CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO HENDRIX VS. GUATEMALA

SENTENCIA DE 7 DE MARZO DE 2023

(Fondo)

 

En el caso Hendrix Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “este Tribunal”), integrada por los siguientes Jueces:

Ricardo C. Pérez Manrique, Presidente; Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Vicepresidente; Humberto Antonio Sierra Porto, Juez; Nancy Hernández López, Jueza; Verónica Gómez, Jueza; Patricia Pérez Goldberg, Jueza, y Rodrigo Mudrovitsch, Juez, presentes, además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Romina I. Sijniensky, Secretaria Adjunta.

de conformidad con el artículo 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante también “la Convención Americana” o “la Convención”) y con los artículos 31, 32, 65 y 67 del Reglamento de la Corte Interamericana (en adelante también “Reglamento de la Corte” o “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia que se estructura en el siguiente orden:

I INTRODUCCIÓN A LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA

1. El caso sometido a la – El 25 de noviembre de 2020 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también “Comisión Interamericana” o “la Comisión”), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la Convención Americana y el artículo 35 del Reglamento, sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana el caso denominado Hendrix Vs. Guatemala. La Comisión indicó que éste se relaciona con la alegada responsabilidad internacional de la República de Guatemala (en adelante también “Estado” o “Guatemala”) por impedir a Steven Edward Hendrix (en adelante también “señor Hendrix” o “presunta víctima”) el ejercicio de la profesión de notario público, a pesar de contar con el respectivo título universitario obtenido en Guatemala, en razón de no ser nacional guatemalteco. La Comisión sostuvo que el Estado no proporcionó razones suficientes para acreditar que la prohibición del ejercicio del Notariado en Guatemala a personas extranjeras constituya una restricción que satisfaga las exigencias establecidas por la Convención Americana. La Comisión determinó que el Estado es responsable por la violación de los derechos a la igualdad ante la ley y protección judicial consagrados en los artículos 24 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio del señor Hendrix.

2. Trámite ante la Comisión. – El trámite ante la Comisión fue el siguiente:

1. 1. Petición. – El 5 de noviembre de 2004 Steven Edward Hendrix presentó la petición inicial ante la Comisión.
   2. Informe de Admisibilidad. – El 29 de octubre de 2009 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 101/09, el que fue notificado a las partes el 20 de noviembre de 2009.
   3. Informe de Fondo. – La Comisión aprobó el Informe de Fondo No. 194/20 (en adelante también “Informe de Fondo” o “Informe 194/20”) el 14 de julio de 2020, en el que llegó a una serie de conclusiones1 y formuló distintas recomendaciones al Estado.
   4. Notificación al – El Informe de Fondo fue notificado al Estado mediante comunicación de 25 de agosto de 2020, habiéndole otorgado el plazo de dos meses para que informara sobre el cumplimiento de las recomendaciones formuladas. El 22 de octubre de 2020 el Estado solicitó una prórroga de dos meses. Posteriormente, el 24 de noviembre de 2020 el Estado envió una comunicación manifestando “en forma expresa que no renuncia a su derecho de interponer excepciones preliminares, en el eventual caso que el presente asunto se remita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

3. Sometimiento del caso ante la Corte. – A la vista de lo anterior, el 25 de noviembre de 2020 la Comisión sometió a la Corte la totalidad de los hechos y alegadas violaciones de derechos humanos descritos en el Informe de Fondo2, por “la necesidad de obtención de justicia y reparación para la [presunta] víctima”. Este Tribunal nota con preocupación que, entre la presentación de la petición inicial ante la Comisión y el sometimiento del caso ante la Corte, transcurrieron más de 16 años.

4. Solicitud de la Comisión – Con base en lo anterior, la Comisión solicitó a la Corte que concluya y declare la responsabilidad internacional de Guatemala por la alegada violación de los derechos anteriormente indicados en las conclusiones del Informe de Fondo. Adicionalmente, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado determinadas medidas de reparación.

II PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

  

5. Notificación del caso al Estado y a los representantes. – El sometimiento del caso por parte de la Comisión fue notificado por la Corte al Estado y a los representantes3 el 12 de enero de 2021.

6. Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. – El 12 de marzo de 2021 los representantes presentaron su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante también “escrito de solicitudes y argumentos”) y sus Los representantes coincidieron sustancialmente con los argumentos y conclusiones de la Comisión. Además, alegaron la violación de los artículos 8.2.h)4, 20.3, 21 y 26 de la Convención Americana, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, en perjuicio de la presunta víctima. Finalmente, solicitaron que se ordenara al Estado adoptar diversas medidas de reparación y el reintegro de determinados costas y gastos.
7. Escrito de contestación. – El 14 de junio de 2021 el Estado presentó ante la Corte su escrito de contestación al sometimiento del caso por parte de la Comisión y de observaciones al escrito de solicitudes y argumentos (en adelante “escrito de contestación”)5 y sus En dicho escrito, el Estado se opuso a las violaciones alegadas.

8. Audiencia Pública. – El 18 de febrero de 2022, el Presidente de la Corte dictó una Resolución en la que convocó a las partes y a la Comisión a una audiencia pública sobre fondo, y eventuales reparaciones y costas, y para escuchar los alegatos y observaciones finales orales de las partes y de la Comisión, respectivamente6. Debido a las circunstancias excepcionales ocasionadas por la pandemia del COVID-19, la audiencia pública se llevó a cabo mediante videoconferencia, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Corte, el 28 de marzo de 2022, durante el 147° Período Ordinario de Sesiones de la Corte7.

9. Amicus curiae. – Este Tribunal recibió dos escritos en calidad de amicus curiae presentados por: a) el Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial8, y b) la Unión Internacional del Notariado (UINL)9.

10. Alegatos y observaciones finales – El 28 de abril de 2022 la Comisión presentó sus observaciones finales escritas. En la misma fecha los representantes y el Estado remitieron sus respectivos alegatos finales escritos. El Estado adjuntó varios documentos a los alegatos finales. Los escritos fueron transmitidos a las partes y a la Comisión, y se concedió un plazo a los representantes y la Comisión para que presentaran las observaciones que estimaran pertinentes a la documentación anexada por el Estado.
11. Observaciones a los – El 13 de mayo de 2022 la Comisión informó que no tenía observaciones que formular al respecto. En esa misma fecha los representantes presentaron sus observaciones a los anexos presentados por el Estado.

12. Deliberación del presente caso. – La Corte deliberó la presente Sentencia los días 10 y 22 de noviembre de 2022, durante el 154° Período Ordinario de Sesiones de la Corte, y los días 6 y 7 de marzo de 2023, de forma virtual, durante el 156° Período Ordinario de Sesiones de la Corte.

III COMPETENCIA

 

13. La Corte Interamericana es competente para conocer del presente caso, en los términos del artículo 62.3 de la Convención Americana, debido a que Guatemala es Estado Parte de la Convención Americana desde el 25 de mayo de 1978 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 9 de marzo de 1987.

IV PRUEBA

 

A.   Admisibilidad de prueba documental

 

14. En el presente caso, como en otros10, el Tribunal admite el valor probatorio de aquellos documentos presentados por las partes y por la Comisión en la debida oportunidad procesal (supra párrs. 1, 6 y 7), que no fueron controvertidos ni objetados y cuya autenticidad no fue puesta en duda.

15. El Estado junto a su escrito de alegatos finales presentó varios anexos11, sobre diversos acuerdos, proyectos de ley, normativa interna y distintos oficios emitidos por dependencias gubernativas o privadas, así como por la Universidad de San Carlos de Guatemala (en adelante también “USAC”). Los representantes señalaron que gran parte de los anexos fueron presentados extemporáneamente y el Estado no justificó debidamente las razones por las cuales la Corte debería incluirlos en sus consideraciones, por lo tanto solicitaron a la Corte que dicha documentación sea declarada inadmisible12. Según lo establece el artículo 57 del Reglamento no es admisible la prueba remitida fuera de los momentos procesales regulados en los artículos 35.1 (sometimiento del caso por parte de la Comisión), 40.2 (escrito de solicitudes y argumentos) y 41.1 (contestación del Estado), salvo que se justifique su presentación extemporánea en alguna de las excepciones establecidas en el artículo 2 del Reglamento, a saber: fuerza mayor, impedimento grave o hecho ocurrido con posterioridad a los citados momentos procesales13. En consecuencia, ante la falta de justificación del Estado por su extemporaneidad, son inadmisibles aquellos documentos remitidos al momento de presentación de los referidos alegatos finales escritos14. No obstante, la Corte admite los documentos contenidos en los anexos 5, 11, 14, 15 y 16 aportados por el Estado de conformidad con el artículo 58.a) del Reglamento.

B.    Admisibilidad de la prueba testimonial y pericial

 

16. Según se indicó, la Corte estima pertinente admitir la declaración15 y los dictámenes periciales rendidos en la audiencia pública y ante fedatario público16, en aquello que se ajuste al objeto definido por la Presidencia en la resolución mediante la cual se ordenó recibirlos y al objeto del presente caso.
17. En cuanto a la declaración rendida ante fedatario público por el señor William Cartwright, el Estado en sus alegatos finales adujo varias inconsistencias en las manifestaciones del testigo respecto a la colaboración del señor Hendrix en la creación de los programas de maestría en la USAC y a su estancia en Guatemala. La Corte considera que las manifestaciones del Estado respecto a la declaración del señor Cartwright se refieren a su valor probatorio, y no a su admisibilidad. En consecuencia, admite la declaración y las consideraciones efectuadas por Guatemala serán tenidas en consideración en la valoración de la prueba al analizar el fondo del caso.

V HECHOS

18. En este capítulo se explicitarán los hechos que se tienen establecidos en el presente caso, con base en el acervo probatorio y el marco fáctico sometido al conocimiento de la Corte por la Comisión. Los mismos serán expuestos en el siguiente orden: A) Marco normativo; B) Sobre Steven Edward Hendrix, y C) Proceso de inscripción como notario del señor Hendrix.

A.   Marco normativo

 

• Normativa en Guatemala

19. El artículo 4 de la Constitución Política de Guatemala17 establece:

ARTICULO 4. Libertad e igualdad.

En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer en cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí.

20. Por su parte, el artículo 146 de la Constitución Política de Guatemala18 establece:

ARTICULO 146. Naturalización.

Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley.

Los guatemaltecos naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones que establece esta Constitución.

21. El Código de Notariado de Guatemala19 (en adelante también “Código de Notariado”) establece en lo pertinente:

Artículo 1. El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de ley o a requerimiento de parte.

Artículo 2. Para ejercer el Notariado se requiere:

Ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la República, salvo lo dispuesto en el inciso 2[º] del artículo 6[º].

Haber obtenido el título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a la

Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo o de incorporación, y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos usuales.

Ser de notoria honradez.

Artículo 54. Los notarios podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas en su presencia.

Asimismo, podrán legalizar fotocopias, fotostáticas y otras reproducciones elaboradas por procedimientos análogos, siempre que las mismas sean procesadas, copiadas o reproducidas del original, según el caso, en presencia del Notario autorizante.

Artículo 60. El notario, en los actos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte, levantará actas notariales en las que hará constar los hechos que presencie y circunstancias que le consten.

22. La Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria estipula:

CONSIDERANDO: Que los notarios, como auxiliares del órgano jurisdiccional, colaboran eficazmente con los tribunales, a través de su fe pública, en la instrumentación de actos procesales; […] Que por esas razones, es conveniente ampliar la función del notario a fin de que pueda llevar a cabo los distintos actos en que no hay contención, para facilitar la celebración de los actos de la vida civil[.]²⁰

23. Sobre ello, el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala establece que “[l]a jurisdicción voluntaria comprende todos los actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados, se requiere la intervención del juez, sin que esté promovida ni se promueva cuestión alguna entre partes determinadas”.
24. Por otra parte, el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala22 establece:

Artículo 186. Autenticidad de los documentos.

Los documentos autorizados por notario o por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad.

Los demás documentos a que se refieren los artículos 177 y 178, así como los documentos privados que estén debidamente firmados por las partes, se tienen por auténticos salvo prueba en contrario. La impugnación por el adversario debe hacerse dentro de los diez días siguientes a la notificación de la resolución que admita la prueba.

Sin embargo, los documentos privados sólo surtirán efectos frente a terceros, desde la fecha en que hubieren sido reconocidos ante juez competente o legalizados por notario.

B.    Sobre Steven Edward Hendrix

 

25. Steven Edward Hendrix es nacional estadounidense. Entre 1997 y 2006, estuvo en territorio guatemalteco en diferentes ocasiones por un período mínimo de 3 días y máximo de 3 meses y 24 días. El señor Hendrix salió del territorio guatemalteco por última vez el 16 de abril de 200623. No hay registros de que el señor Hendrix haya contado con un permiso de residencia temporal o permanente en Guatemala24, ni con un permiso de trabajo expedido por las autoridades de ese país25. Al momento de los hechos, el señor Hendrix trabajaba como consultor para la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Actualmente se desempeña como funcionario del gobierno de los Estados Unidos de América.

26. El señor Hendrix obtuvo el título de Doctor en Ciencias Jurídicas, el cual fue expedido por la Universidad de Wisconsin-Madison, Estados Unidos, en 1987. Posteriormente, el 19 de septiembre de 1997 el señor Steven Edward Hendrix presentó una solicitud de incorporación a la Universidad de San Carlos de Guatemala (en adelante “USAC”) para que se reconociese en Guatemala el referido título. El 17 de noviembre de 1997 la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC resolvió la procedencia de su incorporación. El 30 de marzo de 1998, por medio del Acuerdo No. 443-985, dictado por Rectoría de la USAC, se declaró que el señor Steven Edward Hendrix a partir de la fecha antes indicada, era miembro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales y se mandó a que se le extendiera el diploma correspondiente confiriéndole la incorporación como Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales.

27. El 17 de agosto de 1998 la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC autorizó la realización de la práctica jurídica al señor Steven Hendrix con la finalidad que a su conclusión continuara con los trámites necesarios para la realización del Examen Técnico Profesional31. El 18 de septiembre de 2000 la USAC, en vista que había cumplido con los requisitos legales de la documentación y de incorporación, le otorgó el grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales con el título de Abogado y Notario.

28. El señor Hendrix adujo que los títulos respectivos aún no le han sido entregados33. Por otra parte, en una comunicación de la USAC se indica que no se ha presentado solicitud alguna a nombre del señor Hendrix con este fin y que los títulos nunca fueron requeridos34.

C.    Proceso de inscripción como notario del señor Hendrix

 

29. El 22 de noviembre de 2000 el señor Hendrix presentó su solicitud de colegiación como abogado y notario ante el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (en adelante “CANG”)35. El 6 de febrero de 2001 la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, mediante acta 3-2001 resolvió autorizar al señor Hendrix para ejercer como abogado, no así como notario. Al respecto, indicó:

Se conoce la solicitud de Colegiación del Abogado estadounidense, Steven Hendrix, egresado de la facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, con el grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales con los títulos de Abogado y Notario. De conformidad con lo establecido en el inciso 1, del artículo [2 d]el Código de Notariado, se requiere ser guatemalteco natural para ejercer el notariado en el Estado de Guatemala. Junta Directiva previamente a resolver, ACUERDA: a) solicitar a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala un informe acerca de la incorporación del señor Steven Edward Hendrix y si está facultada legalmente para otorgarle el título de Notario, profesión que de conformidad con nuestra legislación vigente es de ejercicio exclusivo a los guatemaltecos de origen, por lo que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no está en capacidad de autorizar su ejercicio al solicitante, solamente como Abogado.

30. El 17 de diciembre de 2001 el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala juramentó al señor Hendrix como abogado, pero no como notario. El 6 de febrero 2002, la presunta víctima se inscribió como abogado en la Corte Suprema de El 17 de enero de 2002 el CANG le notificó la decisión de 16 de los mismos mes y año de no inscribirlo como notario por no cumplir con el requisito de ser guatemalteco de origen37.

31. El 18 de enero de 2002 la presunta víctima presentó un recurso de apelación contra la negativa de su colegiación como notario, solicitando se elevara el asunto ante la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala38, la cual conoció y denegó el recurso el 22 de abril de 2002 al considerar que el Colegio “actúo apegado a [la] legislación”, por lo que quedó firme la resolución apelada39.

