes sino que lo era la familia.- En el antiguo derecho, no podía venderlos por su propia voluntad, ni disponer por testamento.- Los bienes permanecían indivisibles e inalienables, antes y después de la muerte del jefe.-

¹⁵ UCA, Observatorio de la Deuda Social Argentina, “Los argentinos y la familia La familia como bien de la sociedad”1a ed. – Buenos Aires: Universidad Católica Argentina, 2014.

El acceso al régimen tuitivo se daba por un acto voluntario del constituyente, por ante la autoridad de aplicación, el Registro de la Propiedad Inmueble o bien a través de un acto público formalizado ante notario. Para el afectante constituye un acto dispositivo no traslativo, ya que deja fuera del comercio un patrimonio que goza de inembargabilidad, relativa inejecutabilidad, indivisibilidad, régimen sucesorio especial y tratamiento impositivo preferencial.

En el caso de titularidad plural o cotitularidad de dominio, se encontraba en el artículo 43 de la ley que exigía que los condóminos fueran parientes entre sí. Los condóminos no sólo debían acreditar su parentesco entre sí, sino también el que los ligaba a cada uno de los beneficiarios y tratándose de colaterales, también debía demostrarse la convivencia. Si los condóminos eran parientes entonces también podían designarse beneficiarios recíprocamente.

• ​Inmueble afectado:

La ley 14.394 establecía que el inmueble objeto de protección podía ser urbano o rural, poniendo de manifiesto la causa de la afectación que es el sustento de la familia y sus necesidades. La norma no fija un tope a los inmuebles afectados, ya que el tope máximo dependerá de las necesidades particulares de cada familia y evita la determinación de extensiones prefijadas de los inmuebles rurales, cuya efectiva productividad pude ser distinta según su calidad y ubicación. Asimismo, la afectación debía recaer sobre todo el inmueble. La Disposición Técnico Registral Nº 25 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires, del 30/12/1976 disponía la imposibilidad de afectación de parte indivisa. La ley 4403 de la Provincia de Jujuy pertimía, en caso de inmueble rurales, que cada uno de los condóminos, pudiera afectarlo en su parte indivisa.

• ​Beneficiarios del Régimen

Con respecto a los beneficiarios, no existía limitación de cantidad y permitía la ampliación del número de beneficiarios con posterioridad a la constitución, configurándose un caso de ampliación de afectación parcial subjetiva. También se desarrolló en doctrina la posibilidad de una desafectación parcial subjetiva en caso de exclusión de beneficiarios en caso de crisis familiar o cuestiones personales. La naturaleza del derecho que ostentaba el beneficiario no fue desarrollada en profundidad, pero representaba un básico derecho de habitación¹⁶, cuya negativa podía dar lugar a petición judicial.

• ​FORMAS DE CONSTITUCIÓN:
• Constitución por Escritura Pública: Acto jurídico en donde el titular de dominio manifiesta su voluntad de acogerse el régimen de la ley e incorporar el inmueble al sistema tuitivo. Se recomienda la solicitud de informes de dominio a los efectos de tener un acabado conocimiento de la existencia de acreedores anteriores a la constitución, a los cuales la afectación les será inoponible. (Más adelante se tratará el tema de la prioridad directa del acto constitutivo y la aplicación de las normas de la Ley 17.801). El escribano es quien rogará la inscripción de la escritura a los efectos de su oponibilidad a terceros.
• Constitución por Acta Administrativa en donde el titular de dominio expresa su voluntad de afectación del inmueble ante el Registro de la Propiedad Inmueble, ante quien debe acreditar todos los requisitos establecidos por ley.
• Por testamento: el 44 de la Ley 14.394 prevé en forma expresa esta forma de constitución. En este supuesto será el juez de la sucesión el que ordenará la inscripción en el Registro inmobiliario correspondiente, a pedido del cónyuge o, en su defecto, el de la mayoría de los interesados. En caso de que entre los beneficiarios existieren incapaces el pedido será hecho por un asesor del Ministerio Público o el mismo juez de oficio. A demás se debe actuar en concordancia con las disposiciones de la ley.

• ​INSCRIPCIÓN REGISTRAL:

El sistema registral argentino, declarativo no convalidante se caracteriza por el nacimiento extraregistral de los derechos reales y su inscripción registral a los efectos de la oponibilidad a terceros. Para los ejemplos de inscripción constitutiva siempre se buscaba al régimen de la inscripción del automotor y al Bien de Familia. La inscripción constitutiva significaba el acceso del instrumento de afectación con el régimen de prioridad directa.

¹⁶ GUASTAVINO, Derecho de familia patrimonial. Bien de Familia, T. II, p. 168, BOSSERT, en Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, A.C. BELLUSCIO (dir.) E.A. Zannoni (coord), t. 6, p.306

• Desafectación:

Art.49.- “Procederá la desafectación del «bien de familia» y la cancelación de su inscripción en el Registro inmobiliario: a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido. b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar, c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes,

1. d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios y e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.

• ​Desafectación e inoponibilidad:

Sobre este punto Belluscio y Zannoni, sostienen que “Cabe distinguir dos supuestos, en relación a la vía procesal por medio de la cual puede llegar a ordenarse la desafectación pedida por un acreedor que ha demandado al propietario del inmueble. En caso que surja de la prueba documental en que se funda la demanda que la deuda es anterior a la inscripción del bien de familia, corresponderá ordenar la desafectación dentro de las actuaciones donde se desarrolla el proceso, ya que la inscripción resulta inoponible al acreedor, eso sucederá, por ejemplo, en caso de ejecutarse un pagará de fecha anterior a la inscripción del Bien de Familia. Claro que no corresponderá sin más ordenar la desafectación, sino que será necesario dilucidar la cuestión en un incidente, en caso de que no medie allanamiento a la pretensión del acreedor¹⁷”. Ante la pretensión de ejecución del inmueble por deudas anteriores, no corresponde proceder a la desafectación lisa y llana del bien, sino simplemente a la declaración de inoponibilidad al acreedor ejecutante. De este modo podemos observar como la inoponibilidad resulta una ineficacia del régimen direccionada a ciertos acreedores frente a los cuales la afectación no produce efectos, sin embargo, no se procederá a su desafectación ya que el bien continuará protegido contra acreedores de fecha posterior, es decir frente a los cuales la afectación les es oponible.

¹⁷ BELLUSCIO y ZANONI, “Código Civil comentado y anotado”, t. 6. p. 359, Astrea, 1986.

• ​Subrogación real:

El instituto de la subrogación real que buscar la sustitución del objeto con efecto retroactivo, no estaba contemplado en la ley 14.394. Las leyes estadounidenses prevén la inembargabilidad durante cierto tiempo del precio resultado de la venta del homestead, en razón de la amplia movilidad de las familias americanas que muchas veces modifican su lugar de residencia. Con igual sentido, el art. 10 de la Ley 15.597 de la República Oriental del Uruguay establece: “El propietario no puede vender el bien de familia en todo o en parte, mientras existan hijos menores o cónyuge beneficiado con su constitución. Podrá hacerlo, con el consentimiento de su cónyuge y venia judicial, a los efectos de proceder con el precio obtenido de en la venta, a la adquisición de otro inmueble con igual destino y calidad (…)¹⁸.

Desde hace varios años la Dra. Kelmelmajer de Carlucci¹⁹ sostuvo la necesidad de la incorporación del instituto de la subrogación real al Régimen de la Ley 14.394 basada en los siguientes argumentos:

1. La subrogación no perjudica a los derechos de los acreedores, pues para ellos la situación no varía;
2. eventualmente podría beneficiarlos, por ejemplo, si el deudor desea vender porque tiene un inmueble cuyos costos de mantenimiento son muy altos y quiere mudarse a otro que le insumirá menores gastos.
3. En estos casos el deudor podría llegar a obtener fondos que se utilizarían para pagar sus
4. Se condenaba al deudor a residir indefinidamente en el mismo lugar cuando es necesario prever que una familia pueda tener la necesidad de mudar de domicilio por razones laborales, económicas o de otro tipo.
5. La subrogación real podría apoyarse en normas análogas contenidas en el título de la sociedad conyugal (art. 1266 del Código Civil de Vélez).

¹⁸ RODRIGUE REMIS, mariano, “La protección de la vivienda familiar en el Código Civil y Comercial, Análisis a través del lente de la derogada Ley 14.94” SJA 2016/11/09-18; JA 2016-IV.

¹⁹ KELMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar,

• ​Muerte del constituyente

Ante la muerte del constituyente subsiste la afectación en la medida en que sobreviva alguno de los beneficiarios. Además, si consideramos que el objetivo de esta institución era el de proteger a la familia, podríamos decir que se mantiene la afectación a bien de familia después de la muerte del constituyente, por ser éste el momento clave en donde aquel objetivo se cumple. Es aquí cuando la familia sobreviviente necesita del resguardo de la ley por verse privada de la mayor fuente de ingresos que otorgaba el fallecido.

¿Permitía la ley 14.394 afectar como bien de familia un inmueble que pertenece a una persona sola, sin familia a cargo?

La jurisprudencia estuvo dividida y el criterio de la Cámara Nacional Civil tenía dos posturas bien marcadas, mientras las sala A y B consideraban que cuando quedaba un solo beneficiario el régimen se extinguía, porque se desvirtuaba el concepto de familia de la ley 14.394, que era mantener la familia unida bajo el mismo techo, las sala C y E consideraban lo opuesto, ya que hasta que se produzca el fallecimiento del último beneficiario el régimen debía subsistir.

La proteccion de la persona sola fue sostenida y defendida por la doctrina en numerosos encuentros y Jornadas, en donde se analizó el criterio injusto y discriminatorio de la ley 14.394 en este tema²⁰.

3.- El caso de la Ley 14.432 de la Provincia de Buenos Aires:

Tiene por objetivo garantizar frente a eventuales vicisitudes, principalmente económicas la preservación de la vivienda, como bien indispensable para el desarrollo familiar y a diferencia de la ley nacional, no requiere manifestación expresa del titular ni tampoco publicidad registral. Esta norma local, siguiendo una tendencia marcada por las legislaciones provinciales, estableció que todo inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única y de ocupación permanente es inembargable e inejecutable, salvo caso de renuncia expresa del titular efectuada por escrito y ante funcionario público, previa información veraz y completa sobre el alcance del acto y con el consentimiento de su cónyuge o conviviente. La ley propone una afectación automática e inoponible frente a terceros ya que no exige publicidad registral. El concepto de familia incluye el grupo familiar originado de uniones matrimoniales o de hecho, incluyendo ascendientes y descendientes de alguno de ellos.

²⁰ VÀZQUEZ, Gabriela, “XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil” Bs.As., 2.005, comisiòn 4: Derechos Reales. Protección Jurídica de la vivienda, Ponencia: “Protección de la vivienda de la persona sola”

La Corte Suprema de Justicia de la nación en los autos “Banco del Suquía S.A c/Juan Carlos Tomassini s/P.V.E apelación” declaró la inconstitucionalidad del artículo 58 in fine de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su ley reglamentaria 8067, que plantea una protección similar a la ley 14.423. Este criterio es receptado por el CCCN que establece en su artículo 744 que los bienes que se excluyen de la garantía de los acreedores, son aquellos que son declarados inembargables por la norma de fondo o por leyes especiales.

 

 

4.- El CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION:

El Título Uno del Libro Dos del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere al matrimonio, y el capítulo uno se denomina “Principios de Libertad y de Igualdad”. Esto nos marca el camino en la interpretación de las normas, en el sentido que todo aquello que se encuentra plasmado en la letra por el legislador deberá ser aplicado e interpretado bajo dos pilares básicos, que son el principio de libertad y de igualdad. Toda la materia matrimonial se encuentra teñida por normas internacionales que han ingresado a nuestra pirámide jurídica a través del inciso 22 del artículo 75 de nuestra CN, y se han convertido en el impulso hacia lo que se denomina en doctrina como la “constitucionalización del derecho privado” y la “democratización de la familia”. En virtud de ello, se introducen principios y estructuras jurídicas tendientes a lograr un equilibrio entre la rigidez del orden público imperante en el derecho de familia y la autonomía de la voluntad, que se erige en el principio rector de la reforma.-

El principio orientador en materia interpretativa se encuentra en el artículo 2 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación que reza: “Interpretación: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principio y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.-

La sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, nos plantea, como operadores del derecho, el desafío del estudio exhaustivo de las nuevas figuras, para que a través del asesoramiento notarial, los requirentes que se acercan a la notaría, encuentren canalizadas sus expectativas y necesidades.