32. El 9 de mayo de 2002 el señor Hendrix presentó una Acción Constitucional de Amparo ante la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en contra de las resoluciones del Colegio de Abogados y Notarios y de la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala que negaron su inscripción como notario. Argumentó la vulneración de diversos derechos constitucionales y subrayó que “no hay una justificación razonable para una restricción de nacionalidad en el caso de los notarios” y que “incluso, por tratado internacional, Guatemala ya recibe notarios de otras naciones”, en razón de que “en […] 1925 Guatemala ratificó una Convención sobre el ejercicio de profesiones liberales”, según la cual “se puede admitir en Guatemala profesionales Abogados y Notarios de otros países, signatarios de la Convención”. Además, alegó que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala cometió un acto ultra vires al no inscribir su título de notario, porque dicha entidad no está autorizada para no inscribir títulos extendidos por la Universidad de San Carlos de Guatemala40.

33. El 25 de junio de 2002 la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones denegó la acción de amparo y condenó al señor Hendrix en costas. La Sala consideró que no se le causó agravio porque de las resoluciones impugnadas se deduce que “no deviene la denegatoria del otorgamiento de un título, sino más bien la no autorización para ejercer el notariado […] por no cumplir con el requisito de ser guatemalteco de origen que se exige en tal procedimiento, razón por la que el amparo es notoriamente improcedente”41.

34. El señor Hendrix presentó una apelación contra la resolución de 25 de junio de 2002, ante la Corte de Constitucionalidad. El 21 de abril de 2004 la Corte de Constitucionalidad declaró con lugar el amparo, revocó la sentencia venida en grado y declaró que se debía dar autorización para permitir el ejercicio de la profesión de notario al señor Hendrix, condicionado a que este último adquiriese la nacionalidad guatemalteca42. En particular, consideró:

Se estima que el hecho de que se haya conferido válidamente un título profesional a una persona, que por la nacionalidad que tiene no podría ejercer la profesión que le autoriza dicho título de acuerdo a lo dispuesto en una disposición legal ordinaria, genera un conflicto de carácter constitucional, entre la norma constitucional (artículo 81 de la Constitución Política de la República) que establece que “Los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones acreditadas por dichos títulos [en los cuales se comprenden los títulos universitarios] deben ser respetados y no podrán emitirse disposiciones de cualquier clase que los limiten y restrinjan”, con aquella contenida en el artículo 2º, numeral 1), del Código de Notariado, que requiere para autorizar el ejercicio del notariado, el “Ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la República”. […]

A criterio de esta Corte, el conflicto antes generado puede ser solucionado aplicando lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución Política de la República que dispone que “Son guatemaltecos, quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley” y “Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen”, salvo las limitaciones que establece el texto constitucional, en las que no se incluye ninguna relacionada con el ejercicio de la profesión de notario.

De manera que, con el objeto de preservar el derecho adquirido para el ejercicio de la profesión de notario por parte del amparista, condicionando la autorización para su ejercicio a la obtención de la nacionalidad a que se refiere el artículo 146 ibid, debe otorgarse el amparo que se solicita, reducido a los términos que se indicarán en la parte resolutiva de esta sentencia […].

35. Posteriormente, conforme a lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, se emitieron los siguientes documentos:

Resolución APCOP 12.02/Amparo 24-2002/Res. APCOP 1283.6620.07 de 16 de abril de 2007, en la cual se declara ejecutado lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad y se conmina a la Junta Directiva del CANG a emitir una nueva resolución43, y

Oficio JD-136-2007 de la Junta Directiva del CANG en el punto décimo octavo del Acta 18-2007 de 25 de abril de 2007 donde se estableció que previo a juramentar al señor Hendrix como notario debía cumplir con el artículo 146 de la Constitución Política.

36. Por otra parte, el 17 de febrero de 2010 el Secretario de la Junta Directiva del CANG dirigió un oficio a la Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en Materia de Derechos Humanos, en el cual informó que el CANG en una sesión celebrada el 10 de febrero de 2010 resolvió que, de conformidad con la sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad y la resolución proferida por la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales, previo a proceder a la juramentación del abogado Edward Steven Hendrix, como notario, este profesional debía cumplir con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Política de la República de Guatemala45.

37. El 3 de mayo de 2010, a solicitud de la Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en Materia de Derechos Humanos, el Secretario de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, con aprobación de esta última, presentó un dictamen sobre la posible violación del artículo 24 de la Convención Americana por el hecho de impedir el ejercicio profesional a un notario que no posee la nacionalidad guatemalteca46. En el mismo determinó:

En la jurisprudencia constitucional guatemalteca, es indudable que no se vulnera el principio de igualdad jurídica si a situaciones distintas, se aplican disposiciones distintas, siempre que tales diferencias tengan una base de razonabilidad. En el caso de análisis, y por la amplia doctrina que se ha expuesto, la razonabilidad de la exigencia que impuso el legislador a la función notarial es no sólo razonable, sino ampliamente explicable y fundamentada en principios notariales. La mayoría de los países, tienen diferentes tratamientos para los extranjeros que para los nacionales, así un extranjero necesita permisos para trabajar, un nacional no, un extranjero no puede ejercer el voto ni ser electo, ni ocupar cargos públicos. En Guatemala, existen[,] por ejemplo, limitaciones a las personas jurídicas que no pueden desempeñar ciertas actividades comerciales, si no poseen la nacionalidad guatemalteca. […]

Con el apoyo de la doctrina citada se concluye que en Guatemala, el notario es un funcionario público, ya que ejerce una jurisdicción que le es propia por delegación del Estado de Guatemala, por lo tanto el notario guatemalteco, es un funcionario público independiente que no obtiene sus ingresos del Estado, sino de particulares. El requisito de la nacionalidad no es un requisito arbitrario impuesto por las leyes guatemaltecas, viene de una larga tradición del notariado latino, que es distinto en los diversos países, sin embargo, México, Argentina y España, entre otros, exigen el requisito de nacionalidad para ejercer la función notarial. La Ley de Notariado Español, claramente dice: «El Notario es funcionario público», y en el artículo lo exige «ser español para ejercer la fe pública», por lo que la exigencia que en Guatemala el notario debe ser guatemalteco para ejercer el notariado no es una exigencia fuera del contexto del notariado latino y como explica la doctrina citada es un requisito que tiene su fundamento en sólidas bases históricas y legales, y el Estado está perfectamente legitimado para fijar los requisitos para el ejercicio de la función notarial.

VI FONDO

 

38. Este caso versa sobre la alegada responsabilidad internacional del Estado en relación con el requisito de la nacionalidad para el ejercicio del notariado, el cual se encuentra establecido en el Código de Notariado de Guatemala (supra párr. 21). En ese sentido, se reclama que a la presunta víctima, por ser extranjero y no haber adquirido la nacionalidad guatemalteca por naturalización, no se le habilitó para el ejercicio del notariado.

39. Para resolver el fondo de la controversia, este Tribunal analizará si el señor Hendrix cumplía los requisitos exigidos en la legislación de Guatemala para que fuera autorizado para el ejercicio como Posteriormente, se referirá a las alegadas violaciones a los derechos a la protección judicial, a la nacionalidad, al trabajo y a la propiedad privada.

VI-1

DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMINAR Y ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO47

 

A.   Alegatos de la Comisión y las partes

40. La Comisión argumentó que, a pesar de que la presunta víctima estudió abogacía y notariado en Guatemala, mediante decisiones administrativas y judiciales se le impidió el ejercicio del notariado con base en el artículo 2.1 del Código de Notariado que exige la nacionalidad guatemalteca. Aseguró que para que una restricción y diferencia de trato impuesta al ejercicio del derecho a desempeñar una profesión basada “en origen nacional”, sea acorde a la Convención, debe estar establecida por la ley y cumplir con el test de proporcionalidad, esto es, tener una finalidad legítima, ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. Al respecto, consideró que los fines indicados por el Estado ya sea de “proteger la soberanía” o el “principio de rendición de cuentas” son legítimos, y la limitación cumple con el principio de legalidad. Sin embargo, sostuvo que no cumple con los principios de idoneidad y necesidad, y estimó que el Estado no proporcionó razones suficientes que permitan acreditar que dicha prohibición constituye una restricción que satisfaga las exigencias establecidas por la Convención Americana.

41. La Comisión consideró que no existen razones fundadas para presumir que los extranjeros, como clase, son incapaces de tener la fe pública delegada a los notarios en la legislación guatemalteca y que ello iría en detrimento de la soberanía nacional, del principio de rendición de cuentas, del arraigo o de la independencia requerida para realizar el encargo profesional. Además, señaló que lo que parecería poner en riesgo el fin buscado es la falta de arraigo, vínculo o domicilio en Guatemala. No obstante, señaló que para lograr esos fines sería suficiente que se exija evidencia de arraigo, vínculo o domicilio en Guatemala, calidad técnica y el sometimiento al control estatal del desempeño. Por lo que la restricción tampoco sería necesaria.

42. Sobre el requisito de idoneidad indicó que el Estado no expuso razones dirigidas a demostrar que la restricción a personas extranjeras contribuyera a resguardar la soberanía estatal. Agregó que, suponiendo que la restricción buscara contar con profesionales técnicos y que ofrezcan confiabilidad para el ejercicio de esta función pública, la presunta víctima aprobó todos los exámenes requeridos para obtener el título de Abogado y Notario, lo cual demostraría sus competencias técnicas o profesionales para desempeñar dichas labores en igualdad con las personas nacionales. Sostuvo que a través de un sistema de rendición de cuentas o evaluaciones periódicas, el Estado tiene también la posibilidad de supervisar un adecuado desempeño y la confiabilidad de quienes ejerzan la función notarial, aun cuando se trate de personas extranjeras.

43. Según la Comisión, de la jurisprudencia comparada e internacional, se observa respecto de la función del notario(a) que: i) no participa en calidad de servidor o funcionario público en el sentido tradicional; ii) no ejerce funciones que vayan “al corazón del gobierno representativo”; iii) no tiene ningún rol en la formulación o ejecución de políticas públicas, y
44. iv) no cuenta con facultades coercitivas o sancionadoras. Agregó que distintos tribunales nacionales e internacionales48 que han analizado prohibiciones a no nacionales para ejercer el notariado en sistemas de notariado latino han considerado que dichas limitaciones constituyen discriminación por nacionalidad o restricciones al derecho al trabajo que no resultan razonables.

44. De lo expuesto, la Comisión concluyó que la disposición contemplada en el artículo 1 del Código de Notariado de Guatemala y el consecuente impedimento de que la víctima se inscribiera como notario en Guatemala, resultaron arbitrarias, y por lo tanto, violatorias del principio de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en sus artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento. La Comisión aclaró que lo anterior, resulta independiente de la regulación y requisitos que deban de observarse para que un extranjero pueda residir en el país y ejercer una profesión.
45. Los representantes alegaron que la prohibición para el ejercicio del notariado en Guatemala con motivo de la nacionalidad del señor Hendrix, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos formales, es arbitraria. Señalaron que no constituye una distinción, sino un trato discriminatorio por una protección desigual de la ley interna, conforme a los estándares de diferenciación que ha establecido la Corte entre distinciones y En ese sentido, el Estado ha incurrido en acciones discriminatorias de jure -al contener disposiciones normativas que restringen los derechos a las personas en razón de su nacionalidad- y de facto -al implementar decisiones administrativas o judiciales que refuerzan dichas disposiciones normativas en el marco de su aplicación, decisiones que no realizaron un test de proporcionalidad, sino que se ajustaron a un análisis legalista de la situación. Así, los representantes alegaron que el artículo 2.1 del Código de Notariado en Guatemala no es proporcional ni razonable al momento de exigir al interesado ser nacional u obligarlo nacionalizarse para poder ser notario, ya que hay medidas menos lesivas.

46. Los representantes sostuvieron que a pesar de que la restricción al ejercicio del notariado está prevista por ley, no cumple con los demás elementos del test de proporcionalidad. Señalaron que Guatemala establece como fin de esta restricción la rendición de cuentas y el proteger la soberanía del Estado como mecanismo para garantizar el uso adecuado de la fe pública. Sobre ello, argumentaron que: a) la discriminación por motivo de nacionalidad está prohibida y es abiertamente violatoria de las obligaciones internacionales; b) la soberanía no puede ser argumentada como un fin legítimo para ir en contra del principio de igualdad y no discriminación reconocido como norma ius cogens; c) aun cuando se aceptase como fin legítimo, la medida no es necesaria puesto que en Guatemala los notarios no son funcionarios públicos, ni representan los intereses del Estado sino que poseen una función de autenticación de actos que están ligados al consentimiento de terceros; d) aun aceptando que el notario cumple una función pública, existen formas menos lesivas de protegerla, como los procesos de convalidación ya establecidos en el artículo 1 del Código Notarial de Guatemala, el cual fue cumplido por el señor Hendrix; e) la función notarial es una función técnica y que, si bien es una función pública, no es una consecuencia directa de la soberanía popular; f) existe en Guatemala un sistema de rendición de cuentas que garantiza que el ejercicio del notariado se realiza dentro de los intereses del Estado para resguardar la seguridad jurídica.

47. Los representantes también presentaron argumentos relativos al arraigo, a la garantía de certeza y a la seguridad jurídica para demostrar que tampoco cumplen con el test de proporcionalidad. Además, sobre la comparación entre el sistema anglosajón y el sistema latino de notariado destacaron que la distinción entre uno y otro sistema no es objeto de la disputa internacional; y que independientemente del sistema, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no permite la discriminación en razón de la nacionalidad.

48. El Estado sostuvo que el requisito de legalidad se encuentra satisfecho y que el análisis no debe centrarse únicamente en el artículo 1 del Código de Notariado, sino también en los artículos 4 y 146 de la Constitución Política. Adujo que la posición del Estado a nivel interno estuvo basada en la ley y que las autoridades actuaron en el uso de sus facultades legales y no arbitrariamente. En cuanto a la finalidad de la restricción, hizo notar que el artículo 2.1 del Código de Notariado, tiene por objeto la protección de la soberanía derivada de la fe pública, promover la certeza jurídica y la protección de derechos humanos que se garantizan gracias a la intervención del notario. Aseguró que los notarios en Guatemala tienen fe pública, delegada por el Estado en virtud de la soberanía que le asiste y por disposición legal, en ejercicio de la cual certifican y dan veracidad a actos, hechos, contratos y negocios jurídicos. Agregó que por la fe pública, el notario actúa en nombre de este, y ejerce una función pública.

49. En lo relativo a la idoneidad de la medida, señaló que la misma existe porque al notario guatemalteco se le concedió la fe pública, lo cual significa que es capaz de instaurar una verdad objetiva, con efectos erga omnes. Además, recibe, interpreta y da forma legal a la voluntad de las partes, con el objetivo de adecuarlo a las exigencias legales del país. Debido a esa fe pública, la relación entre los notarios y la población no se circunscribe a una esfera meramente privada, sino que abarca elementos públicos por ejercer una función pública de interés general. Señaló que Guatemala adoptó una teoría ecléctica donde el notario es encargado de una función pública que ejerce como profesión liberal. Desde esa perspectiva el notario actúa en nombre del Estado, pero no es un funcionario público, no defiende sus intereses ya que no está inmerso dentro de la jerarquía de la administración pública, no recibe sueldo del Estado, no está sujeto a dependencia estatal y el Estado no responde por sus actos.

50. El Estado indicó que todo lo anterior implica que la función notarial esté sometida a un régimen de supervisión y rendición de cuentas, a partir del cual el notario puede ser sujeto responsable en el ámbito civil, penal, administrativo y disciplinario en su caso su actuar sea ilegal y/o antiético. Afirmó que para garantizar dicho régimen es necesario que el notario tenga arraigo en el país, y la “forma por excelencia para lograr dicho cometido, según los parámetros establecidos por el derecho internacional, es mediante la nacionalidad”. Señaló que al excluir el elemento de nacionalidad existe el riesgo que el notario actúe de forma tal que sea imposible que responda legalmente por sus acciones, pues al no tener vínculo ni relación estrecha con el país, nada le impediría salir indefinidamente del territorio nacional. Además, consideró que, si cometiese un delito, y se fugase a su país de origen, existe la posibilidad que el Estado del cual es nacional se niegue a extraditarlo hacia Guatemala. Agregó que si éste abandonara el país con documentos de los cuales sea depositario, afectaría gravemente la certeza jurídica y generaría la vulneración de derechos fundamentales.

51. El Estado sostuvo que la restricción contenida en el artículo 1 del Código de Notariado satisface los requisitos de necesidad y proporcionalidad, en tanto es la medida menos restrictiva posible para el cumplimiento de la finalidad perseguida: el resguardo de la soberanía, garantizar la certeza jurídica y proteger derechos humanos. Señaló que el sistema notarial en Guatemala es un sistema latino abierto e ilimitado, por lo que no hay restricción en el número de notarios, ni existe un examen de oposición para obtener una notaría; únicamente basta el título profesional y estar debidamente colegiado para ejercer la función en todo el territorio nacional. Respecto al requerimiento de nacionalidad, adujo que el artículo

2.1 del Código de Notariado busca garantizar el arraigo y vinculación del notario con el país, por lo cual establece que la nacionalidad es un requisito habilitante para ejercer el notariado. El Estado consideró que esa restricción no es arbitraria ni impide a una persona extranjera obtener el título profesional de notario teniendo en cuenta que la Constitución Política de Guatemala establece que existen dos tipos de guatemaltecos, por el modo de adquirir la nacionalidad: guatemaltecos de origen y guatemaltecos naturalizados49. Por tal motivo, el ejercicio del notariado no está reservado únicamente para guatemaltecos de origen, a toda persona que quiera ejercer el notariado y tenga una nacionalidad diferente a la guatemalteca, se le exige de forma general y objetiva, que adquiera la nacionalidad como requisito indispensable para inscribirse como notario sin que se impongan cargas o requisitos adicionales a los guatemaltecos naturalizados.

52. Respecto del caso concreto, el Estado consideró que el señor Hendrix no posee el arraigo y vinculación al país, por lo que, si lo inscribiese como notario, se estaría otorgando un privilegio injustificado frente a la universalidad de extranjeros que han cumplido con el requisito de nacionalización50. El Estado concluyó que se garantiza el principio de igualdad ante la ley y no discriminación, en virtud que la distinción hecha es objetiva, proporcional, razonable, legítima y justificada. En consecuencia, que Guatemala no es responsable internacionalmente de violar los artículos 24, 1.1 y 2 de la Convención.

B.    Consideraciones de la Corte

 

53. A la luz de lo expuesto supra, la Corte considera relevante desarrollar los siguientes puntos: B.1) El notariado público en Guatemala; B.2) Principio de igualdad y no discriminación; B.3) Análisis del caso concreto, y B.4) Derechos a la protección judicial, a la nacionalidad, al trabajo y a la propiedad privada.

B.1.  El notariado público en Guatemala

 

54. Del peritaje rendido ante esta Corte por el señor Gabriel Orellana Rojas, se desprende que el requisito de la nacionalidad para el ejercicio de la función notarial en los países con sistema notarial de tipo latino es común51. Al respecto, el perito Orellana Rojas afirmó que este requisito fue recogido en los Principios de Organización Legal del Notariado Latino, aprobados en el Primer Congreso de Notariado Latino. Entre dichas condiciones, se fijó la ciudadanía por nacimiento o naturalización en el país en que se ejerce la profesión52.
55. En esa línea, diversos países que comparten el sistema notarial latino contemplan el requisito de nacionalidad como indispensable para poder otorgar la calidad de notario o notaria. Actualmente este es el criterio mayoritario en los países de la región, entre ellos se encuentran: Argentina53, Bolivia54, Brasil55, Chile56, Colombia57, Ecuador58, El Salvador59, Honduras60, México61, Panamá62, Paraguay63, Perú64 y República Dominicana65; entre otros.

Otros países de la región, que también siguen el sistema notarial latino, como Uruguay67 y Nicaragua68 no tienen una restricción total a la función notarial debido a la nacionalidad, sino que solicitan algunos requisitos adicionales a las personas extranjeras. Por su parte, Costa Rica establece el principio de reciprocidad en su legislación, según el cual, una persona extranjera podrá ejercer el notariado en territorio costarricense únicamente cuando en su país de origen se otorgue el mismo beneficio a los notarios costarricenses69.

56. La Corte desprende de lo expuesto, que en la región impera el notariado de tipo latino y que la mayoría de las legislaciones de los países que siguen este sistema exigen la nacionalidad como un requisito para el ejercicio del notariado. En ese sistema se entiende mayoritariamente que las personas notarias ejercen función pública en nombre del Estado y los documentos que generan están revestidos de fe pública. La condición de fe pública en la acción notarial confiere seguridad y certeza jurídica a las manifestaciones de voluntad entre las Asimismo, algunas legislaciones otorgan competencias de jurisdicción voluntaria a las personas notarias, supuesto en el cual ejercen funciones propias de esta jurisdicción en casos no contenciosos.

57. El sistema de notariado que ha sido adoptado en Guatemala es el latino. En la legislación guatemalteca el notariado está regulado principalmente en el Código de Notariado, el cual establece que “el notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de ley o a requerimiento de parte” (supra párr. 21). El sistema de notariado guatemalteco es numerus apertus, lo que implica que no existe un número limitado de notarios en el país, sino que para ser notario solo se requiere cumplir con los requisitos legales de nacionalidad, domicilio, título profesional y registro (supra párr. 21).
58. Respecto del requisito de nacionalidad, en su amicus curiae, el Instituto Guatemalteco estableció la exigencia de ser ciudadano guatemalteco de origen, como condición habilitante para ejercer el notariado. No obstante, al resolver en segunda instancia la acción de amparo interpuesta por la presunta víctima del presente caso, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca ordenó que el señor Hendrix fuera autorizado a ejercer el notariado una vez adquiriera la nacionalidad guatemalteca por naturalización. Lo anterior, al considerar que el artículo 2 del Código de Notariado debía ser interpretado a la luz del artículo 146 constitucional, según el cual “los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen” salvo las limitaciones establecidas en la Constitución y que en el texto constitucional no se incluyen restricciones relacionadas con el ejercicio del notariado (supra párr. 34).

59. Adicionalmente, a las personas notarias en Guatemala se les otorga la calidad de “auxiliares del órgano jurisdiccional”, al considerar que a través de la fe pública colaboran con los tribunales en la instrumentación de actos Por tanto, se les concede la función de llevar a cabo actos donde no hay contradictorio70. Particularmente, la legislación civil y comercial especifica que la jurisdicción voluntaria comprende todos los actos que por disposición legal o por solicitud de los interesados requiera la intervención del juez sin que se promueva controversia entre las partes. Dentro de los asuntos de carácter de “jurisdicción voluntaria” que pueden tramitarse ante un notario son los siguientes: a) Declaratoria de ausencia; b) Declaración de muerte presunta; c) Asiento extemporáneo de partidas; d) Rectificación de partidas; e) Patrimonio familiar; f) Disposición y gravamen de bienes de menores de edad, incapaces y ausentes; g) Proceso sucesorio intestado; h) Proceso sucesorio testamentario; 9) Declaratoria de incapacidad; i) Titulación supletoria; j) Rectificación de área de bien inmueble urbano; k) Localización y desmembración de derechos sobre inmuebles pro indiviso; l) Reconocimiento de preñez o parto; m) Cambio de nombre; n) Identificación de tercero; o) Determinación de edad; p) Reposición de partidas71; q) Autorizar matrimonios72. En la jurisdicción voluntaria también la persona notaria puede actuar como un auxiliar de la Administración Tributaria al realizar determinadas actividades con la compra de papel sellado especial para protocolos o autorizar ciertos contratos o actos, que lo convierte en el canalizador del pago del impuesto al valor agregado, impuesto del timbre fiscal y timbre notarial.

60. Además, de acuerdo con la legislación interna guatemalteca y según ha sido indicado por el Estado, la persona notaria puede realizar actos y contratos relativos a la propiedad y dominio de bienes inmuebles. Los títulos de propiedad en Guatemala pueden inscribirse, modificarse, ampliarse o enmendarse por medio de un testimonio de escritura pública autorizado por notario únicamente74. Asimismo, la persona notaria tiene a su cargo hacer constar la celebración de audiencias, asambleas y reuniones tanto entre personas individuales o jurídicas, en este último grupo se incluye a las sociedades y organizaciones avaladas por la legislación interna. Están facultados para autorizar y formalizar la constitución de una sociedad civil, asociaciones civiles, organización no gubernamental y sociedades mercantiles75. También son auxiliares de la administración de justicia, ya que tienen incidencia en procesos judiciales76. En la materia probatoria se establece que una transcripción por notario, y los documentos autorizados por este equivalen a prueba válida77. La persona notaria además puede actuar como partidor en los Juicios Orales de División de la Cosa Común o Ejecutor en los Juicios Ejecutivos. En los casos de Quiebra el notario puede intervenir como auxiliar de síndico, participar en la ocupación de bienes y realizar los inventarios y avalúos78. En el campo Electoral y de Partidos Políticos para crear un comité para la constitución de un partido político, y para que nazca a la vida jurídica es necesario que se formalice en escritura pública, documento que solo puede ser autorizado por un notario y luego del cumplimiento de trámites y requisitos se podrá proceder a la constitución del partido político, también por medio de escritura pública79.

61. En vista de lo expuesto, las personas notarias en Guatemala son profesionales liberales independientes que desempeñan una función pública, a pesar de que no son considerados funcionarios públicos en sentido estricto80.

B.2.  Principio de igualdad y no discriminación

 

62. La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación81. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto82. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico83.

63. Además, la Corte ha establecido que el artículo 1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se, incompatible con la misma84. El incumplimiento por el Estado de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera responsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación.

64. Por otra parte, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho, no sólo en cuanto a los derechos contenidos en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación86. Además, la Corte ha señalado que del artículo 24 de la Convención se desprende un mandato orientado a garantizar la igualdad material.
65. De esta forma, el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, y una relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados88. Asimismo, la Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido90. Además, este Tribunal ha establecido que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva91.

B.3.  Análisis del caso concreto

66. En el presente caso, tanto la Comisión como los representantes han señalado que el señor Hendrix fue objeto de un trato discriminatorio respecto de la autorización para el ejercicio de la profesión de notario debido a que no era nacional guatemalteco por origen ni por naturalización. Para el estudio de la alegada violación del derecho a la igualdad de la presunta víctima solicitaron que este Tribunal examine la legalidad, legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad del requisito de la nacionalidad como condición para el ejercicio del notariado.

67. Ahora bien, antes de realizar el examen propuesto por la Comisión y por los representantes, la Corte considera necesario determinar si el señor Hendrix se encontraba en una situación similar a otras personas nacionales guatemaltecas para ejercer el En efecto, el derecho a la igualdad, al menos en lo que se refiere a la igualdad de trato, parte del supuesto que personas que se encuentran en condiciones fácticas similares no pueden ser objeto de un trato diferenciado injustificado. Por lo tanto, si bien a lo largo del proceso ante la Corte el debate se ha centrado en la convencionalidad de la nacionalidad como requisito para ejercer el notariado, del expediente probatorio surge que el señor Hendrix se encontraba en una situación particular que podía suponer un impedimento para el ejercicio de la función notarial.

68. Por ello, resulta necesario establecer previamente la situación específica en la cual se encontraba el señor Hendrix en Guatemala, pues la alegada violación del derecho a la igualdad se funda en un supuesto trato discriminatorio para cuyo análisis es preciso determinar si la presunta víctima se encontraba en una situación fáctica similar a las otras personas que ejercían el notariado en Guatemala, de tal manera que se hiciera exigible un trato idéntico por parte del Estado. En este sentido cabe recordar que, en Guatemala, según ha sostenido el Estado, las personas notarias, además de otros requisitos, no sólo requieren ser nacionales guatemaltecas por origen o por naturalización sino además acreditar su arraigo en el país.

69. Tal como se consignó en el acápite de los hechos, Steven Edward Hendrix es nacional estadounidense y ha vivido en forma intermitente en Guatemala por varios períodos entre 1997 y 2006 (supra párr. 25 y nota al pie 22). No obstante, entre dichos años el señor Hendrix no tuvo residencia temporal ni residencia permanente en Guatemala, ni se tiene registro de ello hasta la actualidad (supra párr. 25 y nota al pie 23). Durante su estadía en Guatemala, el señor Hendrix trabajaba como consultor para la USAID (supra párr. 25 y nota al pie 25). En otras palabras, el señor Hendrix era un ciudadano extranjero que vivió de forma intermitente en Guatemala mientras desempeñaba funciones para una agencia del gobierno de los Estados Unidos. Actualmente, el señor Hendrix reside en Washington D.C., se desempeña como funcionario del gobierno de los Estados Unidos, y ha indicado que regresaría a Guatemala una vez cuente con el título de notario (supra párr. 25 y nota al pie 25).
70. De lo anterior se desprende que, al momento de solicitar la inscripción para el ejercicio del notariado, el señor Hendrix no tenía residencia en La Corte nota que el artículo 2 del Código de Notariado requiere que el notario se encuentre domiciliado en Guatemala (supra párr. 21). Es decir, el señor Hendrix carecía de antecedentes o elementos que permitieran establecer su arraigo en Guatemala, condición necesaria de acuerdo con la ley para el ejercicio de la función pública notarial, en lo cual han coincidido los distintos peritajes presentados por el Estado y la Comisión. En efecto, el perito Roberto P. Saba en su affidávit manifestó que es posible asumir que “el requerimiento de arraigo, vínculo o domicilio en un país constituyan criterios funcionales [de restricción] que guarden relación de medio-fin con el fin buscado por el Estado”, entendido este último en el peritaje como el uso adecuado de la fe pública.

71. La exigencia del arraigo cobra especial importancia si se tiene en cuenta el conjunto de competencias y funciones que desempeñan las personas notarias en Guatemala. Al respecto, el Estado afirmó que “el Notario guatemalteco tiene fe pública, que le es delegada por el Estado -en virtud de la soberanía que le asiste- y por disposición legal, mediante la cual es capaz de certificar y dar veracidad sobre actos, hechos, contratos y negocios jurídicos”. Por la fe pública, “el notario actúa en nombre de este [Estado], y ejerce una función pública”. La Corte reconoce que la Convención Americana no impone un sistema notarial determinado ni una modalidad específica del ejercicio del notariado, por lo que los Estados tienen amplia libertad de configuración del respectivo sistema De ahí la diversidad de regímenes y requisitos que establecen las legislaciones nacionales para el acceso a la función. En el caso de Guatemala, la persona notaria es investida por el Estado y se le atribuye una función pública mediante la cual ejerce autoridad delegada para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos.

72. Además, la Corte evidencia que en Guatemala la función notarial es personal e indelegable, y la prestación del servicio es Las personas notarias realizan diversos actos vinculados con la propiedad y dominio de bienes inmuebles; sociedades civiles y mercantiles, asociaciones civiles, y organizaciones no gubernamentales; validez en materia probatoria; partidos políticos, y funciones de partidor. El protocolo, los documentos y archivos notariales están bajo la custodia del notario, quien lo debe tener a disposición para su examen, inspección y control. Además, son auxiliares de la administración de justicia, en asuntos de carácter de jurisdicción voluntaria (supra párrs. 59 y 60). Al respecto, la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, establece que en Guatemala los notarios son auxiliares del órgano jurisdiccional y colaboran eficazmente con los tribunales a través de su fe pública en la instrumentación de actos procesales, por lo que se amplía la función del notario a fin de que pueda llevar a cabo los distintos actos en que no hay contención, para facilitar la celebración de los actos de la vida civil (supra párr. 59). En vista de dicha regulación, Guatemala adujo que al ser el notario un auxiliar de los Tribunales de Justicia y en virtud de la fe pública otorgada, el Estado decidió elevarlo al rango de Magistratura Voluntaria, encomendándole la tramitación de determinados asuntos en jurisdicción voluntaria, esto con el afán de no saturar, ni sobrecargar las actividades del organismo judicial, realizando actividades que antes estaban reservadas a los jueces, logrando así que los derechos de las personas que acudan a esta vía estén debidamente protegidos y se les garantice el acceso a la justicia.