En materia patrimonial matrimonial, los principios de libertad e igualdad, han ampliado la contratación entre cónyuges bajo el régimen de comunidad, posibilitando el otorgamiento de convenciones matrimoniales de mutación del régimen vigente la comunidad, el mandato entre cónyuges y la constitución de sociedades y lo ha liberado totalmente en el caso del régimen de separación de bienes.

A lo largo de los últimos años se aprecia en las legislaciones una tendencia a afirmar la igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges, lo que lleva asimismo a igualitarias contribuciones y atribuciones de uno y otro en cuanto a la gestión del patrimonio familiar. Se hace especial énfasis en el régimen primario como protector de los derechos fundamentales y en cuanto al régimen secundario la mayoría de los sistemas se encaminan hacia un modelo de comunidad de bienes.

El Código Civil y Comercial de la Nación utiliza la palabra VIVIENDA en 44 oportunidades a lo largo de sus 2662 artículos, de los cuales siete corresponden al Régimen Especial de Protección a la Vivienda Familiar (arts. 244, 245, 248, 249, 250, 252 y 254), seis corresponden a los Derechos y Deberes de los cónyuges durante el matrimonio y Efectos del Divorcio (art. 433, 439, 442, 443, 444, 445), dos corresponden al estatuto legal forzoso de la vivienda, (art. 456 Asentimiento conyugal y art. 499, Atribución Preferencial de la vivienda en la partición de la comunidad), cinco se encuentran en el Título III del Libro Segundo que regula a las Uniones Convivenciales (arts. 518, 522, 525, 526 y 527), uno se refiere a las medidas provisionales en el divorcio y en la nulidad del matrimonio (art. 722); uno a la enunciación que realiza el art. 2041 de las cosas necesariamente comunes en el régimen de propiedad horizontal; tres en el Libro IV, Derechos reales, que se refieren a conjuntos inmobiliarios (art. 2073), derecho real de superficie (art. 2120) y derecho real de habitación (art. 2161). Finalmente en el Libro VI encontramos el artículo 2332 referido a la indivisión solicitada por el cónyuge supérstite y el 2509 que refiere a legado de alimentos.

• ​EL ESTATUTO LEGAL FORZOSO DE LA VIVIENDA FAMLIAR: El Régimen

Primario

El Código Civil y Comercial Nacional consagra instituciones que responden a los nuevos paradigmas de la modernidad que se encuentran ya consagrados en el derecho comparado y que vienen evolucionando a través de una extensa labor de la doctrina y la jurisprudencia. La mayor crítica que siempre se le ha hecho al Código Velezano fue su excesivo individualismo, manifestado en el respeto irrestricto del principio de la autonomía de la voluntad y del derecho de propiedad privada individual.- En cambio, la iniciativa en análisis ha llevado la autonomía de la voluntad a extremos que Vélez no se habría ni siquiera imaginado, como en la voluntad pro creacional, el matrimonio entre personas del mismo sexo y su filiación natural o en la identidad de género.

En este orden de ideas, la institución del matrimonio y sus efectos personales y patrimoniales ha sufrido profundos cambios hacia una mayor autonomía de la voluntad, libertad e igualdad de las personas. Uno de los cambios fundamentales que plantea la legislación es la posibilidad de elección del régimen patrimonial matrimonial previa a la celebración del matrimonio y su mutación durante la vida de la unión conyugal.- Paralelamente a la posibilidad de mutación del régimen patrimonial matrimonial y a la libertad en la elección del mismo se establecen formas jurídicas imperativas que restringen la autonomía de la voluntad de los cónyuges y que justifican su existencia, cristalizadas a través del instituto de la “protección de la vivienda familiar”.-

La tutela de la vivienda familiar traspasa la protección de la expectativa ganancial matrimonial del artículo 1277 del Código Velezano y se bifurca en la exigencia del asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta en los 3 casos previstos por el artículo 456. Esta proyección del asentimiento hacia la protección de la vivienda familiar que consagra la codificación unificada, nos lleva a distinguir el asentimiento conyugal propiamente dicho consagrado para la disposición de los bienes gananciales en el régimen de comunidad, Libro II, Relaciones de Familia, Título II, Régimen patrimonial del Matrimonio, Capítulo 2°, Régimen de Comunidad, Sección 4° Gestión de los Bienes de la Comunidad, en el artículo 470, y el asentimiento habitacional que se exige para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables tanto en el régimen de comunidad como en el de separación de bienes y en las uniones convivenciales

regularmente constituidas establecido en los artículos 456, 505 y 522 respectivamente.- El artículo 456 integra la Sección 3° del Título II del Libro II, denominada “Disposiciones comunes a todos los regímenes”. En esta sección se establecen normas aplicables a las relaciones de los cónyuges en régimen de ganancialidad, en régimen de separación de bienes y a los convivientes cuyas uniones han sido regularmente constituidas. Constituye un “régimen primario”²¹ inderogable e irrenunciable.

En este marco, la protección de la vivienda familiar justificó la necesidad del otorgamiento del asentimiento en los casos establecidos en los arts. 456, 505 y 522, pero no modificó su naturaleza jurídica, desde que sigue configurando una restricción al poder de libre disposición de los bienes de su titular. El asentimiento conyugal propiamente dicho, en el régimen de comunidad de ganancias²² es un poder de control del cónyuge en función de su expectativa ganancial orientado a prevenir el abuso o el fraude de uno de los esposos, y además preservar el patrimonio común del empobrecimiento que pueda derivarse por ligereza, mala fe o imprevisión del cónyuge administrador²³, en cambio el asentimiento habitacional es un poder de protección habitacional del cónyuge o del conviviente.

El reconocimiento de la vivienda familiar y su protección mediante el asentimiento habitacional es el contrapeso del principio de la autonomía de la voluntad que rige en materia matrimonial que redistribuye la justicia equitativa del derecho.-

En cualquiera de los casos mencionados, el asentimiento no integra el acto dispositivo del cónyuge o conviviente titular, sino que lo restringe y ante su injustificada oposición o negativa puede ser suplido por la autorización judicial. El artículo 458 establece que uno de los cónyuges puede solicitar autorización judicial para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, en caso de ausencia, incapacidad, capacidad restringida, se encuentre temporariamente imposibilitado de expresar su volunta o si la negativa es injustificada desde el punto de vista del interés familiar.

²¹ Bueres, Alberto, Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, Tomo 1, pág. 356.

²² “La restricción al poder de disposición de bienes que establece el artículo 1277 primera parte del Código Civil tiene por finalidad evitar que la libre administración establecida en el artículo 1276 del mismo ordenamiento se convierta en un instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que pudiera corresponderle al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. (Cámara Civil y Comercial, Salta, Sala V, agosto 23-996). LL 1998-B865. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de San Martín, Sala II, mayo 31-984) ED, 111-241.-

²³ Cámara Nacional Civil, Sala G, febrero 23-981, ED, 94-219.-

En la actualidad es casi unánime la doctrina y jurisprudencia que niega validez al asentimiento general anticipado por entender que el mismo implica una “convención matrimonial” prohibida. Ya en las V Jornada de Derecho Civil de 1971 se debatió el asunto y se declaró: “No es válido el asentimiento general y anticipado, dado por uno de los cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el artículo 1277 del Código Civil, y por lo tanto no lo es ningún otro acto que, bajo cualquier forma, incluida la del mandato a favor del otro cónyuge o de un tercero, equivalga a dicho asentimiento general anticipado²⁴.-

La legislación recepta de este modo, un criterio que viene evolucionando tanto en el ámbito doctrinario notarial como jurisprudencial: El asentimiento conyugal o el asentimiento habitacional debe ser especial para cada acto dispositivo²⁵ desechando así la posibilidad del asentimiento general anticipado, y exigiendo que el mismo reúna determinados requisito de especialidad en cuanto a su contenido²⁶, esto significa que deberá detallar la naturaleza de los bienes sobre los cuales se otorga y en consecuencia la determinación del objeto y el título causal que dará nacimiento al acto dispositivo del cónyuge o conviviente titular.-

El asentimiento debe otorgarse en la misma forma que el acto principal y podrá serlo anticipadamente o simultáneamente al acto realizado por el titular de dominio del bien. Es un acto jurídico unilateral, gratuito y revocable. Asimismo, podrá ser objeto de apoderamiento, con las limitaciones establecidas en el artículo 459, es decir que, en los tres casos de aplicación del asentimiento habitacional, los cónyuges no pueden otorgarse entre sí poder para dar este asentimiento, en consecuencia, deberán apoderar a un tercero.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1002 inciso d) con respecto a la inhabilidad de los cónyuges para contratar entre si, en el régimen de ganancialidad, en materia de contrato de mandato se establece una excepción especial, cuando el artículo 459 establece que uno de los cónyuges puede dar poder a otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye.

²⁴ Borda, Tratado de Familia, Tomo I, Nº 396; 9na Edición; T.I. Nº 391; Belluscio, Manual, Tomo II, página 84, Nº 368; Vidal Taquini, “El régimen de bienes en el matrimonio y las V Jornadas de Derecho Civil”, LL, 1146-1098.

²⁵ Art 457: “Requisitos del asentimiento: En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.”

²⁶ Art. 375 inciso b) (…) Son necesarias facultades expresas para: Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere (…).-

Pero en el caso particular de los actos dispositivos de los derechos sobre la vivienda y los muebles indispensables de ésta, la inhabilidad subsiste justificada en la tutela de un bien jurídico superior y se expande en ambos regímenes.

El artículo 470 que consagra el asentimiento conyugal para la disposición de los bienes gananciales, hace una remisión a los artículos 456 a 459 en cuanto a los requisitos y omisión del asentimiento, pero el artículo 459 establece la limitación sólo a los casos en los que se aplica el artículo 456. Por ello entendemos que un cónyuge puede dar al otro poder para prestar el asentimiento conyugal para la disposición de los bienes gananciales excepto en el caso que se trate de la vivienda familiar, caso en el que rige la limitación del artículo 459.

El artículo 457 establece que en todos los casos en los que se requiera el asentimiento del cónyuge para otorgar un acto jurídico, este debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos, mientras que el artículo 375 inciso b) que establece los requisitos de los poderes generales y especiales, se refiere sólo a la identificación de los bienes, por lo cual entendemos que una correcta identificación del inmueble es suficiente para dar por cumplido con el requisito de especialidad, pero en el caso de la vivienda, la mención de los elementos constitutivos del negocio de que se trate se impone y nos lleva a consignar en los instrumentos en donde el asentimiento se otorgue, no sólo la identificación de los bienes sino también los elementos constitutivos del acto jurídico, por ejemplo, en una compraventa la necesidad de establecer un precio mínimo de venta o en la constitución de un gravamen hipotecario, el monto máximo por el cual se podrá constituir el mismo.

En lo que respecta a nuestro quehacer notarial, en materia de disposición de bienes inmuebles, la declaración del cónyuge o conviviente titular, en el sentido de que el bien transmitido no constituye la vivienda familiar, será manifestación suficiente para 1) Dar por cumplido con los requisitos de ley, 2) Considerar el título inobservable desde el punto de vista de un futuro estudio de títulos y 3) No justificar una ampliación de la calificación registral en oportunidad de acceder el título al Registro de la Propiedad Inmueble.-

Con respecto al acto dispositivo otorgado sin asentimiento, se establece en los tres casos una sanción de nulidad.

• ​PATRIMONIO Y VIVIENDA: Patrimonio como prenda común de los acreedores:

Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.

Quedan excluidos de la garantía común las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos, los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor, los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación, los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado, los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178, las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica, la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario en caso de homicidio y los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.

En primer lugar, debemos distinguir inembargabilidad de la inejecutabilidad, ya que no sólo están excluidos de la garantía común de los acreedores los bienes inembargables sino también los inejecutables. Así el art. 249 establece que la afectación prevista por los arts. 244 siguientes, determina que la vivienda por regla no sea susceptible de ejecución, pero sin duda es embargable²⁷. El artículo 244 establece que el régimen especial de protección de la vivienda no excluye la concedida por otras disposiciones legales.