73. En este sentido, en virtud de la importancia que revisten las funciones públicas que realizan las personas notarias, existe un interés público en que cuando se presente un ejercicio indebido de la función notarial, el Estado esté en la capacidad de materializar el principio de rendición de cuentas, accediendo a los documentos necesarios para llevar a cabo los procesos correspondientes y aplicando efectivamente las sanciones Por tanto, se justifica que la función notarial esté sujeta a una supervisión permanente. En Guatemala dicha supervisión es ejercida por el colegio profesional a quien, a nombre del Estado, le corresponde la dirección general del servicio, su inspección y control. Al respecto, este Tribunal considera que el arraigo de la persona notaria se vuelve indispensable para la garantía del principio de rendición de cuentas, pues el arraigo conlleva un vínculo entre la persona que ejerce el notariado y el país que hace posible que estas personas sean responsabilizadas legalmente por los errores en el ejercicio de su función.
74. En razón de lo anterior, la Corte estima que el requisito del arraigo busca salvaguardar la rendición de cuentas por parte de aquellas personas que ejerzan la función pública Para que el interés público sea protegido, se requiere contar con la seguridad de la existencia de un vínculo estrecho de la persona notaria con el Estado.

75. En el presente caso, ya se ha señalado que el señor Hendrix nunca tuvo arraigo en Guatemala, ni hay otros elementos en el expediente que permitan demostrar su vínculo en el territorio del país donde requirió ser autorizado para ejercer como Desde la anterior perspectiva es claro que el señor Hendrix no se encontraba en una situación fáctica similar a las otras personas notarias en Guatemala, quienes al estar domiciliadas en el territorio guatemalteco tenían el arraigo requerido para el ejercicio de la función pública notarial.

76. En consecuencia, este Tribunal considera que el Estado no violó el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio del señor Steven Edward Hendrix.

B.4.   Derechos a la protección judicial, a la nacionalidad, al trabajo y a la propiedad privada95

 

77. En lo que respecta a la alegada violación del artículo 1 de la Convención Americana, la Corte recuerda que el derecho a la protección judicial implica la obligación de garantizar, a todas las personas bajo la jurisdicción del Estado, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales96. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las leyes97. Esto implica que el recurso debe ser idóneo para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad competente98. La efectividad del recurso judicial implica que el análisis por la autoridad competente no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas99. Este Tribunal no evalúa la efectividad de los recursos interpuestos en función de una eventual resolución favorable a los intereses de la víctima.

78. En el presente caso, la Corte nota que, en su sentencia, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala analizó los alegatos presentados por la presunta víctima, e incluso dejó sin efecto las resoluciones administrativas y judiciales recurridas que omitían resolver la problemática relacionada con el requisito de la nacionalidad guatemalteca para ejercer el notariado101. Así, la Corte de Constitucionalidad se separó de la literalidad del artículo 1 del Código de Notariado y realizó una interpretación a la luz del artículo 146 de la Constitución Política, en virtud de la cual estableció que tanto las personas guatemaltecas de origen como las naturalizadas podrían ejercer el notariado (supra párr. 34). Por tanto, a pesar de que la sentencia que resolvió el recurso de amparo no acogió en su totalidad las pretensiones del señor Hendrix, este Tribunal considera que el señor Hendrix tuvo acceso a un recurso judicial efectivo. En consecuencia, la Corte considera que el Estado no violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Steven Edward Hendrix.

79. En vista de lo resuelto en el apartado B.2. sobre el principio de igualdad y no discriminación, la Corte considera que no es necesario pronunciarse sobre las alegadas vulneraciones a los derechos a la nacionalidad y al trabajo, establecidos en los artículos 3 y 26 de la Convención Americana, al haber declarado que el Estado no violó los artículos 24,

1.1 y 2 de la Convención Americana.

80. Por otra parte, durante la audiencia pública del presente caso, los representantes alegaron la violación del artículo 21 de la Convención con base en el principio iura novit curie. La Corte advierte que los representantes señalaron que se habría presentado una retención de los títulos en Derecho y en Notariado del señor Hendrix por parte de la Al respecto, el Estado sostuvo que la razón por la cual la USAC no ha entregado los títulos al señor Hendrix, fue porque no inició las gestiones correspondientes ante la USAC (supra párr. 28). Este Tribunal considera que no cuenta con elementos fácticos y probatorios suficientes para analizar estos argumentos por lo que no se pronunciará sobre la alegada violación del artículo 21 de la Convención Americana.

VII PUNTOS RESOLUTIVOS

 

81. Por tanto, LA CORTE, DECLARA:

Por seis votos a favor y uno en contra, que:

1. El Estado no es responsable por la violación del derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones de respeto y garantía establecidas en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Steven Edward Hendrix, en los términos de los párrafos 66 a 76 de la presente Sentencia.

Disiente el Juez Rodrigo Mudrovitsch.

Por seis votos a favor y uno en contra, que:

2. El Estado no es responsable por la violación del derecho a la protección judicial, consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación establecida en el artículo 1 de la Convención, en perjuicio del señor Steven Edward Hendrix, en los términos del párrafo 78 de la presente Sentencia.

Disiente el Juez Rodrigo Mudrovitsch.

Y DISPONE

Por unanimidad, que:

3. La Secretaría de la Corte notifique la presente Sentencia a la República de Guatemala, a los representantes de la presunta víctima y a la Comisión Interamericana de Derechos
4. Se archive el expediente.

Las Juezas Nancy Hernández López y Patricia Pérez Goldberg dieron a conocer a la Corte su voto concurrente, y el Juez Rodrigo Mudrovitsch dio a conocer a la Corte su voto disidente.

Redactada en español en San José, Costa Rica, el 7 de marzo de 2023.

Corte IDH. Caso Hendrix Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 7 de marzo de 2023.

Ricardo C. Pérez Manrique Presidente

 

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot                                               Humberto A. Sierra Porto

Nancy Hernández López                                                                          Verónica Gómez

Patricia Pérez Goldberg                                                                     Rodrigo Mudrovitsch

Pablo Saavedra Alessandri Secretario

Comuníquese y ejecútese,

Ricardo C. Pérez Manrique Presidente                         Pablo Saavedra Alessandri Secretario

VOTO CONCURRENTE DE LAS  JUEZAS NANCY HERNÁNDEZ LÓPEZ Y PATRICIA PÉREZ GOLDBERG CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO HENDRIX VS. GUATEMALA

SENTENCIA DE 7 DE MARZO DE 2023

(Fondo)

 

Concurriendo a la decisión mayoritaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la Corte” o el “Tribunal”), emitimos este voto 1 con el objeto de explicar por qué el requisito contemplado en la legislación interna de Guatemala, consistente en exigir la nacionalidad por naturalización a las personas que ejerzan como Notarios, no contraviene el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, “la Convención” o “la CADH”), en relación con los artículos 1.1. y 2 de la misma.

1. En primer lugar, la sentencia razona sobre la base de determinar si el Señor Hendrix se encontraba o no en una situación fáctica similar a las personas nacionales que ejercen el notariado en Realiza este examen ya que solo en el evento de haberse encontrado la presunta víctima en condiciones semejantes, cabría analizar si existió o no un trato diferenciado injustificado, con la consecuente vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 de la Convención.

2. Sostiene la sentencia que las personas que ejercen el notariado en Guatemala no solo requieren ser nacionales guatemaltecas, sino que también -entre otros requisitos- deben acreditar su arraigo en el país. Esta última exigencia se justifica por las variadas funciones que cumplen los notarios, todas las cuales hacen concluir que ejercen un rol público que debe estar sometido al principio de rendición de cuentas y a una supervisión permanente. Tal supervisión permanente sólo puede ser ejercida respecto de las personas notarias si éstas tienen arraigo en el país.

3. En el caso concreto, la sentencia concluye que el Señor Hendrix nunca tuvo residencia temporal ni permanente en Guatemala, toda vez que era un ciudadano extranjero que vivía en forma intermitente en Guatemala mientras desempeñaba funciones para una agencia del Gobierno de los Estados Unidos2. Por lo anterior, al no haber tenido el Señor Hendrix arraigo en el país donde pretendía ejercer el notariado, no se encontraba en una situación fáctica similar a las otras personas notarias en Guatemala. Por ende, la sentencia concluye que no existió violación por parte del Estado del artículo 24 de la Convención, en relación con los artículos 1.1. y 2 de la misma.

4. Sin perjuicio de compartir el razonamiento de la Corte sobre el punto y, por cierto, la conclusión que exonera de responsabilidad internacional a la República de Guatemala, consideramos que en este caso la Corte debió analizar si la exigencia de nacionalidad para las personas que ejercen el notariado en Guatemala constituye o no un trato discriminatorio que vulnera el derecho a la igualdad, por ser el tema central del proceso planteado ante la Corte.

5. Sobre la materia, es necesario en primer lugar hacer presente que no todo trato diferenciado del Estado respecto de personas extranjeras puede ser considerado constitutivo de discriminación. Según lo ha establecido esta Corte, una diferencia de trato se considera discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido 3 . En otras palabras, en el caso sub lite, a efectos de determinar si la restricción del ejercicio del notariado respecto de una persona extranjera que no ha adquirido la nacionalidad guatemalteca resulta compatible con la Convención Americana y los estándares establecidos por este Tribunal en la materia, debemos examinar la legalidad, la finalidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de este requisito.

6. Respecto del primer requisito en examen, esto es, que la restricción esté contemplada en la ley, debemos tener presente que el artículo

2.1. del Código del Notariado establece que para ejercer el notariado se requiere ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar y domiciliado en la República. Con respecto a la expresión “guatemalteco natural”, la Corte Constitucional interpretó el artículo

2.1 del Código de Notariado en relación con el artículo 146 de la Constitución Política de Guatemala, por lo que modificó la versión literal de la referida norma y determinó que cuando se hace alusión a “guatemalteco natural” debe entenderse “natural y/o naturalizado”4.

7. A continuación, es necesario preguntarse cuál es la finalidad que persigue el Estado al imponer la restricción y si esta es compatible con lo dispuesto en la Convención5. Al respecto, resulta legítima la finalidad alegada por el Estado de asegurar el arraigo de las personas notarias a objeto de garantizar el principio de rendición de cuentas. En efecto, las personas que ejercen el notariado en Guatemala desarrollan una función pública, son auxiliares de la administración de justicia en materias no contenciosas y están sujetas al principio de rendición de cuentas a través de una supervisión permanente que ejerce el colegio profesional. La restricción tiene entonces una finalidad que se enmarca dentro del interés general que y por tanto no contraviene la Convención. Por otra parte, según señaló el perito Orellana en la audiencia pública, el requisito de la nacionalidad busca reforzar la independencia en el ejercicio de la función de notario, la cual no se satisface con el requisito del arraigo6. En ese sentido, el arraigo, por sí mismo, no garantizaría los fines establecidos en la ley, sino sólo uno de ellos, el de la rendición de cuentas, dejando de lado la independencia, que es central en el ejercicio de la función notarial.

8. En consecuencia, la medida adoptada por el Estado de Guatemala es idónea para alcanzar las finalidades legítimas que se persigue, porque el requisito de la nacionalidad hace posible la supervisión permanente, la rendición de cuentas y refuerza el concepto de independencia de las personas notarias. Se trata de una medida estatal adecuada para alcanzar las legítimas finalidades procuradas por el Estado.

9. Por último, cabe examinar si la exigencia de nacionalidad es una medida necesaria y proporcional tomando en cuenta las funciones que realiza una persona notaria en Guatemala. La nacionalidad puede ser considerada como el vínculo jurídico político que liga a una persona con un Estado por medio del cual se obliga con él, mediante relaciones de lealtad y fidelidad y que lo hace acreedor de su protección diplomática y consular7. Lo anterior implica que la persona adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política. Cabe destacar que el ejercicio de la función pública por los notarios es un derecho para su titular, pero también es una obligación, porque no puede negar su ejercicio en caso de ser requerido. El Estado entonces delega funciones públicas en la persona notaria a través de la ley, la reviste de fe pública, por lo que razonablemente puede exigir a la persona notaria un vínculo jurídico y político que la ligue con el La autoridad estatal tiene competencia para establecer el sistema de atribución de fe pública que garantice una fiscalización de la función delegada y una efectiva rendición de cuentas. En razón de estas consideraciones es posible concluir que la exigencia de nacionalidad establecida en el ordenamiento jurídico guatemalteco es tanto necesaria por cuanto no se vislumbran otras alternativas que permitan asegurar el cabal cumplimiento del objetivo trazado – como estrictamente proporcional. En este último sentido, en efecto, el sacrificio inherente a la restricción no resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación8. No es posible olvidar que las personas notarias son depositarias de la fe pública en el ejercicio de sus labores, y en el caso de Guatemala, además son auxiliares de la administración de justicia, por lo cual la exigencia de que dichas personas tengan la calidad de nacionales del Estado en cuyo nombre actúan, no implica una afectación desmesurada.

10. Adicionalmente, dado que la exigencia de la nacionalidad también abarca la posibilidad de que sea obtenida por naturalización, en virtud de la decisión adoptada por la Corte Constitucional de Guatemala, consideramos que, se contempla una medida menos restrictiva, toda vez que permite que extranjeros ejerzan la función de notariado cuando se hayan naturalizado, en vez de negarles por completo el acceso al ejercicio de esta función, medida que constituiría una restricción más gravosa. En ese sentido, consideramos que la decisión del Estado no tuvo como fundamento una regulación emitida de forma particular y deliberada con fines discriminatorios para ser aplicada a la presunta víctima por su condición de extranjero, ni en razón de su origen nacional, por lo que consideramos que la exigencia de la nacionalidad por naturalización contenida en el artículo 2.1 del Código Notarial de Guatemala, es un requisito objetivo y razonable que obedece a las características particulares del notariado guatemalteco.

11. Por todo lo expuesto, concluimos que la restricción impuesta por el Estado es legítima, cumple con los estándares internacionales y no vulnera el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con los artículos 1.1. y 2 de la misma.

Nancy Hernández López                                                                Patricia Pérez Goldberg

          Jueza                                                                                            Jueza

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario

VOTO DISIDENTE DEL JUEZ RODRIGO MUDROVITSCH CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CASO HENDRIX VS. GUATEMALA

SENTENCIA DE 7 DE MARZO DE 2023 (FONDO)

 

I.            Introducción

1. El caso Hendrix Vs. Guatemala discute la responsabilidad internacional del Estado por potenciales violaciones a los derechos humanos en el contexto del impedimento al ejercicio de actividades profesionales por razones de nacionalidad. A la alegada víctima, el Hendrix, ciudadano estadounidense, se le impidió inscribirse como notario ante el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (“CANG”) por no ser guatemalteco de origen o naturalizado. Tras interponer recursos administrativos y judiciales, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala condicionó el ejercicio profesional a la adquisición de la nacionalidad guatemalteca.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”) sostuvo que el incumplimiento del criterio del «domicilio», establecido en el artículo 1 del Código de Notariado guatemalteco, era suficiente para que la alegada víctima no pudiera inscribirse como notario en Guatemala1. En consecuencia, la Corte IDH también desestimó las alegaciones de violación de los artículos 24, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Convención”).
3. Con el máximo respeto por la posición mayoritaria de la Corte IDH, considero que en el presente caso era necesario reafirmar los estándares interamericanos en relación con el principio de igualdad y no discriminación (artículo 24 de la Convención) y examinar con detalle los criterios del test de proporcionalidad sobre la medida restrictiva de derechos en los casos de impedimento para el ejercicio profesional por razón de nacionalidad. Además, entiendo que la restricción profesional no fue debidamente examinada por los órganos administrativos y judiciales competentes, privando al Hendrix del acceso a la revisión judicial (artículo 25 de la Convención) y del derecho al trabajo, ya que se le impidió ejercer la función notarial (artículo 26 de la Convención).

4. Así, este voto disidente se estructura en cuatro partes: (II) exposición del contexto fáctico que dio lugar a las violaciones; (III) restablecimiento del criterio efectivamente aplicado por la justicia guatemalteca al Sr. Hendrix (nacionalidad) y análisis de la violación del derecho a la igualdad y no discriminación en la adopción del requisito de nacionalidad para el ejercicio de la práctica notarial, incluyendo la aplicación del test de proporcionalidad para las diferenciaciones entre nacionales y no nacionales por impedimento profesional en la Guatemala; (IV) violación del derecho al debido proceso y a la protección judicial; (V) y violación del derecho al trabajo.

II.          Del caso en juzgamiento

 

5. La alegada víctima en el caso en cuestión, el Sr. Hendrix, es un ciudadano estadounidense con título de Doctor en Derecho por la Universidad de Wisconsin-Madison en los Estados Unidos de América, Doctor en Derecho y Abogado por la Universidad Mayor de San Andrés en Bolivia, y licenciado en Derecho y Notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala (“USAC”)3. En la época de los hechos trabajaba para el gobierno de los Estados Según consta en la Sentencia4, entre 1997 y 2006, el Sr. Hendrix entró en Guatemala5 en varias ocasiones, la última vez que entró en el país fue en 16 de abril de 2006.
6. El artículo 2 del Código Notarial de Guatemala, entre otros requisitos para el ejercicio de la profesión, exige que el notario sea profesional del Derecho, esté inscrito en un Colegio Profesional (el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala o «CANG») y posea la nacionalidad guatemalteca original o adquirida. Según el Estado, la justificación del requisito de nacionalidad es el hecho de que “el Notario al poseer fe pública, ejerce una función, actúa en nombre del Estado, está sujeto a supervisión y responsabilidad legal, y sobre todo brinda certeza jurídica, ello hace necesario que el Notario demuestre arraigo y vínculo con el país y la forma de demonstrarse tal situación es mediante la nacionalidad”6. El arraigo, según explica el perito Gabriel Orellana Rojas, se compondría por tanto de dos elementos: domicilio y nacionalidad7.
7. El 22 de noviembre de 2000, el señor Hendrix presentó una solicitud de inscripción como Abogado y Notario ante el Sin embargo, la Junta Directiva del Colegio autorizó únicamente su inscripción como abogado y negó la inscripción como notario, bajo el argumento de que la disposición legal sólo permitía la inscripción de profesionales guatemaltecos de origen8. El Sr. Hendrix intentó en tres ocasiones obtener la reconsideración de la decisión en una instancia administrativa y dos judiciales, a saber: la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones y la Corte Constitucional Guatemalteca.

8. El Sr. Hendrix interpuso en primer lugar un recurso de apelación contra la denegación parcial de su solicitud por parte del Dicho recurso fue desestimado el 22 de abril de 2002 por la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala9. Judicialmente, el 09 de mayo de 2002, presentó acción de amparo ante la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones contra las resoluciones proferidas por el CANG y por la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales de Guatemala, la cual también fue rechazada10.
9. Por último, el Sr. Hendrix presentó recurso de apelación ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, alegando que había adquirido el derecho a ejercer las profesiones de abogado y notario al obtener los respectivos títulos académicos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala11. La cuestión de fondo que se pidió a la Corte de Constitucionalidad que examinara era si el artículo 2.1 del Código Notarial, que impide a los no nacionales inscribirse como notarios, era compatible con el artículo 81 de la Constitución12, que trata de los derechos adquiridos en virtud de títulos universitarios. En respuesta, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala confirmó la denegación de la inscripción, y con el refuerzo del artículo 146 de la Constitución, que equipara a los guatemaltecos de origen con los naturalizados13, afirmó que la inscripción del Sr. Hendrix como notario está condicionada a su naturalización.
10. Hasta la fecha, el Sr. Hendrix no ha obtenido la admisión de su registro profesional, ni ha realizado los trámites necesarios para adquirir la nacionalidad guatemalteca14.

III.        De la violación del derecho a la igualdad y no discriminación en el impedimento de la inscripción notarial por razón de la nacionalidad

11. La posición mayoritaria adoptada por la Corte IDH fue que el Estado de Guatemala no violó los derechos del señor Hendrix, ya que éste no tenía residencia permanente en ese país. Esta circunstancia vulneraría el requisito de domicilio, que integra el mencionado arraigo, colocándolo en una posición particular que no permitiría su equiparación con otras personas que ejercen cargos notariales en Guatemala15. De este modo, la Corte IDH descartó el análisis del requisito de “nacionalidad”, al no cumplirse el criterio del «domicilio» para la inscripción notarial.
12. La ausencia de tratamiento del criterio «nacionalidad» en el análisis de la práctica de discriminación en el caso concreto me lleva a discrepar de la posición mayoritaria en el presente caso. Entiendo que, desde el momento en que se condiciona el ejercicio profesional a la renuncia de la nacionalidad de origen y a la adquisición de una nueva nacionalidad, se crea una situación incompatible con la Convención.

13. Por consiguiente, en esta sección (III.a) examinaré el enfoque de la Corte sobre el criterio del «domicilio» y restableceré el parámetro efectivamente aplicado al Sr. Hendrix desde que se planteó el presente caso, que es el de la nacionalidad. A continuación (III.b), analizaré la violación del derecho a la igualdad y no discriminación del Sr. Hendrix, presentando (III.b.i) los contornos conceptuales que la Corte Interamericana atribuye a esta garantía en relación con las distinciones entre nacionales y no nacionales, para luego (III.b.ii) evaluar si la restricción aplicada por el Estado es compatible con la Convención según el examen de proporcionalidad usualmente adoptado por la Corte IDH.

a.    Restableciendo el criterio aplicado al Sr. Hendrix: discriminación por nacionalidad

14. Para desestimar el alegato de trato discriminatorio por parte del Estado, la posición mayoritaria de la Corte IDH partió de la premisa de que el peticionario no cumpliría con el requisito de arraigo en Guatemala, por no estar domiciliado en el país. Considero que esta posición no refleja adecuadamente los elementos fácticos del Esto es así porque el criterio utilizado por la jurisdicción guatemalteca para denegar la pretensión del Sr. Hendrix era el de la ausencia de nacionalidad, y no de domicilio. La desviación de los parámetros efectivamente adoptados por las autoridades judiciales internas dio lugar, en mi opinión, a distorsiones inaceptables en el análisis del acto, como demostraré a continuación.
15. La Sentencia aborda la discusión sobre la distinción de trato basada en criterios que no son objetivos y razonables analizando si el peticionario se encontraba en una situación similar a la de los nacionales guatemaltecos que querían ser notarios. Al evaluar los requisitos supuestamente exigidos por la ley para ingresar a la carrera notarial, la Corte encontró que además de la nacionalidad, se requería que los candidatos tuvieran «arraigo» en el país. Este elemento incluye, entre otros factores, el domicilio en Guatemala. A continuación, la sentencia pasó a investigar si el Sr. Hendrix cumplía efectivamente el requisito de arraigo domiciliario.

Ahora bien, antes de realizar el examen propuesto por la Comisión y por los representantes, la Corte considera necesario de trato, parte del supuesto que personas que se encuentran en condiciones fácticas similares no pueden ser objeto de un trato diferenciado injustificado. […]

Por ello, resulta necesario establecer previamente la situación específica en la cual se encontraba el señor Hendrix en Guatemala, pues la alegada violación del derecho a la igualdad se funda en un supuesto trato discriminatorio para cuyo análisis es preciso determinar si la presunta víctima se encontraba en una situación fáctica similar a las otras personas que ejercían el notariado en Guatemala, de tal manera que se hiciera exigible un trato idéntico por parte del Estado. En este sentido cabe recordar que, en Guatemala, según ha sostenido

Al momento de solicitar la inscripción para el ejercicio del notariado, el señor Hendrix no tenía residencia en Guatemala. La Corte nota que el artículo 2 del Código de Notariado requiere que el notario se encuentre domiciliado en Guatemala […]. Es decir, el señor Hendrix carecía de antecedentes o elementos que permitieran establecer su arraigo en Guatemala, condición necesaria de acuerdo con la ley para el ejercicio de la función pública notarial, en lo cual han coincidido los distintos peritajes presentados por el Estado y la Comisión.

16. Después de fundamentar la conclusión de que “del expediente probatorio surge que el señor Hendrix se encontraba en una situación particular que podía suponer un impedimento para el ejercicio de la función notarial”17, la Sentencia discute la importancia del criterio “arraigo” considerando el conjunto de competencias y funciones que desempeñan los notarios en Guatemala18. Con base en eso, afirma:

En este sentido, en virtud de la importancia que revisten las funciones públicas que realizan las personas notarias, existe un interés público en que cuando se presente un ejercicio indebido de la función notarial, el Estado esté en la capacidad de materializar el principio de rendición de cuentas, accediendo a los documentos necesarios para llevar a cabo los procesos correspondientes y aplicando efectivamente las sanciones oportunas. Por tanto, se justifica que la función notarial esté sujeta a una supervisión permanente. En Guatemala dicha supervisión es ejercida por el colegio profesional a quien, a nombre del Estado, le corresponde la dirección general del servicio, su inspección y control. Al respecto, este Tribunal considera que el arraigo de la persona notaria se vuelve indispensable para la garantía del principio de rendición de cuentas, pues el arraigo conlleva un vínculo entre la persona que ejerce el notariado y el país que hace posible que estas personas sean responsabilizadas legalmente por los errores en el ejercicio de su función.

17. A este respecto, concluye que la exigencia del arraigo salvaguarda la posibilidad de responsabilidad de los notarios, que ejercen una función de interés público20. A continuación, reitera su conclusión de que “el señor Hendrix nunca tuvo arraigo en Guatemala” y “no se encontraba en una situación fáctica similar a las otras personas notarias en Guatemala, quienes al estar domiciliadas en el territorio guatemalteco tenían el arraigo requerido para el ejercicio de la función pública notarial”21, lo que significa que, según la posición mayoritaria, el Estado no ha violado el artículo 24 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 del instrumento.
18. Concurro, hasta cierto punto, con la posición mayoritaria de la Corte en identificar finalidad legítima en la protección de la posibilidad de rendición de cuentas de las personas que ocupan cargos notariales en el sistema guatemalteco. Considero que el requisito de domicilio, que es un componente del arraigo, sirve a ese propósito y constituye una justificación legítima para la restricción del ejercicio de la profesión.
19. Mi desacuerdo radica, sin embargo, precisamente en el enfoque restrictivo que selecciona el domicilio como único eje de análisis de la alegación de discriminación en el caso Ello porque el criterio de la «nacionalidad» es también un componente del arraigo y constituye en sí mismo un impedimento para el ejercicio de la profesión en Guatemala. Por lo demás, éste fue precisamente el motivo alegado por el Estado en los procedimientos internos para impedir al Sr. Hendrix ejercer su profesión.

20. El derecho a la igualdad y a la no discriminación implica una serie de deberes para el Estado. Entre sus obligaciones directas, se pueden identificar (i) la obligación de no introducir, en su ordenamiento jurídico, disposiciones discriminatorias y (ii) la obligación de no actuar de manera discriminatoria, que incluye las hipótesis en las que el Estado aplica su legislación de forma tal que genera situaciones discriminatorias. Como se explica en la Sentencia (§21), el artículo 2.1 del Código Notarial de Guatemala exige, para el ejercicio de la práctica notarial, “[s]er guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la República, salvo lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 6º”22. Creo que teniendo en cuenta la obligación del Estado de no introducir disposiciones discriminatorias en su ordenamiento jurídico, tanto el requisito de «nacionalidad» como el de «domicilio» deben ser estrictamente analizados como posibles disposiciones discriminatorias y sometidos a escrutinio para verificar su convencionalidad.

21. Por otra parte, aunque el Sr. Hendrix no estuviera domiciliado en Guatemala, ese no fue el motivo concreto por el que se le impidió internamente el acceso al cargo de notario. En las tres decisiones internas en las que se le impidió ejercer la profesión -tanto en el ámbito administrativo23 como en las dos decisiones judiciales24- la objeción presentada por el Estado se basaba en su nacionalidad extranjera. Incluso la sentencia de la Corte de Constitucionalidad se centra específicamente en la ponderación entre el derecho adquirido al título académico y el requisito de nacionalidad guatemalteca para la inscripción en el colegio profesional25. También recuerdo que la Corte Constitucional fijó la naturalización como única condición para que el Sr. Hendrix pudiera ser notario, sin referirse a su domicilio.
22. Así, el caso Hendrix Vs. Guatemala tiene un ámbito fáctico claro: la convencionalidad de la aplicación del criterio de nacionalidad por parte de las autoridades administrativas y judiciales guatemaltecas. La discusión sobre la aplicación o no del criterio del domicilio no pertenece a este universo de hechos, ya que no fue abordado por los órganos notariales ni por la jurisdicción Al elegirlo prisma de análisis,

23. Así pues, con el debido respeto, correspondería al Poder Judicial del Estado, a nivel interno, determinar si el Sr. Hendrix estaba o no domiciliado en el país. Las instancias judiciales internas, cuando tuvieron la oportunidad, no lo hicieron. En este escenario, creo que la Corte debe valorar, a la luz de la Convención, el criterio que aplicaron y no el que dejaron de aplicar.

 

24. Es necesario analizar, además, en qué se basó de hecho la medida estatal, incluso en los casos en que la característica asumida por el Estado al aplicar la medida no se verifica en la realidad o, en casos como el del Sr. Hendrix, incluso si existen otros obstáculos de hecho al ejercicio de un determinado derecho26. No basta con que la medida estatal fuera justificable, debe haberse justificado por los motivos
25. La posición mayoritaria de la Corte, de la que difiero, se basó en la siguiente pregunta: Si el Estado hubiera aplicado el criterio convencionalmente más apropiado arraigo (domicilio)-, ¿podría el Sr. Hendrix haber sido notario? Como he podido demostrar en los párrafos anteriores, ese planteamiento se aparta del cuadrante fáctico al no valorar la conducta del Estado in concreto. Así pues, la pregunta que debería haberse formulado, en realidad, es la siguiente: ¿La restricción del acceso a la profesión notarial en función del criterio de la nacionalidad viola la Convención? Dedicaré las siguientes secciones a responder a esta última pregunta, que traduce el problema efectivamente planteado a la Corte IDH en el caso Hendrix Vs. Guatemala.

 

b.    Violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación

Estándares sobre igualdad y no discriminación en materia de nacionalidad

26. La discriminación, en su sentido más amplio y descriptivo, consiste en tratar de forma diferente a alguien que presenta una determinada característica precisamente porque esa persona posee dicha característica27. En su sentido más estricto y normativo, la discriminación es una falta moral grave: es tratar a una persona de forma diferente en su perjuicio, causándole una desventaja (a menudo estructural y de raíces históricas), sin justificación, es decir, por una supuesta razón -tener tal o cual característica socialmente depreciada- que no es una razón válida28, en violación de un deber de no tratar de forma diferente a sujetos en condiciones similares, siendo el único factor diferenciador esa característica29. El trato discriminatorio es injusto y frecuentemente suele ser consecuencia de la ignorancia, los estereotipos, los prejuicios y las estigmatizaciones30. El tipo de tratamiento de inferioridad que produce la discriminación es degradante para la persona inferiorizada, ya que afecta a su dignidad, autoestima y autonomía31.

27. La Corte IDH ya decidió que “todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma”32. En este sentido, la acción u omisión de cualquier autoridad pública que viole alguno de los derechos previstos en la Convención es imputable al Estado como fuente de responsabilidad internacional. Como se menciona en la sentencia33, la Corte IDH diferencia entre la obligación de respetar los derechos sin discriminación del artículo 1 de la Convención y la igualdad ante la ley del artículo 24:

Al respecto, la Corte considera que los alegatos del representante no deben analizarse bajo la óptica del artículo 24 convencional, sino bajo la obligación general de no discriminación contenida en el artículo 1.1 de la Convención. La diferencia entre los dos artículos radica en que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, mientras que el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna, violaría el artículo 24.