 

• EL REGIMEN GENERAL DE INEJECUTABILIDAD DE LA VIVIENDA: 456 2do.

Párrafo CCCN:

Además del Régimen especial consagrado en los artículos 244 y siguientes, la legislación de fondo protege la vivienda a través del instituto de la inejecutabilidad de la vivienda consagrado dentro del régimen primario: El artículo 456 contiene dos normas de protección, el asentimiento en interés familiar o asentimiento habitacional y el régimen de inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas por uno solo de los cónyuges.

²⁷ ALTERINI, Jorge H. director general. Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. 2da edición actualizada y aumentada. Tomo IV. Ed. LL. 2016. pág. 137

“La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”

Con esta norma queda completamente terminado el problema que se había planteado en razón de los intentos de consagración normativa de la inembargabilidad de la vivienda única en las jurisdicciones provinciales, como vimos ya el artículo 58 de la Constitución de la provincia de Córdoba, junto con la ley provincial 8067 y la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.432 cuya inconstitucionalidad fue reclamada en varios antecedentes jurisprudenciales.

La norma impide claramente la ejecución de la vivienda común si la duda fue contraída después del matrimonio sin el asentimiento del otro cónyuge, o sin haberla contraído conjuntamente. El dispositivo legal es aplicable a cualquier régimen patrimonial del matrimonio, de comunidad o de separación de bienes, ya que protege la vivienda que reconoce carácter ganancial, propia o personal de cualquiera de los cónyuges.

Asimismo, se aplica al régimen de las uniones convivenciales ya que el artículo 522 replica el contenido del régimen general de inejecutabilidad para las uniones convivenciales, y aquellas deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que la deuda haya sido contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

La idea central del régimen general apunta a evitar que el endeudamiento de uno de los cónyuges o convivientes afecte a la familia²⁸. Garantiza la conservación del centro de vida de la familia. Como analizamos el concepto de vivienda familiar se ha integrado con aspectos que van más allá de la edificación inmobiliaria, sino que se trata del lugar donde reside la familia para la satisfacción de sus necesidades básicas.

Pero sin embargo la familia que protege la norma general, todavía sigue siendo la matrimonial o la convivencial, cuando la unión convivencial se haya inscripto, ergo, si la unión convivencial no estuviera inscripta, no goza, según la norma en estudio, de la protección de inejecutabilidad, aún cuando hayan celebrado un pacto de convivencia²⁹. En este caso para gozar de los beneficios de la inejecutabilidad y relativa inembargabilidad, los convivientes deberán optar por el régimen especial de afectación a vivienda consagrado por los arts. 244 y siguientes, ya que el art. 246 no exige que la convivencia esté inscripta, para declarar beneficiario del régimen especial al conviviente, sin perjuicio de la mención que hace el artículo 255 con relación a la necesidad del asentimiento del conviviente en caso de desafectación del régimen, si la convivencia estuviera inscripta.

²⁸ MOLINA SANDOVAL, C. “Empresas familiares”, Errerius, Bs. As., 2014, p. 430.

Por todo ello entiendo que la desafectación del régimen de vivienda, cuando el conviviente hubiera sido declarado beneficiario, surgiendo tal calidad de la publicidad cartular del instrumento público notarial o administrativo de constitución, es suficiente para exigir el asentimiento del artículo 255 inc. 2), aunque la unión convivencial no estuviera inscripta en el Registro de Uniones Convivenciales, y en caso de imposibilidad de conseguirlo, y no poder acreditar el cese de la unión, se deberá recurrir a la autorización judicial. Esto nos lleva a reflexionar sobre las declaraciones insertas en el texto escriturario, su contenido y efectos y el debido asesoramiento notarial en cada caso particular.

Con respecto al inmueble, la vivienda se independiza del criterio de titularidad de un derecho real de dominio, ya que son susceptibles de protección los derechos sobre la vivienda, que vinculen a la persona humana con la cosa desde una relación, ya que incluye los casos de dominio, condominio, usufructo, derechos nacidos de un boleto de compraventa y derechos sucesorios, entre otros. Tampoco se circunscribe a la elección de un tipo de régimen patrimonial, ni tiene incidencia el carácter de bien (propio, ganancial o personal) como vimos el artículo en estudio es parte del Régimen Primario, por lo cual es aplicable a cualquiera de los regímenes patrimoniales adoptados y se extiende también a las uniones convivenciales inscriptas.

La norma no exige que la vivienda familiar haya sido adquirida por los cónyuges de manera previa a la deuda. La deuda debe ser posterior al matrimonio o a la inscripción de la unión convivencial, con independencia de la fecha de adquisición de la vivienda, o las vicisitudes que ésta haya experimentado a lo largo del tiempo, ya que la inejecutabilidad de la vivienda, será evaluada al tiempo del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, momento en el que se analizarán cuales son los bienes dentro de su patrimonio susceptibles de ejecución.

²⁹ LAMM, E y MOLINA DE JUAN M, “Efectos patrimoniales del cese de las uniones convivenciales, RDP y, 2014-3 y PELLEGRINI, M. V, “Los pactos en las uniones convivenciales” RDF, (2015) 70, p. 137.

Por otro lado, el artículo 456, 2do párrafo y 522 3º párrafo, no presenta el criterio de inoponibilidad en virtud del tipo de acreedor ejecutante, como sí lo contemplan las excepciones del artículo 249 en materia de Régimen de Protección de Vivienda. El problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que gravan el inmueble, servicios, expensas comunes, y obligaciones derivadas de las reformas o construcciones realizadas en la vivienda. Conforme lo expresa Graciela Medina³⁰, entendemos que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la realización de la mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa o contribución o se trata de deudas que hacen al sostenimiento del hogar que excepcionan a la responsabilidad separada de los cónyuges, pues ingresa a través del art. 461, 467y 521 a través del principio de responsabilidad solidaria.

La aplicación del régimen del artículo 456 in fine, abrió la puerta de una intensa discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre el conflicto de la ley en el tiempo. En un falle reciente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de Córdoba del 11/11/2016, se recogió dicha discusión y la consecuente aplicación del artículo 456 in fine a un proceso concursal “en trámite”.

El peligro de la falta de publicidad registral y la necesidad de asesoramiento notarial y publicidad cartular. (Art. 456 del CCCN).

Analizamos que en este caso el problema recae en la falta de publicidad registral del carácter de vivienda que reviste el inmueble, y en la imposibilidad de conocer que tienen los acreedores dicha circunstancia, justamente por la falta de cognocibilidad del hecho. Esta circunstancia que se conocerá en el proceso de ejecución, ya que el inmueble podrá ser embargado, así como sucede con el régimen de protección de vivienda, impone una diligencia más al momento de la autorización del acto por parte del notario, advirtiendo esta limitación a las partes, a través del correcto asesoramiento e insertando en el texto escriturario declaraciones de los otorgantes con relación a la vivienda. Una vez más se impone al notario el deber de garantizar la seguridad jurídica a través del debido asesoramiento a las partes.

³⁰ MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, LL t. II, p. 123

• La inejecutabilidad de la vivienda a través de la constitución de los derechos reales de uso y habitación:

El derecho real de uso y de habitación siguen siendo inejecutables conforme lo establecen los artículos 744 Inc. e (bienes excluidos de la garantía común de los acreedores) 2157 y 2160.

Respecto del derecho real de usufructo la norma mencionada en primer lugar cede ante la excepción establecida en el Libro Cuarto, Derechos Reales, art. 2144 que establece que, si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usufructo, el adquirente del usufructo debe dar garantía suficiente al nudo propietario de la conservación y restitución de los bienes, por lo cual el derecho real de usufructo es embargable y ejecutable.

Con relación al uso y a la habitación la inejecutabilidad deriva de la expresión mencionada en el artículo 744 y la excepción establecida por el 2157, por lo cual los acreedores del usuario sólo podrán subastar los frutos, cuando extralimiten las necesidades del usuario y la familia. Esta es la única excepción a la inejecutabilidad del derecho real de uso.

Con relación al derecho real de habitación el artículo 2160 establece expresamente la inejecutabilidad del derecho real por los acreedores del habitador.

Con lo cual se concluye que la reserva del derecho real de uso y de la habitación son formas de llegar a la protección de la vivienda a través del régimen de inejecutabilidad que la norma de fondo establece expresamente.

4.4.- EL NUEVO REGIMEN ESPECIAL DE PROTECCION DE VIVIENDA (Arts. 244 y

siguientes del CCCN):

“La vivienda se proyecta para el hombre en tres planos paralelos, en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes, jurídicamente es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad, y en el plano moral es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario de su vida privada”³¹

Con relación a la afectación del inmueble a este régimen especial de protección, se establece que puede ser objeto exclusivamente un inmueble destinado a vivienda, es decir que desaparece la posibilidad de afectar un inmueble a la explotación para vivienda, reservándose sólo la posibilidad de afectar un inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.- Se mantiene la indivisibilidad del régimen pero se permite establecer topes o limites cuantitativos de afectación.

La norma no hace referencia alguna a las condiciones del inmueble como factor limitativo, como así lo disponía el art. 34 de la ley 14.394, lo que implica el fin de los topes o los límites de valor, dejándose a criterio del solicitante la constitución de la protección por el total del inmueble o tan sólo por una parte de su valor. En este sentido, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 4, Derechos Reales, llevadas a cabo en al Ciudad de Buenos Aires, en el año 2005 se concluyó de lege data que “No deben fijarse topes de valor para la afectación de los inmuebles al régimen de la ley 14.394, sin perjuicio de la eventual desafectación si el mismo excede de las necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o de los beneficiarios. La inexistencia de topes no implica un perjuicio al acreedor, quien podrá invocar el abuso del derecho para lograr la inoponibilidad de la afectación y hasta la desafectación del inmueble que supere ampliamente los fines tenidos en mira por la normativa de fondo.

Se establece la posibilidad de afectación hasta una parte del valor del inmueble, lo que significa que es posible la constitución del sistema de protección de la vivienda sobre el inmueble, aunque su valor sea mayor al previsto por la reglamentación a dictarse. Asimismo, es posible la afectación de una parte material del inmueble, como por ejemplo en el caso de los inmuebles rurales, podrá delimitarse mediante un plano o croquis el lugar donde se encuentra construido el hogar.

En cuanto al destino del inmueble objeto de protección, debe ser siempre la vivienda, con la nota característica que el lugar de ubicación puede ser tanto una zona urbana como rural, caso en el que son aplicables las normas que determinan las limitaciones del inmueble rural para su configuración como unidad económica según cada reglamentación local. Parece un retroceso haber eliminado la posibilidad de afectar el inmueble que tenga destino, explotación para vivienda, ya que es muy importante también este segmento de protección cuando no se accede a una vivienda propia, pero sin embargo se cuenta con el inmueble destinado a la explotación comercial o profesional con destino de aplicar esos fondos para sostener la vivienda familiar. Entiendo que debería reformarse la norma en este sentido y agregar la posibilidad que daba la ley 14.394.

³¹ Aida Kemelmajer de Carlucci, Protección Jurídica de la vivienda familiar, p. 60.-

Un avance muy importante significa la remisión a las normas registrales en cuanto a la prioridad temporal de la inscripción de la constitución del régimen de protección de vivienda, es decir que constituido por escritura pública simultáneamente con un acto dispositivo traslativo, se aplicará el régimen de prioridades consagrado en nuestra ley registral (arts. 5, 9 inc.b, 17 a 19, 24 a 26 y 40 de la ley 17.801) receptando así jurisprudencia ejemplificadora de nuestra Corte Suprema de Justicia en los autos “Carrizo, José s/Incidente de levantamiento de embargo” ³². En este caso la Corte consideró que no obstante lo establecido por el artículo 35 de la Ley 14.394, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la inscripción registral es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros. La Corte interpretó que la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia, debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado y no a partir de su inscripción.

La aceptación de la constitución del régimen especial de protección por una persona sola, nos lleva ineludiblemente a concluir que esta protección va más allá del concepto de familia del derecho civil tradicional para trasladarse a la protección de los denominados derechos sociales, dentro de los cuales la vivienda digna se posiciona como uno de los más importantes, ya que la satisfacción habitacional es el seno para el nacimiento y desarrollo de los demás derechos individuales y sociales. Asimismo, la inclusión del conviviente va de la mano del avance de la doctrina y la jurisprudencia y del reconocimiento legal del régimen de las uniones convivenciales.

³² CSJN, 10/9/85, LL, 1986-A-545.

Este cambio torna operativo también otros principios constitucionales, como son el derecho a la igualdad, no discriminación y libertad, ya que garantiza idénticas posibilidades de protección a toda persona humana.

La regulación de la figura de Subrogación real en el artículo 248, trata de allanar el camino hacia un instituto rodeado de controversias y discusiones ya que la ley 14.394 no lo regulaba expresamente.

Ha sido aceptado en sede judicial en los autos caratulados “Botto, Dardo S. y otra” C.C.Com. de Rosario, Sala 1 en el año 2002 y en la XL Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (Paraná, 2003) donde se declaró: “1.En el caso de subrogación real puede admitirse, sobre el nuevo inmueble, la subsistencia del bien de familia con vigencia desde la fecha de constitución originaria. 2. Respecto de la sustitución de un inmueble por otro existente en el patrimonio del constituyente es conveniente propiciar una reforma legal para determinar su inclusión y efectos.-

El desplazamiento de la intangibilidad de la protección de un inmueble a otro, por aplicación del principio general de la subrogación real responde a una demanda constante que sólo tenía respuesta jurisprudencial frente al vacío normativo.- Al consagrarse la subrogación real la protección del primer inmueble se extiende ultractivamente al segundo, desde la toma de razón del primero.- Esta interpretación también responde a un principio general iusnatural porque, sin dudas, preservar de la forma más completa posible una vivienda digna para la familia protege ese derecho natural, que debe completarse con el derecho a cambiar libremente de domicilio familiar sin temores a eventuales deudas, que incluso pueden ser ignoradas, y que se tornarían plenamente ejecutables ante la falta de retroactividad de la nueva inscripción. Una interpretación contraria a la sustitución implicaría una solución axiológicamente disvaliosa al priorizar el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar.-

La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, a través de la Sala I, el 3 de febrero de 1997, con comentario favorable de Borda ( “Un gran avance, LLBA 1997-533) tuvo oportunidad de expedirse a favor de la sustitución del bien de familia basado en el artículo 14bis de la Constitución Nacional, artículo 7 de la Constitución Provincial y en las previsiones contenidas en los tratados internacionales con jerarquía constitucional enumerados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna y estableciendo que desde el punto de vista del deudor la

imposibilidad de concretar la sustitución lo coloca en una suerte de esclavitud con respecto a la residencia en el mismo lugar aunque no se ajuste a sus necesidades y desde el punto de vista del acreedor, la sustitución no lo perjudica por cuanto para él, la situación no cambia, ya que a quienes les era inoponible el primer bien de familia les será inoponible el segundo.

En el Proyecto de Código Civil de 1.998, en su art. 238 dice: “Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización en caso de expropiación por un lapso de seis meses de percibida. En caso de enajenación del inmueble afectado, su precio es inembargable por el lapso de tres meses si en la escritura traslativa de dominio se deja constancia de que la venta se realiza para adquirir otro inmueble que reúna las mismas o similares condiciones con igual finalidad”

En los casos de subrogación real, el titular de dominio deberá declarar en la escritura pública su voluntar de sustituir la protección del inmueble a otro. Dicha sustitución podrá ser inmediata, por ejemplo en el caso de escrituras simultáneas, donde se deberá relacionar en ambos títulos el efecto de la subrogación y los datos del inscripción del asiento de constitución originario, o también podrá ser con posterioridad, ya que la protección se trasladará al precio recibido y podrá ser aplicado a la adquisición del inmueble en sustitución en cualquier plazo. Es importante en este caso, expedir primer testimonio para la parte vendedora a los efectos de configurar el registro cartular de la subrogación. Desde el punto de vista registral, operará una cancelación del asiento por desafectación de la protección primigenia, con reserva de subrogación real, con el fin de publicitar registralmente esta circunstancia cuyos efectos se aplicarán al inmueble que se adquiera en sustitución con expresa referencia a la toma de razón primigenia.

El artículo 248 no establece cuando debió ser adquirida la vivienda de reemplazo y hasta cuando se podrá sustituir el precio de la venta en otro inmueble que gozará del mismo beneficio por el efecto de la subrogación real. Frente a estos dos escenarios en primer lugar entendemos que no existe impedimento legal, más allá de una interpretación literal de la norma, para que la subrogación del régimen se realice sobre una vivienda que ya estaba en el patrimonio del constituyente. “Si se sustituye un inmueble por otro que ya se encuentra en el patrimonio del titular, porque el afectante quiere mudar su vivienda a la que adquirió con anterioridad o durante

la vigencia del régimen, también es posible, porque no vulnera los derechos de los acreedores³³. Para aquellos acreedores a los cuales el régimen les era inoponible, lo seguirá siendo, independientemente de la subrogación real, pero asimismo para aquellos a los cuales el régimen les era oponible, la vivienda quedará protegida por el efecto de la subrogación.

Finalmente, la legislación establece que el sistema de protección de la vivienda consagrado especialmente en el Capítulo 3 no excluye la protección permitida por otras disposiciones legales como es la que se establece en el régimen patrimonial del matrimonio o en las uniones convivenciales registradas a través del asentimiento habitacional exigido por el artículo 456 y la inejecutabilidad de la vivienda consagrada en el in fine de dicho artículo.

La vivienda afectada no será pasible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, con excepción de las obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda, obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Con respecto a la subasta del inmueble, se establece que en caso de existir remanente éste deberá ser entregado al propietario del inmueble y en el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en el artículo 249.

Para la transmisión, desafectación y cancelación del régimen de protección de vivienda cobra nuevamente relevancia la conformidad del cónyuge o del conviviente. En los casos de disposición del inmueble afectado al régimen de protección de vivienda se requiere la conformidad del cónyuge o del conviviente cuya unión convivencial ha sido inscripta, pudiendo ser suplida por la autorización judicial en caso de oposición, ausencia o incapacidad.

El articulo 255 establece que la desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos por la ley o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución, con los límites establecidos en el artículo 249.

³³ ABELLA, Adriana, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Coord. Gabriel Clusellas, Tomo I, Ed. Astrea-FEN, año 2015, pág. 643.

Con respecto al aspecto impositivo se establece la gratuidad de la afectación, se fijan topes de los honorarios en caso de asistencia de un profesional del derecho, así como en los juicios de transmisión hereditaria, concursos preventivos y quiebra y se exime del pago del Impuesto a la Transferencia Gratuita de Bienes (Ley 14.200 vigente en la Jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires) en las transmisiones mortis causa del bien afectado al régimen de protección de la vivienda.-

• ​Usufructo y afectación a vivienda:

Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil se pronunciaron a favor de admitir que el usufructuario pueda afectar el inmueble al régimen de vivienda, destacándose que se trata de una afectación por el titular del derecho real de usufructo, sin participación del nudo propietario. En el mismo sentido se pronunció el XX Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en San Fernando del Valle de Catamarca, donde se resolvió por unanimidad a favor de la legitimación del usufructuario para la constitución del régimen de protección de vivienda, sin necesidad de intervención del nudo propietario (Art. 245 CCCN), estando en el caso la afectación limitada al valor de su derecho (Art. 244 CCCN).

4. 5.- REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL y su vinculación con la vivienda:

El régimen patrimonial matrimonial es un conjunto de normas y criterios jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y de éstos con relación a los terceros, principia inexorablemente desde la celebración del matrimonio y se extiende hasta su disolución, se caracteriza por la existencia de normas total o parcialmente imperativas direccionadas a salvaguardar principios constitucionalmente protegidos como la solidaridad familiar, el derecho a la vivienda y la buena fe.

A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994, el régimen económico matrimonial argentino es convencional, mutable y con posibilidad de opción limitada entre los regimenes de comunidad o de separación de bienes, cuya estructura esta legalmente impuesta y en donde existe un estatuto legal forzoso³⁴ de solidaridad familiar que subyace en ambos, como base imperativa de orden público y que como tal, se extiende asimismo al régimen de uniones convivenciales.

Las normas inderogables e indisponibles para los cónyuges casados bajo cualquiera de los dos regímenes posibles son:

• El deber de contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes o de los hijos de uno de ellos que convive con los cónyuges, si son menores de edad, tienen capacidad restringida o discapacidad.
• La necesidad de contar con el Asentimiento para la realización de cualquier acto dispositivo sobre los derechos de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta y su transporte, bajo pena de nulidad.
• La Responsabilidad Solidaria por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes o de los hijos de uno de ellos que convive con los cónyuges, si son menores de edad, tienen capacidad restringida o discapacidad.

La denominación “régimen primario” tiene su origen, en el derecho continental, en la reforma del Código Civil francés de 1965 y surge de la distinción entre normas “primarias”, aquellas inderogables que nacen como consecuencia del matrimonio y normas “secundarias” que derivan de la voluntad de las partes, según el régimen de bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley y ha sido definido por Simón Santonja³⁵ como “reglas de carácter imperativo aplicables a todos los regímenes sean legales o convencionales, y que tienen por objeto asegurar un mínimo de interdependencia y satisfacer las necesidades del hogar y la independencia, en especial de la mujer casada”³⁶. Estas normas de carácter imperativo tienden a hacer operativos los pilares y valores básicos de la familia que deben ser protegidos y garantizados por el Estado: vivienda, solidaridad, protección de tráfico negocial, buena fe y protección de los menores e incapaces.

³⁴ “Esta sección 3 del Capitulo I sigue el modelo del Código Francés reformado en 1965 –que a su vez se basó en anteriores modificaciones de la legislación belga y holandesa- y propone un cuerpo de normas aplicables a los cónyuges, sea que permanezcan bajo el régimen legal o que hayan elegido uno convencional, no sólo constituye la base de todo régimen sino también lo esencial para los matrimonios que carecen de fortuna” Citado por Mariel Molina de Juan en “Tratado de Derecho de Familia” Según Código Civil y Comercial de 2014, Tomo I. Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal Culzoni Editores, p.602.

³⁵ SIMON SANTONJA, Vicente, Compendio de regímenes matrimoniales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 16.

La protección de la vivienda consagrada en el régimen primario, es parte de un verdadero sistema tuitivo, que va más allá de la vivienda efectiva de la familia y cuenta con un amplio sustrato normativo en el derecho internacional de considerable desarrollo³⁷.

En el régimen patrimonial matrimonial se instala el estatuto legal forzoso de la vivienda familiar, que impone la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar o los muebles indispensables de ella (artículo 456), vedando en este caso la posibilidad de conferirse mandato entre ellos (conforme artículo 459).

Esta protección es más amplia que la que establecía el artículo 1277 del Código de Vélez, para la disposición de los bienes propios en el régimen de comunidad, ya que no exige como condición la existencia de hijos menores o incapaces, sino que la protección se otorga desde el nacimiento del matrimonio, basta que en la vivienda convivan los cónyuges independientemente de la existencia de hijos.

El asentimiento en caso de ser anticipado deberá versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (artículo 467), y en caso de negativa del cónyuge a prestarlo se podrá solicitar la venia judicial y el juez autorizará al titular de dominio a la realización del acto dispositivo si no se encuentra comprometido el interés familiar.

La jurisprudencia delineó el concepto de interés familiar y coincide que el mismo se ve vulnerado si el acto priva al cónyuge o a sus hijos de la habitación y la autorización sólo debe conferirse cuando se reemplaza el inmueble por otro de comodidad suficiente de acuerdo al estándar de vida familiar³⁸. El artículo 456 establece la consecuencia del acto otorgado sin asentimiento, “(…) El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto (…)” con lo cual se deriva que el acto es válido hasta tanto el cónyuge demande su nulidad en los términos del artículo 388.

³⁶ MEDINA, Graciela. “Mesa Redonda N° 6” Tema Derecho de Familia, 14/09/1999, Temas de derecho Privado. Revista del Notariado N° 860, página 132.

³⁷ PISSARRELLO, Gerardo, Vivienda para todos, un derecho en (de) construcción, el derecho a una vivienda digna y adecuado como derecho exigible, Barcelona, Icaría 2003, p.76.