28. Como afirma Lauterpacht, el derecho a la igualdad y a la no discriminación es el «punto de partida de todas las demás libertades”35 previsto en diversos instrumentos internacionales. Por ello, este principio forma parte de los fundamentos de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 1º, 2º y 7º)36 y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 2) y ha sido reafirmado en los artículos 2º y 26º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos («PIDCP»), en el artículo 14º de la Convención Europea de Derechos Humanos (así como en el artículo 1 de su Protocolo 12º) y en los artículos 2º y 3º de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
29. El derecho a la igualdad y a la no discriminación abarca las prácticas que discriminan directamente, así como las que generan efectos discriminatorios desproporcionados hacia determinadas personas, aun cuando no pueda probarse la intención discriminatoria37. Así, aunque tales normas o prácticas puedan parecer varias oportunidades que ha tenido la Corte para expresarse sobre el principio de igualdad y no discriminación, la Opinión Consultiva Nº 18 (2003) fue paradigmática porque fue la primera vez que la Corte reconoció que el derecho a la igualdad y a la no discriminación se encuentra en el ámbito del jus cogens38. Así, a pesar de que todos los Estados tienen la obligación de observar las garantías convencionales sin distinción, el principio «puede considerarse efectivamente imperativo en derecho internacional general, ya que es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea o no parte en un tratado internacional determinado, y genera efectos en relación con terceros, incluidos los particulares”39.

30. En el marco de la OC Nº 18/03, el Estado mexicano consultó a la Corte sobre la posible restricción estatal al goce de los derechos laborales de los trabajadores migrantes indocumentados debido a su situación migratoria irregular. En este contexto, la Corte separó los conceptos de “distinción”40, que incluye el trato diferenciado compatible con los estándares internacionales, de «discriminación», que abarca las medidas excluyentes, restrictivas y de privilegio que no se acompañan de criterios objetivos o razonables que las sustenten.
31. Como principio, las restricciones de derechos pueden justificarse cuando se cumplen dos requisitos básicos e indispensables: la restricción debe basarse en una previsión legal específica y aplicarse de manera proporcional41. La aplicación de este principio general está informada por las peculiaridades de cada derecho analizado, a la luz del tratado internacional que orienta el análisis del órgano de control, en el caso de la Corte IDH, especialmente, la Convención Americana.
32. Las alegaciones de violación de los derechos a la igualdad y a la no discriminación requieren un análisis específico sobre si se ha producido una diferenciación basada en criterios que no sean objetivos y razonables42. En cuanto a la existencia de diferenciación, esta fase del análisis requiere la identificación de una diferencia de trato entre grupos o personas en situaciones análogas. En cuanto a los criterios en los que se basa la diferenciación, observo que los criterios específicos en virtud de los cuales se prohíbe la discriminación en el artículo 1.1 de la Convención (raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social) son meramente enunciativos.

33. Como he explicado en la sección anterior, en el presente caso, el criterio de distinción que rigió la restricción de derechos en perjuicio del Sr. Hendrix fue su nacionalidad, con base en el artículo 2.1 del Código de Notariado guatemalteco, que utiliza este criterio para regular el acceso a la función notarial, y no su domicilio. La calificación del criterio de «nacionalidad» como motivo sospechoso para la diferenciación es evidente en el hecho de que está explícita en la lista no exhaustiva del artículo 1.1 de la Convención (como el «origen nacional»). En la misma línea, la Convención Interamericana contra Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia también destaca la discriminación basada en la nacionalidad o la condición de migrante.
34. La jurisprudencia de la Corte Interamericana es rica en casos en los que una distinción basada en la nacionalidad, hecha sin una justificación adecuada, necesaria y proporcionada, ha sido declarada En el caso Las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana (2005), por ejemplo, el hecho de que el Estado impidiera el registro civil tardío de los hijos de migrantes haitianos llevó a la Corte IDH a reconocer la violación del deber de proporcionar a las personas protección igual y efectiva de la ley, sin discriminación por razón de la nacionalidad o de la condición de no nacional46. En el caso Vélez Loor Vs. Panamá (2010), la Corte IDH también constató una violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de la nacionalidad al analizar la detención de un migrante indocumentado47 y reiteró que los Estados sólo pueden conferir un trato diferenciado entre migrantes y nacionales si dicho trato es razonable, objetivo, proporcionado y no lesiona los derechos humanos48.

35. En Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana (2012), la Corte IDH volvió a referirse a las prácticas discriminatorias contra los migrantes en la República Dominicana al analizar el uso de la fuerza por parte de agentes estatales dominicanos contra un grupo de haitianos y afirmó que la actuación policial basada en parámetros de nacionalidad y no nacionalidad constituía una discriminación49. En el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana (2014), a su vez, la Corte IDH evaluó las violaciones cometidas en el contexto de las expulsiones migratorias en masa y de la violencia contra las familias de origen haitiano y solidificó así los estándares jurisprudenciales previamente desarrollados.
36. El paso por esta relevante cadena de precedentes que pavimenta el deber del Estado de garantizar la igualdad de trato entre nacionales y no nacionales refuerza lo que el Juez y Profesor Cançado Trindade ya había manifestado en su voto razonado en la OC Nº 18/03, destacando que el principio de igualdad y no discriminación adquiere especial importancia en la protección de los derechos de los migrantes.
37. Además de los estándares sobre discriminación por razón de nacionalidad, el principio de igualdad ha sido examinado por la Corte desde la perspectiva del trato basado en Este enfoque es pertinente en el presente caso, en la medida en que la justificación del Estado para impedir que los no nacionales ejerzan la práctica notarial en el país se basa en presunciones sobre la (supuesta falta de) idoneidad de los inmigrantes para responder por actos fraudulentos en casos de aplicación de la responsabilidad legal. Así, el nombramiento como notario se condicionó a la adquisición de la nacionalidad guatemalteca con el fin de incorporar a los no nacionales a la sociedad guatemalteca. De esa manera, el impedimento profesional a los no nacionales se basa en la concretización de dos posibilidades: el inadecuado desempeño de las funciones notariales y la imposibilidad de asumir responsabilidades legales fuera del territorio guatemalteco. A la luz de estas dos circunstancias, el Estado alega que los no nacionales serían más susceptibles a quedar impunes si se dieran estas posibilidades por la falta de vinculación con Guatemala.
38. Es posible constatar que en el caso Hendrix Guatemala el Estado reproduce el sentimiento de desconfianza en relación con la credibilidad de los actos a ser realizados por la persona estereotipada, en este caso, el no nacional. Como señaló la Corte IDH en la OC Nº 24/17, las posibles diferencias de opinión en relación con determinados grupos sociales no pueden ser utilizadas para justificar actos discriminatorios, especialmente  cuando  reproducen  estigmas  históricos  y estructurales. En el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador (2015), la Corte analizó el caso de restricción del derecho a la educación de la víctima Talía Gonzales Lluy, infectada por el virus VIH durante una transfusión de sangre, en relación con los intereses de los niños que estudiaban con ella. En su momento, la Corte concluyó que el riesgo para la salud de sus compañeros era mínimo y que la decisión de apartarla de la escuela se basaba en argumentos estereotipados y subjetivos. La Corte consideró que no había pruebas presentadas por el Estado jurisdiccional de que la medida fuera necesaria y la menos perjudicial, y concluyó que la restricción impuesta era desproporcionada. Quedó probado que existían mecanismos alternativos de bioseguridad capaces de prevenir la transmisión de enfermedades. Desde una perspectiva comparada, mutatis mutandis, el caso sub judice versa sobre el requisito de nacionalidad para garantizar la idoneidad de los notarios. El contenido del derecho a la igualdad y a la no discriminación no permite que se incorporen al ordenamiento jurídico interno especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas como justificaciones legítimas de determinadas restricciones de derechos.

39. La recapitulación de los precedentes de la Corte IDH sobre trato discriminatorio por razón de nacionalidad muestra el sólido compromiso de la jurisprudencia interamericana de dar el máximo alcance al principio de igualdad y no discriminación. Asimismo, proclama la obligación de los Estados de eliminar cualquier disposición que establezca restricciones de derechos entre nacionales y no nacionales que no sean razonables o se basen en criterios objetivos.
40. Es necesario evaluar, por lo tanto, si la restricción de derechos que fue otorgada al Sr. Hendrix debido a su condición de no nacional es compatible con la tradición jurisprudencial de la Corte en la materia y si viola el derecho a la igualdad y no discriminación del Para ello, procederé a analizar la justificación material de la conducta estatal, basándome en el examen de proporcionalidad. Este examen es ampliamente utilizado por la Corte IDH e implica que, una vez abierto el ámbito de protección de un determinado derecho, la intervención sólo se considerará proporcional si cumplir con los criterios de adecuación (o idoneidad), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto55.

ii.     Del carácter discriminatorio de la restricción profesional debido a la nacionalidad

41. Toda restricción a los derechos consagrados en la Convención Americana debe cumplir con los requisitos básicos del artículo 30, y sólo puede ser aplicada conforme a la ley que se dicte por razones de interés general y con el propósito para el cual fue establecida. Así, antes de aplicar el examen de proporcionalidad de la medida, es necesario verificar (i) si la medida restrictiva está previamente prescrita por la ley y (ii) si persigue fines legítimos.

42. En cuanto al requisito de legalidad, la jurisprudencia interamericana es categórica en cuanto a que las restricciones a los derechos deben estar expresamente previstas en una norma previa, como forma de garantizar que tales restricciones no queden al arbitrio de los poderes públicos. En cuanto a la primera premisa, señalo que el requisito de nacionalidad guatemalteca de origen o adquirida para la colegiación profesional está previsto en el artículo 1 del Código de Notariado. Por otra parte, la disposición legal que exige la renuncia a la nacionalidad de origen para adquirir la nacionalidad guatemalteca está contenida en el artículo 37 de la Ley de Nacionalidad, la cual debe interpretarse a la luz del artículo 146 de la Constitución Política de la República. Dichas normas fueron expedidas conforme a los procedimientos exigidos por el ordenamiento jurídico guatemalteco y aprobadas por el Organismo Legislativo. Por lo tanto, considero que este requisito se encuentra satisfecho.
43. En cuanto a la existencia de una finalidad legítima para la restricción del ejercicio de la profesión notarial basada en el criterio de la nacionalidad, considero importante señalar que, aquí, sólo analizaré si la finalidad alegada por el Estado puede considerarse, de hecho, legítima. Reconocer la existencia de una finalidad legítima no implica admitir que la medida adoptada pueda contribuir a la consecución de dicho propósito, análisis que se realiza en el ámbito del estándar de adecuación del examen de proporcionalidad. Como ha destacado anteriormente la Corte IDH, la legitimidad de la finalidad «no significa necesariamente que la restricción en cuestión haya sido legal (…), por los medios adecuados, necesarios o proporcionales”.
44. A diferencia de otras disposiciones convencionales, como es el caso, por ejemplo, de los artículos 2 y 16, cuyo contenido proporciona un anclaje textual para la delimitación de un aspecto importante de sus programas normativos, a saber, cuáles son los fines legítimos de las restricciones, en los artículos 1.1 y 24 no se indica cuáles serían los fines legítimos de las intervenciones en sus respectivos ámbitos de protección, ni siquiera como punto de partida59. En la OC Nº 04/84, que evaluó una propuesta de enmienda a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, la Corte IDH indicó que las diferencias de trato “no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.

45. Apoyado en este sustrato, verifico, por tanto, que los fines perseguidos por la restricción profesional basada en el origen nacional son los siguientes: (i) protección de la soberanía del Estado, (ii) promoción de la certeza y seguridad jurídicas y (iii) la protección de los derechos humanos. Tales fines se caracterizan, abstractamente, como legítimos, por lo que también se cumple este segundo requisito.
46. La máxima de la proporcionalidad implica que, una vez abierto el ámbito de protección de un derecho, la intervención sólo se considerará proporcional si cumple los criterios de adecuación (o idoneidad), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primer requisito exige analizar si la medida diferenciadora es idónea, es decir, si persigue un objetivo legítimo e imperioso, de conformidad con la Convención. El segundo criterio exige que la medida sea necesaria para alcanzar ese objetivo, es decir, que no pueda ser sustituida por un medio menos lesivo, esto es, mediante una medida restrictiva menos gravosa para el titular de los derechos, pero capaz de alcanzar el fin perseguido por el legislador. La idea que subyace a la necesidad o exigibilidad es que las libertades son la regla; por tanto, sólo deben ceder en aquello que sea indispensable para proteger otros derechos humanos o en aquello que sea estrictamente instrumental para promover un fin de interés colectivo. Por último, está el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, según el cual los beneficios de la adopción de la medida analizada deben ser claramente superiores a los sacrificios impuestos por la restricción de los derechos convencionales afectados. En esta sección, trataré los criterios en secuencia.

1.    Adecuación

 

47. El juicio de adecuación trata de verificar si es racional recurrir al acto estatal analizado para promover los fines legítimos buscados68. Lo que se requiere es una «conexión racional» entre la medida restrictiva y los fines perseguidos69. En otras palabras, la medida debe ser instrumental para alcanzar el fin perseguido o, al menos, promoverlo sustancialmente. Según los términos aceptados por la jurisprudencia de la Corte, para evaluar la proporcionalidad de una distinción de trato, es necesario verificar si existe una conexión fundamentada entre dicha distinción y los objetivos de la norma que establece tal distinción, examinar si la medida persigue un fin legítimo y convencionalmente imperativo.
48. Al tratarse de la relación entre medios y fines, el examen de la adecuación -y el de la necesidad, que le sigue- no puede realizarse en abstracto, sin información empírica sobre las medidas consideradas y el alcance de sus En este sentido, el examen de la adecuación de las medidas impuestas al Sr. Hendrix exige aclarar, previamente, la naturaleza de la práctica notarial como tal y el modo en que se lo ejerce en el Estado de Guatemala.
49. El notario latino, como explica Jorge Luis Hellig, es un profesional imparcial, formado en Derecho y cualificado en materia jurídica, vigilante de la legalidad, que goza de autonomía en sus decisiones y guarda independencia del poder público, ejerciendo las siguientes actividades: “a) es un asesor de las partes; b) interpreta la voluntad de las partes; c) redacta, lee y explica el documento; d) autoriza el instrumento, imprimiéndole al acto el reconocimiento del Estado; e) conserva el instrumento; f) reproduce el instrumento, y g) su cargo es por tiempo indefinido”73.
50. Ya en el sistema anglosajón, ilustrado en el ejemplo de los Estados Unidos (con excepción del estado de Louisiana), los notarios son nombrados como notary public y no necesitan ser licenciados en Derecho, ya que actúan exclusivamente para dar fe y autorizar formalmente actos. Por tanto, los notarios en el sistema anglosajón no ejercen función pública, ya que no participan en el momento de la redacción del documento, ni controlan la legalidad del contenido74. Como fue argumentado por la Unión Internacional del Notariado (UINL), “la intervención del notary public no da seguridad jurídica por no encontrarse en él el ceñimiento al derecho y a la autenticidad y por pertenecer a un sistema basado en el derecho resarcitorio y no preventivo”.

51. En cuanto a su estatuto, los notarios en Guatemala son considerados como profesionales liberales de carácter híbrido, que ejercen una función pública cuya responsabilidad civil, penal y administrativa es personal76 —, pero que es libre de negociar los honorarios con los particulares para los que se han prestado los Es, en palabras del Estado, “un profesional del derecho que posee fe pública, la cual es delegada por el Estado en su soberanía y por disposición de ley, lo cual significa que ejerce una función pública, actúa en nombre del Estado y su actividad adquiere un interés general, ya que brinda certeza jurídica y protege derechos humanos”77.
52. En cuanto a sus actividades, el notario, según el Estado, “moldea la voluntad de las partes con la finalidad de darle forma legal, adecuándolo a las exigencias legales de forma y fondo, y también porque autentica hechos y actos ocurridos en su presencia, lo cual produce fe y es considerada plena prueba”78. La legislación guatemalteca permite a los notarios autorizar instrumentos, legalizar firmas, levantar actas notariales y actuar como auxiliares de la justicia en casos de jurisdicción voluntaria79. Así, el notario tiene fe pública para conferir certeza jurídica a las relaciones entre particulares80 mediante instrumentos públicos autenticados durante sus actividades notariales81. La noción de fe pública es, por tanto, un elemento central de la identidad del notario82.
53. En cuanto al método de selección de los notarios, debe verificarse el sistema notarial de cada Entre los países que adoptan el sistema notarial latino, existen tres formas de acceso a la función notarial: adscripción, oposición y título profesional83. Guatemala adopta el modelo de título profesional. Después de obtener el título académico de notario, el interesado debe inscribirse en el colegio profesional de la categoría. Como señala la UINL, “la expedición del título facultativo de Notario no conlleva la habilitación automática para el ejercicio de la función Notarial en la República de Guatemala”84. Tales características derivan del carácter profesional propio del Sistema Notarial Latino, adoptado por Guatemala y otros países del continente americano.