38 CNCiv. Sala C, 27/5/1986 “M.J.M c. M.D.M” JA 1986-IV-150.

4.5.1 El asentimiento en interés familiar: La protección de la vivienda familiar.

Su función se expande y se generaliza al estar contemplado dentro del régimen primario protegiendo la vivienda y los muebles indispensables de ésta. El artículo 456 establece que ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. La primera parte del artículo establece entonces la necesidad del asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar, independientemente de la calidad del bien y del régimen patrimonial matrimonial que los vincule. La referencia a disposición de los “derechos” sobre la vivienda, sobrepasa la noción de derechos reales e incluye toda vinculación real o personal de la persona con el inmueble. Asimismo, la vivienda protegida por la norma presenta los caracteres de habitabilidad, habitualidad y carácter familiar.

La norma habla de “derechos” por lo cual no es limitativa, sino que incluye actos dispositivos traslativos de la propiedad, constitución de derechos reales, creación de un derecho de crédito personal, o la extinción de cualquier derecho real o personal, por lo cual no se podrá afectar el inmueble con cargas reales o personales sin el consentimiento de ambos cónyuges. En definitiva, comprende cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda. La limitación del artículo 456 se trata del establecimiento ex lege de una limitación a la libre disposición del titular en resguardo de la vivienda familiar. Se trata de una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, concluido por otro, por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte.

En lo que respecta a nuestro quehacer notarial, en materia de disposición de bienes inmuebles, la declaración del cónyuge titular, en el sentido de que el bien transmitido no constituye la vivienda familiar, será manifestación suficiente para: 1) Dar por cumplido con los requisitos de ley, 2) Considerar el título inobservable desde el punto de vista de un futuro estudio de títulos³⁹

3) No justificar una ampliación de la calificación registral en oportunidad de acceder el título al Registro de la Propiedad Inmueble. Debemos dejar en claro que la manifestación errónea, falsa o insincera del disponente sobre el carácter de la vivienda, no perjudicará al adquirente de buena fe. La declaración en la escritura pública es suficiente para proteger la apariencia y la seguridad del tráfico, en un supuesto en el que el disponente está legitimado para la realización del acto, ya que ostenta la titularidad del mismo, pero necesita contar con una aprobación en el caso de que el bien constituya la vivienda familiar. Al ser este hecho de carácter fáctico y no gozar de publicidad registral, la manifestación de que el inmueble no está afectado a esos fines, tiene una gran trascendencia a la hora de materializar el acto dispositivo.

³⁹ Conclusión de la 38 Jornada Notarial Bonaerense. 2013.

Con respecto al acto dispositivo otorgado sin asentimiento, se establece que el mismo es un acto inválido relativo con un plazo de caducidad de la acción de seis meses de haberlo conocido y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.

4.5.2. El acto dispositivo otorgado sin Asentimiento: La invalidez como sanción protectoria.

El acto otorgado sin asentimiento, está afectado por una nulidad relativa, que sólo puede ser invocada por el cónyuge que debía prestar el asentimiento omitido, y en cuyo interés se ha establecido. Por esta razón éste puede confirmar el acto, en forma expresa o tácita, aunque para su inscripción registral, necesita la forma correspondiente al acto principal, produciendo efecto retroactivo al día del acto confirmado. El vicio también puede ser subsanado por la consolidación o convalidación judicial, en el caso de que se otorgue a posteriori la autorización supletoria del juez, sea a pedido del titular del bien o del tercer adquirente.-

4.5.3. Mandato entre cónyuges: La protección de la vivienda.

El mandato es un contrato permitido en ambos regímenes. En el de comunidad el art. 459 opera como norma especial por sobre la inhabilidad del art. 1002 inciso d) y en el régimen de separación es una consecuencia lógica de la estructura de libertad contractual de los cónyuges que caracteriza dicho régimen.

La inhabilidad establecida por el art. 1002 inciso d) no se corresponde con los principios de igualdad y libertar contractual que venimos analizando, no se encontraba en la versión originaria del Código Civil y Comercial de la Nación, sino que fue el resultado de la modificación posterior que no guarda coherencia con el sistema flexibilizador propuesto.

4.5.4 La solidaridad entre cónyuges: Un principio que se expande. Alimentos. Habitación

También se conjuga con el deber de contribución establecido por el artículo 455 que establece que los cónyuges deben contribuir a las necesidades del hogar, entendido como el lugar habitual o transitorio donde se satisfacen las necesidades básicas de la familia, los hijos comunes y los hijos del otro cónyuge que convivan con ambos hasta los 21 años (art. 658) y durante la incapacidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y siempre que no existan medios para alimentarse (art. 622). La contribución será proporcional a los recursos económicos de cada uno de los cónyuges y en caso de incumplimiento, podrá ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga.

4.5.5. La responsabilidad entre cónyuges:

Finalmente el artículo 461 establece su responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas por cada uno de ellos, para solventar las necesidades del hogar y la educación de los hijos, configurando una clara excepción al principio general de separación de responsabilidad.

Este artículo marca una gran diferencia con el régimen anterior de los artículos 5 y 6 de la Ley 11.357, en el cual los cónyuges bajo el régimen de comunidad respondían con todo su patrimonio por las deudas por ellos contraídas, mientras que por las deudas comunes, relativas a la conservación de los bienes comunes, la educación de los hijos y el mantenimiento del hogar, el cónyuge que no contrajo la deuda sólo respondía con los frutos de los bienes propios y los frutos de los gananciales que él administra.

La responsabilidad solidaria consagrada en el “régimen primario” conlleva a que ambos deban contribuir a los gastos del hogar y el mantenimiento de los hijos sin tener en cuenta quien es el que contrata, en la medida de sus posibilidades y de sus recursos económicos. Esta solidaridad protege a los acreedores, asegurándoles el cobro de su crédito, ya que ambos pueden ser demandados por el cumplimiento de la obligación y ambos cónyuges responden con todo su patrimonio sin limitación alguna.

Al configurar la responsabilidad solidaria una fuente de obligaciones de carácter excepcional, la enumeración que hace el artículo 461 es de carácter restrictiva sin perjuicio de una razonable valoración judicial en caso de conflicto.

4.5.6 REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES: BIENES PROPIOS Y GANANCIALES:

Tiene carácter supletorio en caso de no haberse optado por un régimen de separación. Se estructura sobre la base de la configuración de dos masas de bienes, propios y gananciales, en donde cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y gananciales con la sola limitación de la exigencia del asentimiento conyugal para la disposición de los bienes gananciales, bajo pena de nulidad. La legislación adhiere a la teoría monista de clasificación de los bienes (art. 464 inc.k), terminando así con una contienda doctrinaria y jurisprudencial de larga data, adoptando asimismo la teoría de las recompensas. (Art. 464 inc.c y art. 465 inc.f). Vigente el matrimonio, todos los bienes que se adquieran, se presumen iuris tamtum, gananciales, excepto subrogación legal o adquisiciones a título gratuito. La comunidad está reservada a los bienes gananciales, los que al tiempo de la extinción del régimen, ingresarán en una indivisión post comunitaria hasta la partición. La calificación de los bienes en propios y gananciales es de fuente legal ya que durante el matrimonio los cónyuges no pueden determinar voluntariamente la naturaleza jurídica de los bienes que integran su patrimonio. Dentro de este análisis, para la calificación de los bienes, estaremos al mayor aporte en adquisiciones simultáneas, al acrecentamiento funcional y a la retroactividad declarativa, en las adquisiciones sucesivas y a la presunción de ganancialidad como principio general y ante la ausencia de prueba causada. Ello se ve reforzado por los requisitos exigidos por el artículo 466 para la prueba del carácter propio o ganancial de los bienes. El artículo contiene el principio general de presunción de ganancialidad de todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Luego señala que entre los cónyuges la confesión de ellos, sobre el carácter propio del bien es prueba suficiente, pero frente a terceros, se hace necesaria una justificación detallada en el acto de adquisición, del origen propio de los fondos refrendada con la conformidad del otro cónyuge. Tratándose de bienes propios aportados por los esposos a la comunidad (art. 464, inc. a, CCyC); los obtenidos durante aquella por un derecho nacido con anterioridad a la misma (art. 464, incs. g, h, i, l, CCyC); de los obtenidos por accesión (art. 464, inc. j, CCyC) o en virtud del principio de accesoriedad (art. 464, inc. k, CCyC) y la de los obtenidos durante la comunidad por título gratuito (art. 464, inc. b, CCyC), queda claro que para probar tal carácter bastará con acreditar la fecha de adquisición documentada en los respectivos instrumentos de operación pero en el caso de inversión o reinversión de bienes propios, la prueba se vuelve más compleja⁴⁰.

⁴⁰ Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo II.

Subrogar es reemplazar una cosa por otra, y existe de inmueble a inmueble o de inmueble a valores propios de los cónyuges, mediante la subrogación se busca que un inmueble que es propio de uno de los cónyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no ingrese a la comunidad sino que le pertenezca a aquel. Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogación no suscita dificultad. Pero si al hacerla se encuentra que la finca que se tenía es de diferente precio que la que se adquiere, habrá un excedente, que lo deberá la comunidad al cónyuge subrogante cuando la primera vale más que la segunda o el cónyuge a la comunidad, en el caso contrario.

No cabe duda de que el principio de la subrogación real permite calificar como propios a los bienes adquiridos durante el matrimonio con fondos provenientes de la enajenación de otros bienes propios. Sin embargo, no siempre es fácil seguir el rastro de las sumas de dinero que se manejan en sucesivas operaciones, cuya individualización ofrece con frecuencia dificultades de prueba insuperables. No obstante, el juego de presunciones permite hacer cierta luz: La relativa coincidencia de fechas entre la enajenación de un bien propio y la compra de aquel cuyo carácter se discute; la falta de recursos propios que puedan explicar la adquisición de este último; y otras circunstancias que toca a los jueces valorar, permiten que se haga funcionar la subrogación real, aun cuando, tratándose de inmuebles, los adquirente omitan referirse al origen de los fondos aplicados a la compra o el otro cónyuge omita la declaración que exige el artículo 466 del CCCN.

Para la oponibilidad a terceros del carácter propio de un bien adquirido por subrogación se requerirá que conste en la escritura pública de adquisición:

1. La declaración del cónyuge adquirente que los fondos con los que adquiere son por inversión o reinversión de bienes propios.
2. La manifestación detalladamente causada del origen de los
3. La conformidad del cónyuge del adquiriente.

Luego, el artículo 466, platea el caso de imposibilidad de obtener la conformidad o negación por parte del cónyuge, estableciéndose el procedimiento judicial, para obtener la declaración sobre el carácter propio del bien. Es claro el texto del artículo cuando requiere imposibilidad o negación del cónyuge, que es lo que justifica la intervención judicial, ya que en cualquier otro caso, acudir a la justicia implicaría un inútil desgaste de actividad jurisdiccional que puede verse canalizado por la intervención notarial en un caso típicamente de jurisdicción no contenciosa o más precisamente de competencia notarial en asuntos no contenciosos. Por lo cual, en caso de omisión de la conformidad en la escritura pública de adquisición, el adquirente con la conformidad de su cónyuge, puede complementar el acto adquisitivo con una declaración notarial del cónyuge prestando su conformidad, si del acto adquisitivo surge el origen circunstanciado de los fondos propios por inversión o reinversión de los mismos.

4.5.7- REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES Y EL RÉGIMEN PRIMARIO:

Tuvo su origen en el derecho romano, se desarrolló también en los países del common law, y actualmente es reconocido en la mayoría de las legislaciones que admiten la libertad de elección del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter opcional y en otros, como Cataluña, Grecia, Austria, como régimen legal básico. En el proyecto de reforma al Código Civil Argentino de 1998 se lo introduce como régimen supletorio y lo reproduce el Código Civil y Comercial de la Nación⁴¹. En el régimen de separación de bienes existe independencia patrimonial entre los cónyuges, los esposos son extraños patrimonialmente hablando, y pueden celebrar todo tipo de contratos entre sí. El matrimonio no introduce modificaciones en la propiedad de los bienes de cada uno y no confiere a los esposos expectativas comunes sobre los mismos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera posteriormente, los administra y dispone, y tiene exclusiva responsabilidad personal por las deudas contraídas, con excepción de las provenientes de cargas del hogar y ciertos supuestos de responsabilidad común. No implica de ninguna manera, ausencia de régimen matrimonial, pues éste es el conjunto de soluciones cualesquiera dadas a la cuestión de los intereses económicos de las personas casadas, ni ausencia de régimen, ya que siempre hay cuestiones que deben ser solucionadas⁴². En muchos países que lo han adoptado existe una tendencia legislativa a atenuar las consecuencias de la separación estableciendo núcleos de protección del patrimonio familiar común, con restricciones al poder de disposición o destino final de dichos bienes o la admisión jurisprudencial de prestaciones compensatorias para el cónyuge que se ve muy perjudicado con las consecuencias estrictas de una separación de bienes. El Código Civil y Comercial de la Nación consagra el Régimen de Separación de Bienes como un régimen convencional, mutable y de gestión separada. La ley no impone a los cónyuges una separación de bienes pero les permite asumirla en forma consciente y voluntaria.

⁴¹ FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G, “Régimen de bienes del Matrimonio”. Ed. La ley, 2da edición, página 3

⁴² ROGUIN, Ernest, “Traité de Droit Civil Compare”, T° II, “Lë regime matrimonial”, Paris, 1905, 843/844, cit. por BELLUSCIO, Augusto C., “La separación de bienes sin separación de cuerpos” Rev. De Derecho de Familia N° 4, Ed. Abeledo Perrot, 1990, Bs. As. 1990, p. 67.

En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de los bienes adquiridos, sin generar expectativa de compartirlos, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes personales, con la sóla excepción que vimos del artículo 456 que responde a la protección de la vivienda. Asimismo la responsabilidad por las deudas es separada con excepción de lo establecido en el artículo 461. Ambos mantienen su autonomía patrimonial sin depender de las ganancias del otro y sin perjuicio de su obligación frente a las necesidades del hogar. No existe distinción entre bienes propios y gananciales, ya que como vimos no hay expectativa ganancial. En caso de adquisición de bienes por ambos cónyuges nacerá entre ellos un condominio de bienes personales, al que se aplicarán las reglas del derecho real de condominio. Tanto entre ellos como respecto a terceros se establece el principio de amplitud de la prueba para demostrar la propiedad exclusiva de los bienes, caso contrario se presumirá que existe condominio.

El artículo 507 establece que el régimen patrimonial de separación de bienes en vida de los cónyuges cesa en caso de disolución del matrimonio (ya sea por anulación del matrimonio putativo, por divorcio o por muerte) y por modificación del régimen patrimonial formalizado por escritura pública una vez transcurrido el año de vigencia del mismo. Los cónyuges tienen derecho a modificar el régimen patrimonial por su sola voluntad por escritura pública y no se establece límite en cuanto al número de sucesivas modificaciones ni se requiere homologación o autorización judicial para la validez del cambio. Para su oponibilidad a terceros se exige su inscripción al márgen del acta de matrimonio. Esta inscripción no es constitutiva, ya que entre los cónyuges el acuerdo de mutación celebrado en la forma establecida por la ley es válido y eficaz, pero frente a terceros no será oponible sino a partir de su inscripción marginal.

Cuando la mutación es de régimen de separación al de comunidad, los acuerdos sobre administración y disposiciones de los bienes no son necesarios ya que no existe estado de comunidad de bienes, cada uno de los bienes personales ingresarán como propios a partir de la entrada en vigencia del régimen de comunidad elegido. Disuelto el matrimonio de los cónyuges separados de bienes, no hay partición alguna, permaneciendo en el patrimonio de cada uno los bienes personales que hayan adquirido durante la vigencia del matrimonio. Pero el artículo se refiere al caso de falta de acuerdo de los cónyuges entre sí o con sus herederos sobre la partición de los bienes indivisos. ¿A que bienes indivisos se refiere el artículo? La fuente directa de la norma fue el artículo 559 del Proyecto del año 1993, que ha seguido en este punto al artículo 1542 del Código Civil francés, donde el concepto de bienes indivisos se refiere exclusivamente al supuesto de disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges. Ahora bien, la última parte del artículo nos indica que la partición de estos bienes indivisos se hará en la forma prescripta para la partición de las herencias. En el régimen de separación, los bienes indivisos sólo derivarán de la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges en concurrencia con herederos del difunto o en los casos de disolución del matrimonio con relación a los bienes que estuvieran en condominio. Para ambos casos el artículo remite a las normas de partición de bienes hereditarios. La muerte de uno de los cónyuges separado de bienes, en caso de existir otros herederos del causante, provocará el nacimiento de una indivisión hereditaria, a la cual se aplicarán las normas del artículo 2323 y siguientes.

4.6. EXTINCION DEL REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL.

2.6.1    Régimen de indivisión postcomunitaria

Durante la etapa de indivisión postcomunitaria resultante de la extinción de la comunidad en vida de ambos, los cónyuges pueden celebrar por escritura pública, acuerdos de administración disposición y uso de los bienes indivisos en los términos del artículo 481 del CCCN a los efectos de reglar en forma ordenada la gestión y uso de todos sus bienes. Por ejemplo, podrán pactar la codisposición de todos sus bienes indivisos. Dichos acuerdos tienen vocación registral a los efectos de la oponibilidad erga omnes de las limitaciones impuestas a la gestión de bienes registrables, por lo cual una vez celebrado el acuerdo de codisposición de los bienes indivisos y obtenida la publicidad registral suficiente, los cónyuges no podrán disponer dichos bienes aplicando las reglas de la comunidad sino que deberán respetar el acuerdo de gestión conjunta. La inexistencia de acuerdo inscripto, no impide de ninguna manera la codisposición de los bienes indivisos, ya que el acuerdo tácito surgirá de la misma escritura de venta del bien en la cual ambos cónyuges comparezcan disponiendo del mismo.

La indivisión postcomunitaria es la masa de bienes gananciales que se proyecta durante el período que va desde la extinción del régimen de comunidad hasta su partición. Si la extinción del régimen de comunidad se produce en vida de ambos cónyuges a la etapa de indivisión postcomunitaria, en lo que respecta a la administración y disposición de los bienes indivisos se le aplicarán las normas de la Sección 6 del Capítulo 2, del Título II del Libro 2, en cambio si la extinción del régimen de comunidad se produce por la muerte de uno de los cónyuges o se produce el fallecimiento de uno de ellos vigente la indivisión postcomunitaria, estas reglas ya no serán aplicables, siendo desplazadas por las de la indivisión hereditaria del Libro V. La indivisión postcomunitaria es una indivisión de liquidación, es decir que debe ser liquidada antes de ser partida, en cambio la indivisión hereditaria, es una indivisión de distribución, de reparto en virtud de lo que establece la ley o el testamento. En el caso de la indivisión postcomunitaria generada en vida de ambos cónyuges, conforme lo establecido por el artículo 482, en caso de ausencia de pactos sobre la gestión de los bienes indivisos, seguirán siendo aplicables las normas de administración y disposición de los bienes durante la vigencia de la comunidad.

4.6.2 Administración y Disposición de los bienes indivisos.

1. Principio: El acuerdo entre los cónyuges y las convenciones matrimoniales post gananciales.

Durante la etapa de indivisión postcomunitaria resultante de la extinción de la comunidad en vida de ambos, los cónyuges pueden celebrar por escritura pública, acuerdos de administración, disposición y uso de los bienes indivisos en los términos del artículo 481 del CCCN a los efectos de reglar en forma ordenada la gestión y uso de todos sus bienes. Por ejemplo, podrán pactar la codisposición de todos sus bienes indivisos, con una amplia libertad para utilizar reglas del régimen de separación o el de comunidad u otorgarse poderes recíprocos para disponer. Dichos acuerdos tienen vocación registral a los efectos de la oponibilidad de las limitaciones impuestas a la gestión de bienes registrables, por lo cual una vez celebrado el acuerdo de codisposición de los bienes indivisos y obtenida la publicidad registral suficiente, los cónyuges no podrán disponer dichos bienes aplicando las reglas de la comunidad sino que deberán respetar el acuerdo de gestión conjunta. La inexistencia de acuerdo inscripto, no impide de ninguna manera la codisposición de los bienes indivisos, ya que el acuerdo tácito surgirá de la misma escritura de venta del bien en la cual ambos cónyuges comparezcan disponiendo del mismo.

4.7. CESION DE GANANCIALES Y EL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CONYUGE SUPERSTITE

Disuelta la comunidad por muerte de uno de los cónyuges las normas de la Sección 6, del Capítulo 2 del Título 2 se desplazan, dándole lugar a la aplicación de las normas del Libro VI. Las reglas sobre administración y disposición de los bienes indivisos que analizamos en el artículo 481 y 482 no son aplicables, siendo necesario remitirnos a lo establecido en materia de indivisión hereditaria. La indivisión hereditaria existe en toda sucesión en la que hay más de un heredero, se genera y principia en el mismo momento de la muerte del causante y finaliza con la partición. La partición es el modo de hacer cesar la indivisión, y si todos los copartícipes están presentes y son capaces, la partición puede hacerse por el acto y la forma que por unanimidad entiendan conveniente. La partición no es constitutiva ni traslativa de derechos, sino que declara un derecho que se entiende adquirido con retroactividad a la fecha de fallecimiento del causante. Existen actos que, sin ser particiones en sentido estricto, tienen el mismo efecto atributivo de bienes y hacen cesar la indivisión total o parcialmente. Es el caso por ejemplo de la cesión de herencia de todos lo herederos a favor de uno. En materia de cesión de herencia, la cesión de gananciales obtuvo su cristalización legal en el artículo 2308. Este contrato tiene como objeto el conjunto de bienes indivisos gananciales producto de la indivisión postcomunitaria generada por la muerte de uno de los cónyuges.

El proceso de liquidación de la comunidad se confunde con el trámite sucesorio y no requiere normas especiales, el fuero de atracción que ejerce el proceso sucesorio sobre la liquidación y partición de la comunidad implica que éste es el único ámbito en donde ventilar aquella (art. 2336). En este ámbito es en donde la cesión de gananciales tiene lugar y se incluyen los casos de bienes gananciales indivisos por la premoriencia del otro cónyuge y los gananciales que llegan a la sucesión indivisos por extinción de la comunidad en vida de ambos cónyuges. En ambos casos en la herencia del difunto ingresan los gananciales que le corresponden por la partición de la comunidad y el cónyuge o el éx-cónyuge en su caso tiene que primero partir con los herederos la masa indivisa de gananciales, recoger su parte y luego determinar así la masa hereditaria propiamente dicha susceptible de partición hereditaria. Se deberá liquidar la comunidad en el sucesorio, por lo cual será necesario declarar en el acervo hereditario la totalidad de los bienes gananciales existentes, independientemente de la titularidad de los mismos, para que se proceda a la liquidación conjuntamente con la masa hereditaria, solicitándose la inscripción del ciento por ciento de los bienes a nombre de quien en definitiva resulte adjudicatario.

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite fue consagrado por la Ley 20.798 que modificó el Código de Vélez incorporando el artículo 3573 bis, configurando una iniciativa que no contaba con sustento de doctrina previa ni antecedentes en el Derecho Comparado. El Art. 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación consagra este derecho al cónyuge supérstite en forma vitalicia y gratuita y de pleno derecho, conforme la causa adquisición legal establecida por el artículo 1894. Establece que este derecho se ejerce sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal y con la única limitación de no encontrarse en condominio al momento de la apertura de la sucesión. Este derecho real de fuente legal tiene carácter asistencial ya que el cónyuge obtiene un beneficio directamente de la cosa sin intermediación alguna, constituye asimismo un desmembramiento del dominio que es necesario exteriorizar para el conocimiento del los herederos o legatarios y de los terceros interesados. No impide la adjudicación de los bienes a los herederos, y tampoco configura una causal de indivisión hereditaria. Configura un derecho propio del cónyuge que podrá ser ejercido o no hasta el momento mismo hasta la partición, no es un derecho hereditario, por lo cual, aunque en el acervo solo existan bienes propios, el cónyuge podrá solicitar su reconocimiento. Configura una carga para la sucesión, su valor deberá descontarse a los efectos del cálculo de las legítimas hereditarias. La casusa del nacimiento del derecho real es legal, por lo cual excepciona a la teoría general del título y modo del derecho real, de todos modos depende de la efectiva manifestación del cónyuge en el expediente sucesorio, solicitando su reconocimiento con efecto retroactivo al fallecimiento del causante, momento en el cual su derecho será oponible a los herederos y/o legatarios y desde su inscripción registral será oponible a los terceros interesados, pero no será oponible a los acreedores del causante y a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas en la sucesión. El cónyuge podrá realizar todo tipo de actos materiales para efectivizar su derecho sobre el inmueble, el cual es vitalicio y gratuito. Conforme el artículo 2160 CCCN el derecho real de habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derecho reales o personales sobre las cosas. Quien tiene un derecho de habitación, es realmente usuario de todo o en parte de la casa sobre la cual ese derecho se ha constituido, según que el cónyuge la ocupe en todo o en una parte material. El habitador tiene derecho a usa y gozar de los muebles indispensables de la casa porque son los objetos accesorios del inmueble, para cuya comodidad han sido establecidos y porque el derecho de habitación no es un simple alojamiento personal sino un derecho real de uso y goce de todos lo accesorios del fundo. Moisset de Espanés reconoció el carácter tuitivo de esta figura y entendió que el objeto del derecho real es el “hogar conyugal” por lo cual la protección debería incluir asimismo a los muebles que forman el ajuar de la casa o lo que denomina “inmuebles por accesión moral”⁴³.