54. Con esta caracterización del notariado en mente, paso al análisis individualizado de la idoneidad de la nacionalidad como criterio para la admisión de nuevos notarios en Guatemala. El Estado alega la protección de la soberanía estatal, la promoción de la certeza y seguridad jurídica y la protección de los derechos humanos como finalidades para imponer la restricción de ingreso a la carrera notarial basada en la nacionalidad del candidato86. Por lo tanto, es necesario analizar por separado la idoneidad de dicha restricción en relación con cada finalidad prevista.
55. En primer lugar, a pesar de los esfuerzos argumentativos del Estado, persiste en el proceso un alto grado de indeterminación en cuanto a la relación causal que existiría entre dicha medida y la protección de la soberanía estatal. Además de por el hecho de que la «soberanía» destaca por su capacidad para transmitir reivindicaciones diversas entre sí – y de su constitución asumiendo un rasgo claramente paradójico – aún más vaga fue la forma en que el Estado invocó esta noción. Las alegaciones formuladas en la contestación oscilan entre dos argumentos diferentes. El primero parece sugerir que los actos notariales, como tales, protegen, a través de la fe pública, la soberanía del Estado. Por lo tanto, la protección de la soberanía se vería favorecida por la práctica exclusiva de tales actos por los nacionales del país. Sin embargo, la relación causal no está clara, ya que la función del notario en Guatemala gira sobre todo en torno a atribuir certeza y veracidad a las voluntades expresadas entre particulares, actividad que, si es ejercida exclusivamente por nacionales del país, no parece aumentar de forma perceptible la protección de la autoridad suprema del Estado en un territorio, ni reforzar su independencia frente a Estados extranjeros – campo en el que suele operar el concepto de «soberanía”, desde la Paz de Westfalia.
56. El segundo argumento, de contornos más indirectos, señala que la posible admisión de no nacionales en el cuerpo notarial atentaría contra la soberanía de Guatemala, ya que es el Estado el que, en ejercicio de su soberanía, otorga, por ley, fe pública al notario, siendo la autoridad última para fijar los criterios de su ejercicio. Sin embargo, invocar la soberanía de este modo sería pretender escapar a la incidencia del derecho internacional, ya que lo que se analiza en el presente caso es precisamente la proporcionalidad de los criterios restrictivos elegidos por el Estado en relación con los derechos humanos consagrados en la Convención. Este llamamiento a la soberanía está en total contradicción con la idea de que este atributo está condicionado por el derecho internacional95, ya sea en el ámbito de los Derechos de los Tratados96 o en el de la protección de los derechos humanos97. En ambas líneas argumentales, el Estado no aportó elementos suficientes para cimentar el nexo causal entre la medida adoptada y la finalidad adecuada. Así, no se probó adecuadamente la instrumentalidad de la medida en relación con la finalidad.

57. Refuerzo este punto porque, en tesis, el Estado podría, en una situación diferente, sobre la base del criterio distintivo de la nacionalidad, demostrar que existe un nexo causal entre la medida de descualificación y el objetivo legítimo de protección de la soberanía, como ocurre, por ejemplo, en el contexto de las funciones públicas que, por su propio objeto, exigen un concepto especial de lealtad nacional o comunitaria. Es el caso, por ejemplo, del requisito de la nacionalidad para formar parte del cuerpo diplomático o para ejercer funciones de mando militar. Por lo tanto, como el Estado no ha cumplido adecuadamente con este deber de argumentación concreta, coincido con el entendimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos98 que la ausencia de argumentos que expliquen la relación entre la protección de la soberanía del Estado y la prohibición de nacionalidad extranjera para los notarios en Guatemala impide comprender con precisión la finalidad perseguida por el Estado a través de los medios de que dispone, lo que conduce al incumplimiento del
58. Observo que, en ocasiones, la retórica del Estado relativa a la soberanía adopta los contornos de los argumentos relativos a otro fin, la protección de la seguridad nacional. Es evidente que la restricción de la nacionalidad para los notarios no es adecuada a ese fin, ya que el ejercicio de la profesión notarial no es un medio apropiado para responder a amenazas de ese tipo. Los posibles incumplimientos de los notarios en el ejercicio de sus funciones representan, a lo sumo, actos aislados o locales a la ley y al Además, siempre hay que tener mucho cuidado de no abusar de esta línea argumental, que podría llevar, en este caso, a una caracterización estereotipada del inmigrante como per se una amenaza para la soberanía y la seguridad nacional.
59. La no nacionalidad, por tanto, no puede arrojar sobre un individuo una etiqueta o sospecha de presunta hostilidad hacia una determinada comunidad nacional, aunque este estereotipo sea conformado en una medida formalmente legislativa. Lo que el principio de igualdad exige en última instancia es que, frente a la universalidad de los derechos humanos, exista un auténtico derecho a la diferencia, especialmente en relación con aquellos rasgos que conforman la identidad y la personalidad de un individuo. Las razones estatales – deducido en un estilo que emula la antigua razón de Estado – deben, en esta línea, pasar por un severo y estricto escrutinio, frente al principio convencional de igualdad, ejercido siempre sobre una base empírica, como ya he mencionado en otro pasaje de este voto.

60. En segundo lugar, es necesario examinar si la nacionalidad como criterio de acceso a la carrera notarial es adecuada para garantizar la seguridad jurídica, que se refiere a la exigencia del arraigo. El Estado argumentó que la nacionalidad de la persona es un indicador de su arraigo en el país, lo que facilitaría la rendición de cuentas de su actividad notarial y la posible responsabilidad jurídica por sus actos en caso de uso indebido de sus funciones o de mala fe101. El Estado argumenta que el requisito de nacionalidad guatemalteca elimina el riesgo de que un notario no nacional cometa un delito haciendo uso ilícito de la buena fe y huya a su país de origen, lo que haría prácticamente imposible solicitar la extradición, culminando en la impunidad102.
61. La protección de los derechos humanos, a su vez, según el argumento del Estado, sería una finalidad mediata de la restricción de la nacionalidad. En otras palabras, la restricción de la nacionalidad sería el medio a través del cual se busca un aumento de la seguridad jurídica, que a su vez promueve la protección de los derechos humanos. La relación entre la seguridad jurídica y la protección de los derechos humanos en un Estado democrático de Derecho es Asimismo, reconozco que la actividad notarial contribuye a la administración de justicia y a la formalización de las relaciones que se establecen entre los particulares, contribuyendo a la cohesión de los vínculos jurídicos y a la producción de pruebas en el ámbito judicial y extrajudicial.
62. Observo, sin embargo, que el argumento desarrollado por el Estado, a pesar de demostrar el vínculo entre la seguridad jurídica y la protección de los derechos humanos, no llega al núcleo del análisis sobre la adecuación, que es la conexión entre el requisito de la nacionalidad guatemalteca y la protección de los derechos Cabe recordar la reflexión de Barak de que una sociedad que se esfuerza por proteger los derechos humanos no debe permitir el uso de cualquier consideración general de supuesto interés público para justificar la limitación de un derecho. Entiendo, con base en lo anterior, que la invocación de la protección de los derechos humanos como finalidad de la medida restrictiva no aporta elementos convincentes para el análisis de adecuación, pues no justifica cómo la limitación del derecho constitucional -y convencional- a la igualdad y no discriminación promovería los demás derechos invocados por el Estado.

2.    Necesidad

 

63. La Corte IDH ya ha establecido en varias ocasiones que, para poder comprobar si una medida cumple el requisito de necesidad, hay que “examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas”105. El juicio de necesidad es, así, eminentemente comparativo ante dos medios igualmente idóneos para alcanzar o promover un objetivo legítimo perseguido, debe determinarse cuál de ellos afecta menos intensamente, o no afecta en absoluto, a la consecución de otros objetivos legítimos107.

64. Así, en esta etapa del raciocinio propuesto por el examen de proporcionalidad, es necesario constatar la existencia de medios alternativos al criterio de nacionalidad que sean idóneos para asegurar los fines perseguidos y preservar el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Como desarrollaré a continuación, observo que Guatemala ya cuenta con medios alternativos idóneos, que no vulneran el derecho a la igualdad, para perseguir los objetivos genéricos invocados en su defensa, a saber

(i) el requisito de domicilio, (ii) la responsabilidad legal y (iii) la obligación de los notarios de entrega del protocolo al dejar el país.

65. Tal y como argumentaron ampliamente el Estado, el perito que testificó en la audiencia y el Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, el vínculo de arraigo entre la persona que ejerce el notariado en Guatemala y el Estado guatemalteco se compone de dos elementos: el domicilio y la nacionalidad108. Lo que no está claro, sin embargo, son las garantías adicionales que promovería exclusivamente la nacionalidad, es decir, qué aspectos de la promoción de los fines perseguidos no estarían suficientemente protegidos por el criterio del domicilio, per se. Esta cuestión es relevante en la medida en que el requisito del domicilio es un medio alternativo adecuado para promover los fines alegados y no lesiona el principio de igualdad entre nacionales y no nacionales, convencionalmente protegido.
66. El domicilio es definido por el Código Civil guatemalteco como el establecimiento voluntario de residencia con ánimo de permanencia y el lugar reconocido por la ley para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones109. Al fijar domicilio, la persona, independientemente de su nacionalidad, establece un vínculo con el Estado, que facilita el control y la responsabilización por sus actos.
67. Dado que una de las principales preocupaciones esbozadas por el Estado se centra en el riesgo de que el notario abandone indebidamente el país sin entregar el protocolo a las autoridades competentes y logre la impunidad de sus desvíos de conducta, cabe señalar que el Código Procesal Penal guatemalteco, en su artículo 262110, establece las circunstancias que deben considerarse para valorar el riesgo de fuga de las personas. Entre estas circunstancias, se enumeran expresamente como componentes las siguientes: el arraigo en el país, el domicilio, así como los vínculos familiares, de negocios y de trabajo. Sin embargo, no se menciona expresamente la nacionalidad, lo que nos lleva a concluir que el requisito del domicilio responde satisfactoriamente a las necesidades de control estatal del tránsito de personas y de lucha contra la evasión.

68. Si existen medidas neutras en relación con el criterio de discrimen de que se trata, no está justificado recurrir a otras que se basen en la En efecto, si fuera plausible que la nacionalidad del notario garantizara, en alguna medida, el control estatal sobre su actividad y, por tanto, la consecución de la finalidad de certeza y seguridad jurídicas, ante un escrutinio estricto, el Estado tendría que demostrar que es el único instrumento concretamente útil para supervisar eficazmente la actuación de los notarios. La comprobación del domicilio, por ejemplo, parece ser suficiente para garantizar la seguridad jurídica buscada, así como para asegurar su localización a efectos de responsabilidad civil o penal. En los casos en que se invoca un criterio de distinción sospechoso, corresponde, sin embargo, al Estado comparar analíticamente los distintos medios para alcanzar el fin perseguido. Es este ejercicio el que revela y traduce la esencia del juicio de necesidad, emitido en la segunda fase del examen de proporcionalidad.
69. Por otra parte, ampliando el análisis del ámbito nacional guatemalteco a los estándares funcionales internacionales aportados por los Principios Fundamentales de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), se observa que su versión más reciente, aprobada en 2005, no aporta la nacionalidad como requisito para el ejercicio de la actividad A efectos de control de la calidad técnica y ética de la actividad notarial, la organización establece el requisito de la obtención del diploma legal111, la constante supervisión de las autoridades y de los órganos colegiados112, y la observancia de las reglas de ética que guían el ejercicio profesional a nivel nacional e internacional113. Adicionalmente, en su documento «Deontología y Normas de Organización del Notariado», la UINL prevé la colegiación obligatoria de los notarios al órgano colegiado nacional, encargado de la inspección de la actividad notarial114, y el poder del Estado para fiscalizar, inspeccionar y sancionar las actividades notariales, sea de forma directa o por medio del órgano colegiado notarial.

70. Los requisitos señalados por la UINL son medios idóneos de control de la actividad notarial, capaces de promover los fines pretendidos por el Estado de Guatemala, y no imponen distinción alguna entre nacionales y no nacionales para el ejercicio de la profesión notarial. Guatemala ya cuenta con mecanismos acordes con los estándares de la Unión Notarial Internacional para el control preventivo de la actividad notarial, al exigir un diploma (art. 2 del Código de Notariado) y la colegiación profesional obligatoria, en los términos del decreto 72-2001, en el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
71. Si el notario actúa de manera irregular, la legislación guatemalteca también prevé mecanismos de control represivo y establecimiento de responsabilidad No obstante, la presunción de autenticidad de los documentos producidos por los notarios, según el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, las partes podrán alegar la nulidad o falsedad de los mismos documentos116. Si se demuestra tales irregularidades, el notario puede incurrir en responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria117.
72. En caso de que el notario, por acción u omisión incumpla algún deber legal, o actúe con dolo, ignorancia injustificable, negligencia o culpa, deberá indemnizar al perjudicado118, en los términos del artículo 1645 del Código Civil de Guatemala119. Asimismo, el artículo 35 del Código de Notariado prevé la responsabilidad civil del notario en los casos de nulidad del instrumento público120.
73. En cuanto a la responsabilidad penal, si el notario comete alguna de las infracciones previstas en el Código Penal121, existe la posibilidad de inhabilitación para el ejercicio de la profesión notarial cuando haya abuso o infracción de los deberes legales de la profesión, en los términos del artículo 58 del mismo diploma normativo.

Los notarios que se nieguen a entregar el protocolo, cuando sean requeridos para ello, también pueden incurrir en responsabilidad penal.

74. En cuanto a las responsabilidades administrativas, en sus Alegatos Finales, el Estado de Guatemala aclaró que cuando existe impedimento para el ejercicio de la profesión, se puede presentar una denuncia ante la Corte Suprema de Justicia, la cual puede actuar de oficio si tiene conocimiento de alguna causa de incapacidad en relación con un determinado notario124. Además, el Archivo General de Protocolos de la Presidencia del Órgano Judicial puede inspeccionar y revisar los protocolos Por último, en cuanto a la responsabilidad disciplinaria, el notario debe mantener la disciplina profesional y, si no lo hace, las infracciones son analizadas por el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.
75. Se observa, por tanto, que el ordenamiento jurídico guatemalteco parece disponer de un robusto elenco de mecanismos idóneos para supervisar la actividad notarial y sancionar a los profesionales que puedan actuar de forma irregular. Dichos mecanismos promueven eficientemente la garantía del debido ejercicio de la fe pública por parte de los notarios y no lesionan el derecho a la igualdad y no discriminación.
76. En última instancia, debido a la preocupación con relación a la hipótesis de que un notario no nacional salga del país llevándose consigo los protocolos notariales, es importante destacar la existencia de un mecanismo adecuado que previene eficazmente esta hipótesis, el cual es la obligación de entrega del protocolo antes de salir del país. De acuerdo con el artículo 8º del Código de Notariado Guatemalteco, el protocolo consiste en la “colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas protocolares, razones de legalización de firmas y documentos que el Notario registra, de conformidad con esta ley”. El Código Notarial prevé dos hipótesis en las que el notario debe entregar el protocolo al Archivo General de Protocolos: la primera, cuando el profesional esté inhabilitado para el ejercicio de la profesión notarial (art. 26), y la segunda, si el notario se ausenta del país durante más de un año (art. 27). Si el notario se ausenta del país por un período inferior a un año, el Código Notarial establece: “lo depositará en otro Notario hábil, debiéndose dar aviso firmado y sellado por ambos Notarios al Director del Archivo General de Protocolos en la capital, o a un Juez de Primera Instancia del domicilio del Notario”.
77. Considerando todos estos elementos, es evidente que la garantía del ejercicio regular de la profesión notarial no depende del origen nacional del profesional ni se ve incrementada por ello. Como argumenta el perito Roberto P. Saba, “es posible que personas de nacionalidad guatemalteca no tengan arraigo, vínculo o domicilio en Guatemala, o que no puedan cumplir con sus facultades, o que no puedan tener un arraigo, vínculo o domicilio en Guatemala, un óptimo ejercicio de esas facultades y un impecable desempeño”.