• ​LA VIVIENDA FAMILIAR, LA CRISIS MATRIMONIAL Y LA MUERTE:
• ​La Atribución del uso de la vivienda en el divorcio:

En toda crisis matrimonial, la vivienda familiar se configura en un bien afecto al servicio de la familia, y se analizará en cada caso particular, quien seguirá ocupando la vivienda familiar o en su caso que determinación se tomará respecto de la misma. La fuente reguladora por excelencia de estos efectos es el convenio regulador, bajo el cual y por el amparo de la autonomía de la voluntad, los cónyuges podrán regular ciertos aspectos de sus relaciones futuras y el régimen que se aplicará a las relaciones con los hijos. En consecuencia, los cónyuges pueden decidir a través del convenio regulador cual de ellos continuará en el uso de la vivienda familiar.

Este convenio será presentado ante el Juez del divorcio para su homologación, la que no se logrará si los acuerdos son dañosos o perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos. Tanto en este caso como en el de desacuerdo, la atribución del uso de la vivienda familiar será cuestión de contienda judicial.

Tanto el convenio como la resolución judicial que atribuya el uso, pueden ser modificados en virtud de las diferentes vicisitudes que se dan a lo largo de la vida familiar. Es importante destacar que el uso de la vivienda queda afectado al interés familiar, independientemente de quien sea el propietario de la misma. Este principio refleja un propósito asistencial en beneficio de la familia, aún sin la existencia de hijos menores o aunque los mismos sean mayores o se hubieran independizado. Como se trata de un efecto propio del divorcio, es necesario tener en cuenta que la atribución procede independientemente del régimen matrimonial que vincula a los cónyuges, y se expande a las uniones convivenciales como efecto del cese como veremos al analizar el artículo 526 CCCN. Se reconoce teniendo en cuenta circunstancias personales que evidencian una mayor necesidad de protección respecto del otro cónyuge. La existencia de hijos menores es una pauta orientadora pero no la única.

⁴³ MOISSET DE ESPANES, Luís, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite. (Protección de bienes muebles) p.9. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Características de la atribución del derecho de uso de la vivienda:

1. Puede recaer sobre un bien propio, ganancial, en condominio entre cónyuges o un inmueble alquilado o de titularidad de un tercero.
2. Es esencialmente temporal, ya que provoca una fuerte restricción al poder dispositivo del titular de dominio.
3. Su constitución puede ser convencional o
4. Es personal e
5. Con vocación registral (es oponible a terceros desde su registración)

Entendemos que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar no se identifica con la naturaleza y tipología del derecho real. Si atendemos a la forma de constitución, la atribución del uso puede ser impuesta judicialmente, mientras que el artículo 1896 establece la prohibición de constitución judicial de derechos reales. La atribución del uso de la vivienda, se podría asemejar a los derechos reales de usufructo, uso o habitación. Descartamos el usufructo por su carácter transmisible, tal vez pueda asemejarse al derecho real de uso y a la habitación, pero esta caracterización se desdibuja cuando el inmueble sobre el cual se ejerce no es de titularidad de alguno de los cónyuges, sino de un tercero, y éstos lo ostentan a título personal, como si fuera por contrato de locación o comodato. Entendemos que se trata de un derecho que no tiene naturaleza real sino familiar, ya que el Derecho de Familia y el derecho a la vivienda, desdibujan la línea divisoria histórica de los derechos patrimoniales, entre los derechos reales y personales. El reflejo de su naturaleza sui generis lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid⁴⁴, que entiende que la naturaleza del derecho de uso responde a una situación singular, que trae causa de la imposición judicial de una prestación en especia y que produce como efectos, el mantenimiento y la fijación de un ius possidendi que excluye e que le corresponde al titular La atribución conlleva la limitación de disponer al cónyuge titular, ya que requerirá su asentimiento o en su defecto autorización judicial.

b.​ Hijos mayores de edad con capacidad restringida y la atribución del uso de la vivienda:

Entendemos que el inciso a) del artículo 443 no distingue entre hijos menores, mayores con capacidad restringida o incapaces. El concepto que analizamos ut-supra de vivienda integral, absorbe el derecho alimentario, que es reconocido expresamente por el artículo 663 CCCN a los hijos mayores de edad en período de formación y se encuentra también establecido para los hijos con capacidad restringida o incapaces dentro del Régimen Primario, como deber de contribución de los cónyuges en el artículo 455. Asimismo el artículo 526 que aplica el instituto pero a las uniones convivenciales, expresamente incluye a los hijos con capacidad restringida o con discapacidad, por lo cual entendemos que DEBE APLICARSE el mismo criterio.

⁴⁴ SAP Madrid, 29.3.2010 (AC/2010/1211), www.poderjudicial.es

C. Análisis del 456: Insuficiencia que platea el Art. 456 del CCCN con relación al asentimiento conyugal en los casos de atribución de la vivienda en el proceso de divorcio o separación judicial:

Una situación particular con grandes consecuencias para el notario es la que platea el asentimiento conyugal del artículo 456 que regula la protección de la vivienda, durante la vigencia del matrimonio, basada en el reconocimiento del derecho humano fundamental, que amplía su campo de acción a los casos de disposición de los “derechos sobre la vivienda y los muebles indispensables” siendo omnicomprensiva de actos de administración y/o disposición, que no se identifica con el derecho real de dominio sobre un inmueble, y que se aplica con independencia de la titularidad del bien y de la existencia de hijos menores o incapaces.

Pero ninguna referencia hace el artículo en estudio a la aplicación del asentimiento una vez disuelto el matrimonio, teniendo en cuenta el caso de atribución de la vivienda familiar que plantea el art. 443. Se discute en doctrina la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda familiar que nace de la atribución judicial de la misma. La norma pone en juego el derecho de propiedad del titular del inmueble que constituyó la vivienda familiar y la protección del derecho humano a la vivienda en este caso reconocido judicialmente a favor del cónyuge más vulnerable. La atribución de la vivienda no implica el nacimiento de un derecho real sobre el inmueble, ni modifica los derechos reales que pudieran titularizar uno de los cónyuges, ambos o incluso un tercero, por ello la atribución puede recaer tanto sobre un bien propio, o ganancial, en condominio entre cónyuges o sobre un inmueble alquilado de titularidad de un tercero. Esta limitación es oponible a terceros mediante la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, conforme lo establece el artículo 444 CCCN. Por ello, teniendo en consideración que dicha atribución preferencial se hace con independencia de la titularidad del bien, en el caso de inmuebles será necesaria una manifestación en la escritura del titular registral en este sentido, para desvirtuar la posibilidad de que se configure el hecho susceptible de protección. No dejamos de advertir que en el caso el notario tendrá varios medios de publicidad, la instrumental, posesoria y registral.

4.10. Derechos del cónyuge supérstite.

a. Indivisión forzosa:

Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, o que participa activamente en su explotación, puede oponerse a que se incluya en la partición, excepto que pueda serle adjudicado en su lote, por un plazo máximo de diez años a partir de la muerte del causante, plazo que podrá ser judicialmente prorrogado en forma vitalicia a pedido del cónyuge. Durante dicho plazo, la administración de los bienes indivisos corresponde al cónyuge.

b.- Atribución de la vivienda: ¿Indivisión vitalicia?

La protección de la vivienda del cónyuge supérstite no encontraba solución normativa en el Código Civil decimonónico, siendo su primer antecedente la indivisión de la casa habitación construida o adquirida con fondos de la comunidad y en caso de haber constituido la residencia habitual de los esposos, que establecía el artículo 53 de la Ley 14.394. Esta protección no era definitiva ya que la indivisión sólo podía imponerse por al plazo de diez años, y sólo se aplicaba a los casos en que el bien hubiera sido construido o adquirido con fondos de la sociedad conyugal, es decir que no aplicaba para el caso de bienes propios del causante, donde el cónyuge supérstite no podía ampararse en la norma establecida por la ley 14.394⁴⁵.

A diferencia de lo establecido por la Ley 14.394, en materia de indivisión, el artículo 2332 del CCCN plantea la posibilidad de una indivisión forzosa vitalicia a favor del cónyuge supérstite tanto en los establecimientos comerciales en los que haya sido parte como titular o partícipe, como en la vivienda residencia habitual de los cónyuges independientemente del carácter propio o ganancial del bien, ya que aún en caso de inmueble propio del causante en donde el cónyuge concurre igualitariamente con los herederos, la existencia de edificaciones realizadas con aportes gananciales, permite la exclusión del bien de la partición hereditaria. Nótese en este caso la importancia del reconocimiento de recompensa en caso de edificación sobre un bien propio con fondos gananciales. El reclamo de la recompensa en el sucesorio, podrá generar a favor del cónyuge un derecho de oposición vitalicia a la partición del bien. En caso de partición, el cónyuge tiene derecho a la atribución preferencial del establecimiento comercial, agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituya una unidad económica en cuya formación participó y de otros bienes, como por ejemplo de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, o de la propiedad o el derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad o del conjunto de cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante.

⁴⁵ MEDINA, Graciela, “Proceso Sucesorio”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, 4ta ed. T. II, p.170.

c.- Adquisición legal del derecho real de habitación del cónyuge supérstite

¿Legítima viudal o efecto patrimonial matrimonial?

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho, sobre el inmueble de propiedad del causante, (tanto propios, gananciales como personales) que constituyó su último hogar conyugal al tiempo de la muerte del causante y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.

La norma elimina la referencia al único bien del causante, por lo cual en el caso el ejercicio del derecho del viudo puede dar lugar a excesos cuando no se exige necesariamente por una causa asistencial, por lo cual su procedencia debe ser analizada rigurosamente. Conjugando la norma con la causal de adquisición, entendemos que no es necesaria su petición expresa en el expediente, pero si requiere un reconocimiento a los efectos de su inscripción registral. Se adquiere por derecho propio y en forma originaria, es decir que el cónyuge supérstite no lo recibe por causa hereditaria, sino por causa legal, se le atribuye por su condición de tal, independientemente de su derecho sucesorio sobre los bienes propios o personales y su derecho al 50% como comunero sobre los bienes gananciales, lo que nos lleva a la conclusión que no integra la masa hereditaria, ni se incluye en las operaciones de partición ni se calcula su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias, pero es inoponible a los acreedores de la sucesión.

El derecho real de habitación se desvincula de las reglas del derecho sucesorio, su valor no se tiene en cuenta para el cálculo de las porciones hereditarias ni a los efectos de la protección de las legítimas porque no integra la masa hereditaria. Se le aplican las normas del derecho real de habitación consagrado en los artículos 2158 al 2161 del CCCN, por lo tanto el mismo es intransferible (por acto entre vivos o por causa de muerte), es inejecutable, (se encuentra excluido de la prenda común de los acreedores, arts. 743 y 744CCCN) no puede ser objeto de derechos reales o personales, el habitador tiene la obligación de pagar los impuestos, tasas, contribuciones, expensas y las reparaciones necesarias y de conservación de la cosa. Es un derecho intuitu personae, por lo cual tampoco podrá ceder su ejercicio, se adquiere iure propio y no iure successionis. El cónyuge habitador podrá vivir sólo o junto con su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que el resto de los herederos o coherederos en caso de bienes propios del causante, no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes lo ocupen junto con el cónyuge⁴⁶

El cónyuge habitador tiene derecho a habitar personalmente el inmueble sólo o con su familia, nada dice la norma con relación a la extinción del derecho por contraer nuevas nupcias, como sí lo hace en el caso del conviviente supérstite (art. 526 CCCN) porque el reconocimiento del derecho no puede traer aparejada una limitación del derecho a casarse nuevamente, o a vivir en unión convivencial, pero entendemos que podrá ser planteado judicialmente el supuesto en caso de configurar un abuso que excede el espíritu asistencial de la norma, más teniendo en cuenta el aspecto conflictivo de su carácter vitalicio cuando no existe relación de cordialidad con los herederos.

El derecho real de habitación se extingue por muerte del cónyuge habitador, por el no uso durante el plazo de 10 años, por consolidación, por renuncia y por conformidad con la venta o partición del inmueble. En el caso de no uso, Perez Lasala señala que el juez deberá intimar al cónyuge para que se reintegre a la habitación en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de pérdida del derecho⁴⁷. El artículo 2152 inc. D) prevé además como causal de extinción el ejercicio abusivo del derecho, así como la alteración de la sustancia comprobada judicialmente, lo que significaría darle al inmueble un destino distinto al de la vivienda.

⁴⁶ KIPER, Claudio, “Tratado de Derechos Reales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, 1ra ed revisada, t. II, p.128.

⁴⁷ FERRER, Francisco, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Ed. La Ley 2015, ALTERINI, Jorge (Dir.), t. IX, p.427.

Asimismo se enumeran como causales de extinción la aceptación de la venta o partición del inmueble, la expropiación, la pérdida o destrucción total del inmueble por caso fortuito, la consolidación del derecho, al reunirse en la persona del supérstite la calidad de habitador y nudo propietario y la renuncia que deberá formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos de su oponibilidad a terceros.

d.- Reconocimiento notarial del derecho real de habitación del cónyuge supérstite: Como venimos exponiendo la causa del nacimiento del derecho real es legal, por lo cual configura una excepción al sistema de adquisición de los derechos reales (título suficiente y modo suficiente), de todos modos, su efectiva exteriorización depende de la manifestación que realice el cónyuge en el expediente sucesorio, solicitando su reconocimiento con efecto retroactivo al fallecimiento del causante, momento en el cual su derecho será oponible a los herederos y/o legatarios. Luego a partir de su inscripción registral será oponible a los terceros interesados y a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas en la sucesión. El cónyuge podrá realizar todo tipo de actos materiales para efectivizar su derecho sobre el inmueble, el cual es vitalicio y gratuito. Quien tiene un derecho de habitación, es realmente usuario de todo o en parte de la casa sobre la cual ese derecho se ha constituido, según que el cónyuge la ocupe en todo o en una parte material. El habitador tiene derecho a usa y gozar de los muebles indispensables de la casa porque son los objetos accesorios del inmueble, para cuya comodidad han sido establecidos y porque el derecho de habitación no es un simple alojamiento personal sino un derecho real de uso y goce de todos lo accesorios del fundo. Moisset de Espanés reconoció el carácter tuitivo de esta figura y entendió que el objeto del derecho real es el “hogar conyugal” por lo cual la protección debería incluir asimismo a los muebles que forman el ajuar de la casa o lo que denomina “inmuebles por accesión moral”ⁱ. En materia de uniones convivenciales, cabe destacar que se le reconoce el derecho real al conviviente supérstite, pero se lo limita al plazo de dos años y se exige para su reconocimiento que éste no tenga los medios suficientes para su subsistencia, circunstancia que justifica únicamente el reconocimiento del derecho real de habitación durante el plazo mencionado. En ambos casos se sugiere la forma notarial para el reconocimiento de este derecho real a favor del cónyuge o conviviente supérstite, con la adecuada descripción e identificación del objeto sobre el cual recae, facilitando así su publicidad, a través del acceso al registro de un documento autosuficiente que puede cristalizar sólo este derecho real o bien formalizar simultáneamente por ejemplo una partición hereditaria.

CONCLUSION FINAL:

Existe en nuestra legislación un cambio esencial de paradigma jurídico, desde su título preliminar y a través de todo el articulado, el Código Civil y Comercial de la Nación recoge antecedentes jurisprudenciales, doctrina y principios de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que colocan a la vivienda dentro de un sistema de protección cuya garantía se promueve a través de la utilización de diversas herramientas jurídicas.

El concepto de vivienda se desarrolla expansivamente hacia una categoría omnicomprensiva de diversas circunstancias de la vida y de la personalidad del sujeto, denominándose al conjunto de normas nacionales e internacionales como “protección de la vivienda integral”.

Comprobamos como la vivienda ingresa al mundo jurídico a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, como columna vertebral del entramado normativo y del desarrollo de la persona humana. Lo atraviesa de principio a fin, estando presente en los seis libros del código unificado, se bifurca en dos regímenes de protección y se intensifica tanto en la crisis de la pareja como en el caso de la muerte de uno de sus integrantes. Asimismo, atraviesa el derecho público marcando de cerca la necesidad de volver inmediatamente operativas las normas positivas a las cuales el Estado ha comprometido su cumplimiento y observación.

Asimismo analizamos y verificamos como la política habitacional ha sido a lo largo de los últimos 100 años cambiante y dispersa, temporal e inmediata, se han desperdiciado recursos del Estado sin elaborar políticas a largo plazo. El Estado Argentino no cumple acabadamente con el compromiso internacionalmente contraído y resulta necesario activar mecanismos para lograrlo.

También comprobamos como las políticas habitacionales se han multiplicado pero no han logrado calidad habitacional. Nos resulta interesante analizar en otra oportunidad la relación de la explosión del mercado inmobiliaria y el impacto ambiental que esto produce en zonas urbanas.

Desde el punto de vista de la protección de la vivienda adquirida, comprobamos como el Código Civil y Comercial de la Nación logra darle operatividad a los objetivos y principios planteados por los tratados internacionales, a través de la cristalización del régimen general y especial de protección a la vivienda y el estatuto legal forzoso de la vivienda familiar, analizado principalmente en el régimen primario del régimen patrimonial matrimonial y de las uniones convivenciales. Pero también comprobamos la insuficiencia del Régimen Especial de Vivienda para cubrir todas las hipótesis de protección, excepto que sea aplicado conjuntamente con los principios de razonabilidad y justicia, (haciendo especial referencia al supuesto de subrogación real), la insuficiencia que platea el Art. 456 del CCCN con relación al asentimiento conyugal en los casos de atribución de la vivienda en el proceso de divorcio o separación judicial y la problemática que plantea la aplicación del Art. 482 en la etapa de indivisión post comunitaria en los casos de otorgamiento del asentimiento conyugal anticipado.

Las herramientas de protección de vivienda son suficientes para captar las necesidades sociales argentinas, aunque encontramos aspectos en donde es necesario complementar las normas que parecen aisladas y desconocidas, con todo el ordenamiento jurídico.

Dentro de los operadores del derecho, identificamos al notario como un de los principales actores comprometidos frente a la constitucionalización del derecho privado en relación con el derecho humano a la vivienda. El notariado asume y reconoce su rol fundamental en cada uno de los casos en donde el derecho a la vivienda se ve comprometido como garante no sólo de la legalidad y seguridad de las transacciones, sino como principal receptor de la voluntad de las partes y profesional responsable de la aplicación de los conceptos integrados con equidad y razonabilidad, ejercitando el juicio de ponderación en cada caso particular.

Advertimos que la sociedad no posee información completa, útil y veraz sobre las herramientas de protección de su vivienda, demostrando desconocimiento y confusión. Por ello entendemos que en materia de protección del derecho humano a la vivienda, es necesario un trabajo profundo de comunicación social por parte del notariado.

El notario debe ser el garante de la protección de la vivienda, en sus aspectos intrínsecos y extrínsecos, porque las herramientas jurídicas de protección de la vivienda requieren un profesional del derecho que las aplique con alto conocimiento y efectividad y un ajuste judicial en caso de controversia, que esté basado en la idea interpretativa que marca el art. 2 del Título Preliminar de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, es decir analizar la pretensión del sujeto sobre los criterios de justicia y razonabilidad. También debe caminar paralelo con las políticas públicas de acceso a la vivienda, con información clara y veraz, agilidad y bajos costos, acompañado por el apoyo del Estado.

Deberán ver en el Notario de tipo latino, la garantía de protección del derecho humano a la vivienda. Frente a la desburocratización del estado y la necesidad económica de eliminar barreras administrativas, aumenta la necesidad de la intervención del notario como guardián de los derechos humanos, en donde la persona es más vulnerable, tiene que estar el notario para cuidar la seguridad jurídica.

El notario latino cumple un papel fundamental en la redacción del documento ajustándolo a la voluntad de las partes, dentro de los parámetros de legalidad, analizando sus consecuencias mediatas e inmediatas y la circulabilidad del documento resultante, con el fin último de proteger la seguridad jurídica a través de la función preventiva de conflictos.

Las necesidades sociales son captadas por el legislador y transformadas en derecho positivo en forma diferida en el tiempo en que se producen. Es indudable que la práctica notarial es un factor idóneo para el nacimiento, desarrollo y perfeccionamiento del derecho positivo. La colaboración del documento notarial en todas las facetas del desarrollo de la vida es un valor agregado que cotiza en seguridad jurídica.

El notario es el intérprete de las partes, el encargado de traducir la voluntad de hecho al derecho dentro de los parámetros de legalidad. El notario debe informar, dar noticias de posibles caminos, características y riesgos de cada uno, asesorar, complementando la información, aconsejar y asistir a las partes. Para ello deberá capacitarse y asumir un rol activo para la correcta configuración y posterior documentación del negocio jurídico.

Del estudio e investigación realizado y en particular a través de la profundización del estudio de nuestra legislación de fondo, y el análisis de los distintos institutos y herramientas jurídicas, entendemos que cada vez más la sociedad reclama un notariado caminando a la par de la persona humana. Conociendo las vicisitudes especiales que lo ayudan a diagramar el patrimonio familiar, otorgándoles herramientas que puedan serles útiles para cada caso en particular.

Cuanto más cerca de las características propias de cada familiar estemos, más alejados estaremos del formulismo masivo que se intenta imponer como facilitador de la tarea del notario y económicamente más beneficioso para el estado. Las necesidades de la persona humana, nos demuestran que un notario de tipo latino es la figura necesaria para entender el entramado social en todas sus variables, respetando las directivas de interpretación, los principios fundamentales y los derechos humanos.

BIBLIOGRAFIA:

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Legislación:

• Ley 394.
• Ley 6074 de la Provincia de Córdoba.
• Ley 505 de la Provincia de La
• Ley 14.432 de la Provincia de Buenos Aires (afectación automática y sin publicidad. Recepta un nuevo concepto de familia). Su inconstitucionalidad declarada por la CSJN “Banco de Suquia SA v/Juan Carlos Tomassini s/P.V.E apelación, 19/03/2002.
• Ley 15.597 de la República Oriental del Uruguay, del año 1984, la cual legisla acerca del instituto de Bien de Familia, y contempla expresamente el supuesto de Subrogación Real en su Art. 10 y 12.
• Proyecto de Ley 1998 establece en el 238 expresamente la subrogación real en los siguientes términos, “la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización”.Proyecto de ley para facilitar el acceso a la vivienda a las víctimas de violencia de género.
• Ley 240.
• XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la UBA entre el 22 y el 24 de septiembre de 2005.
• Ley 27.271 (15/9/2016) Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda “Casa de Ahorro”. (UVIS). Creación de Fideicomisos Financieros para préstamos Efectos de la modificación del plazo de caducidad de la inscripción de las hipotecas, Art. 2210 CCCN.
  • Proyecto 3282-D-17 Proyecto de Ley. Código Civil y Comercial. Modificaciones sobre contrato de locación.

ⁱ MOISSET DE ESPANES, Luis, “El derecho real de habitación del cónyuge supérstite. (Protección de bienes muebles) p.9. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.