78. Dado que el ordenamiento jurídico de Guatemala está dotado de mecanismos alternativos idóneos para asegurar el ejercicio regular de la actividad notarial que promueven los objetivos de protección de la soberanía y la certeza y seguridad jurídicas sin que, para ello, se requiera distinguir entre nacionales y no nacionales que aspiran a la profesión de notario, debe concluirse que el requisito de nacionalidad guatemalteca no cumple el criterio de necesidad y, por tanto, viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación. No obstante, procederé a analizar el último filtro del examen de proporcionalidad, con el fin de agotar los aspectos que hacen desproporcionado el requisito de nacionalidad.

3.    Proporcionalidad en sentido estricto

 

79. Sobre el último filtro del examen, la Corte IDH ya ha alegado que “en este paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquélla no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación”128 e que “para efectuar esta ponderación se debe analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro”.
80. Propongo, en esta línea, una abstracción hipotética del incumplimiento de las dos etapas anteriores del examen para evaluar, de forma más detallada, la proporcionalidad en sentido estricto respecto del primer criterio invocado en el precedente citado en el párrafo anterior, esto es, el grado de afectación del derecho a la igualdad y no discriminación.
81. Según los argumentos esgrimidos por el Estado, no existiría impedimento absoluto para el ejercicio de la función notarial por parte de los no nacionales, en la medida en que el ordenamiento jurídico les permite naturalizarse, y los guatemaltecos naturalizados cumplen con el requisito de nacionalidad exigido por el artículo 2° del Código Notarial. En Guatemala, por regla general, la adquisición de la nacionalidad guatemalteca requiere la renuncia de la nacionalidad originaria, en los términos del artículo 146 de la Constitución nacional y del artículo 37 de la Ley de Recuerdo que el derecho a la igualdad y a la no discriminación es esencial para la garantía de otros derechos humanos y que hay inextricable relación entre la nacionalidad y la identidad de un individuo. Como tal, condicionar el ejercicio profesional a la renuncia a la nacionalidad de origen constituye un sacrificio significativo no sólo del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sino también del derecho a la identidad.

82. Asimismo, el Estado justificó que la renuncia a la nacionalidad de origen se debió a la prohibición de invocar soberanía extranjera en contra de Guatemala130. Sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé excepciones a la renuncia a la nacionalidad de origen, que desvirtúan la línea argumentativa del Estado respecto a la invocación de soberanía extranjera y, además, hacen aún más evidente lo irrazonable del criterio de nacionalidad para la práctica notarial, pues estipulan distinciones de trato no sólo entre nacionales guatemaltecos y quienes no lo son, sino también entre distintas categorías de no nacionales.
83. En Guatemala existen dos hipótesis de doble nacionalidad en las que los no nacionales pueden ejercer la actividad notarial sin necesidad de renunciar a su nacionalidad de La primera, en el artículo 145 de la Constitución guatemalteca, establece que los nacionales por nacimiento de los países que integran la Federación de Centroamérica, que son Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua y Honduras, también pueden ser considerados guatemaltecos sin perder su nacionalidad de origen, previa manifestación de interés. En cuanto a la segunda, el Convenio de nacionalidad entre España y Guatemala de 1961131 permite a los guatemaltecos o españoles de nacimiento adquirir la nacionalidad del otro Estado al establecer su residencia en su territorio132. Quisiera señalar que el artículo 7º del citado instrumento establece que los nacionales que se beneficien de la doble nacionalidad no podrán estar sujetos, simultáneamente, a las legislaciones de ambas. El criterio para determinar la ley aplicable es, precisamente, el domicilio del individuo.
84. Si la distinción entre nacionales y no nacionales para el ejercicio de la función notarial se fundamenta, según el Estado, en la prevención de una posible invocación de soberanía extranjera contra Guatemala y, en última instancia, en la prevención de la impunidad del notario que comete irregularidades en territorio guatemalteco y posteriormente huye a su país de origen y no puede ser extraditado por ser nacional de ese otro país, se observa que, bajo el ordenamiento jurídico vigente en Guatemala, estas hipótesis ya son posibles en relación con las personas que gozan del beneficio de la doble De acuerdo con el Tratado Interamericano de Extradición, “cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega, ésta podrá o no ser acordada según lo que determine la legislación o las circunstancias del caso a juicio del Estado requerido”.
85. Así, no existen garantías efectivas de que, en caso de que las personas con doble nacionalidad huyan al otro país, sean La existencia de estas excepciones refuerza que el ejercicio regular del notariado, así como su inspección, vigilancia y sanción, en los casos en que se cometan irregularidades, no dependen del requisito de la nacionalidad guatemalteca. Por tanto, en un análisis proporcionalidad en sentido estricto, el peso de los supuestos beneficios de la limitación no parece sustancial hasta el punto de justificar sus consecuencias.

86. Además, en su configuración actual, las normas de acceso a la carrera notarial son flagrantemente desproporcionadas, ya que, además de diferenciar a nacionales y no nacionales, imponen incluso una restricción más severa a los no nacionales que no gozan del beneficio de la doble nacionalidad, exigiéndoles que renuncien a su nacionalidad de Hay que destacar que esta observación no es una crítica a los acuerdos de doble nacionalidad establecidos por el Estado, sino sólo una demostración de que el requisito de nacionalidad para los notarios carece de base razonable y ya está relativizado por el propio ordenamiento jurídico interno.
87. Así, la restricción sufrida por la víctima en el presente caso es aún más desigual por este motivo, asumiendo, independientemente de la intención del legislador, un carácter casuístico. Es la dimensión objetiva de la igualdad entre los migrantes que habitan la que se pone en jaque cuando el legislador se permite este tipo de incoherencias. También hay que señalar que los migrantes, en general, no están dotados de derechos políticos en el plan nacional, lo que les priva, en la práctica, de valiosos instrumentos colectivos de movilización y presión propios de la democracia representativa para, con el esfuerzo de su propio colectivo, obtener la revocación de la legislación no de isonomía. Por lo tanto, existe, de hecho, una necesidad especial de vigilancia por parte de la jurisdicción internacional con respecto a los derechos humanos de los no nacionales, quienes, debido a la distinción relacionada con los derechos políticos, son especialmente vulnerables a las acciones discriminatorias basadas en su origen.
88. Frente a la ausencia de individualización y a la inexistencia de sospecha legítima o de actividad efectivamente comprobada como perjudicial a la seguridad del Estado, la restricción del ejercicio notarial a los no nacionales se convierte en una medida generalizada y desproporcionada, en ausencia de razones objetivas que justifiquen la restricción. En caso de colisión entre el derecho a la igualdad y no discriminación y otras garantías fundamentales, la proporcionalidad de cualquier distinción basada en la nacionalidad para el ejercicio de la profesión debe evaluarse caso por caso, como medida excepcional, y el Estado debe presentar, de manera exhaustiva, el fundamento de la aplicación de dicha distinción.

iii.     Conclusión del examen de proporcionalidad

89. Por todo lo anterior, a pesar de la importancia de los fines alegados por el Estado, la restricción del registro notarial por los no nacionales no es compatible con la Convención. La medida no es apropiada por la ausencia de una conexión racional entre la medida restrictiva que impide al Sr. Hendrix ejercer la profesión de notario y los fines de protección de la soberanía y de protección de los derechos humanos alegados por el Estado para justificar dicha restricción. Tampoco es necesaria, ya que el fin perseguido puede alcanzarse a través de medidas menos gravosas existentes en el ordenamiento jurídico guatemalteco, como el empleo del criterio del domicilio, el sistema de responsabilidad legal y la obligación de presentar un protocolo al salir del país. Finalmente, es desproporcionada en sentido estricto porque, al poner en la balanza la gravedad de la restricción impuesta al derecho a la igualdad y no discriminación y la satisfacción de los fines supuestamente garantizados por esta restricción, el sacrificio de este derecho es flagrante sin que en el otro lado de la balanza se encuentre la satisfacción de un imperativo de tal magnitud.

90. La conclusión de que la medida impuesta es desproporcionada es, por tanto, inevitable. La solución adoptada por el Estado frente a las reclamaciones del Sr. Hendrix se aparta de la cadena de precedentes de la Corte y constituye no una mera distinción, sino un verdadero trato discriminatorio en relación con los no nacionales que desean ejercer la profesión de notario en Guatemala.
91. Sobre la base de estas conclusiones, expongo a continuación mi evaluación de los derechos a la protección judicial y al trabajo.

IV.         De la violación del artículo 25 de la Convención: Protección Judicial

92. El artículo 25 de la Convención establece la obligación de los Estados de garantizar un recurso judicial ante un juez o tribunal competente contra potenciales violaciones de derechos humanos134. Dicha protección judicial debe estar disponible para todas las personas que se encuentren dentro de la jurisdicción del país, independientemente de si son nacionales o La eficacia de los recursos se evalúa caso por caso, determinando si existen mecanismos nacionales que garanticen un verdadero acceso a la justicia.

93. En el caso de los Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus y sus familiares Vs. Brasil (2020), la Corte IDH declaró que la garantía del derecho a adoptar medidas para averiguar la verdad sobre lo ocurrido a las supuestas víctimas y a sus familiares, a obtener respuestas a las demandas y solicitudes planteadas a las autoridades y a sancionar a los posibles responsables, en un plazo razonable, son formas de hacer realidad el acceso a la justicia.

94. Los recursos, por tanto, no deben limitarse a su existencia en el ámbito La protección judicial debe proporcionar resultados y respuestas a las presuntas violaciones de los derechos humanos. En ocasiones anteriores, la Corte definió que “[e]l análisis por la autoridad competente de un recurso judicial que controvierte la legalidad de la privación de libertad no puede reducirse a una mera formalidad, sino debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas”.

95. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte IDH establece dos obligaciones estatales en relación con la efectividad del acceso a la justicia: la primera se relaciona con el establecimiento de la previsión normativa del recurso y la debida posibilidad de interposición de los recursos efectivos ante las autoridades competentes, y la segunda obligación versa sobre la garantía de los medios para hacer cumplir las decisiones o sentencias judiciales para la efectiva protección de los derechos humanos138. Por tanto, no hay obligación de decidir a favor, siempre que se resuelvan, subsanen y, en su caso, reparen las circunstancias de hecho y legales.
96. Además de ello, en los casos Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala (2018) y Zegarra Marín Vs. Perú (2017), la Corte definió que el deber de motivación es una de las garantías incluidas en el artículo 1 de la Convención para asegurar el derecho al debido proceso. Este deber se corresponde con el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por razones de acuerdo con la ley, por lo que una decisión que no esté debidamente motivada es una decisión arbitraria.

97. En el caso en cuestión, la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala resolvió negar la solicitud de registro notarial del señor Hendrix, ciudadano estadounidense, quien había recibido el título de Notario en la Universidad de San Carlos de Guatemala, en los siguientes términos:

ACUERDA: a) solicitar a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala un informe acerca de la incorporación del señor Steven Edward Hendrix y si está facultada legalmente para otorgarle el título de Notario, profesión que de conformidad con nuestra legislación vigente es de ejercicio exclusivo a los guatemaltecos de origen, por lo que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala no está en capacidad de autorizar su ejercicio al solicitante, solamente como Abogado.

98. Como consecuencia del impedimento de la inscripción profesional, el Sr. Hendrix interpuso tres recursos, uno administrativo contra la decisión de la Junta Directiva ante la Asamblea de Colegios Profesionales de Guatemala, y otros dos judiciales. La decisión administrativa, a su vez, se limitó a invocar la legislación guatemalteca para ratificar la denegación:

Esta Asamblea de presidentes de los Colegios Profesionales al conocer el presente Recurso, considera que el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, actuó apegado a nuestra legislación y que en ningún momento se infringieron principios constitucionales ni convenciones de carácter internacional, por lo que es procedente declarar sin lugar el presente recurso y como consecuencia confirma la resolución apelada.

99. Tras agotar los mecanismos administrativos, el Sr. Hendrix acudió a las vías judiciales mediante acción de amparo ante la Sala Tercera de la Corte de La principal justificación para rechazar la solicitud de la presunta víctima fue que las autoridades impugnadas no expropiaron ni confiscaron el título académico de notario del Sr. Hendrix:

(…) dicha resolución como acto impugnado, no causa agravio al solicitante del amparo, pues de su lectura no deviene la denegatoria del otorgamiento de un título, sino más bien, la autorización para ejercer el notariado por parte del solicitante Steven Edward Hendrix, por no cumplir con el requisito de ser guatemalteco de origen que se exige en tal procedimiento, razón por la que el amparo es notoriamente improcedente.

100. Contra esta decisión, la presunta víctima interpuso un recurso ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. El Sr. Hendrix alegó el vicio de inconstitucionalidad de las citadas decisiones porque (i) hubo una diferenciación por razón de nacionalidad sin justificación razonable; (ii) violaron su derecho a la libertad de acción al negarle su registro notarial; (iii) violaron su derecho a la acción porque no fue oído ante un tribunal competente; (iv) no respectaron los compromisos suscritos en la Organización Mundial del Comercio en relación con la promoción de una política de inclusión y no discriminación motivada por el origen nacional; y finalmente, (v) haber violado el derecho al reconocimiento del título académico de notario. La Corte de Constitucionalidad, por su parte, justificó que los argumentos no podían ser aceptados porque Guatemala adoptó el Sistema Notarial Latino: Considera que la tesis del amparista apoyada en los precedentes jurisprudenciales que cita, y los tratados internacionales [suscritos por Guatemala en temática relacionada con el comercio mundial] que relaciona, no puede ser acogida por esta Corte, en atención a que el sistema notarial guatemalteco – de tendencia al sistema denominado como de “Notariado Latino” – es distinto del sistema notarial que rige en el país [Estados Unidos de América] (…)146
101. Por otra parte, el conflicto constitucional examinado por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala fue, por una parte, entre los derechos adquiridos por títulos (Artículo 81 de la Constitución de Guatemala), que comprende también el título académico, y por otra parte, en relación con el criterio de nacionalidad para la inscripción profesional como notario en Guatemala (artículo 2.1 del Código Notarial)147. Por ello, se decidió condicionar la inscripción notarial a la adquisición de la nacionalidad guatemalteca.

A criterio de esta Corte, el conflicto antes generado puede ser solucionado aplicando lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución Política de la República que dispone “Son guatemaltecos quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley” y “Los guatemaltecos naturalizados tienen los mismos derechos que los de origen”, salvo las limitaciones que establece el texto constitucional, en las que no se incluye ninguna relacionada con el ejercicio de la profesión de notario.

 

102. Para determinar si ha habido o no violación del artículo 25 de la Convención, es necesario verificar si los recursos han cumplido los requisitos de idoneidad y efectividad 149. Tales requisitos se cumplen cuando la autoridad competente examina las razones invocadas por el demandante, se manifiesta expresamente sobre ellas y controla el cumplimiento de sus decisiones. Por tanto, el deber de motivar las decisiones es una obligación de medios o de comportamiento, sin que exista obligación de decidir a favor de la alegada víctima150. En este tema, por lo tanto, examinaré si las decisiones judiciales han hecho suficiente revisión judicial en relación con el análisis completo de todos los elementos que implicaban el caso del Sr. Hendrix.
103. En el caso citado anteriormente Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala (2018), los representantes en el proceso interno interpusieron un recurso de amparo solicitando que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala reconociera la obligación estatal de adquirir y distribuir tratamiento médico a las personas con VIH. Sin embargo, tras una conciliación el 30 de octubre de 2002, la Corte de Constitucionalidad declaró infundado el recurso al entender que el acto reclamado había cesado. Sin embargo, la Corte IDH advirtió la insuficiencia de la fundamentación adoptada por el Tribunal interno, ya que el órgano no se había pronunciado sobre el riesgo al derecho a la salud y a la vida de los recurrentes, deduciendo que el análisis de un recurso judicial debe examinar las razones presentadas por las partes y manifestarse expresamente sobre ellas a la luz de los estándares derivados de la Convención.

104. A la luz de estos criterios, observo que la Corte de Constitucionalidad guatemalteca debió examinar si la medida era efectiva para garantizar los derechos analizados y permitir su ejercicio al señor Hendrix, pronunciándose sobre el aspecto central que motivó la interposición de los recursos, esto es, la restricción del derecho a la igualdad y no discriminación. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, todas las decisiones internas, tanto administrativas como judiciales, se limitaron a invocar y aplicar las disposiciones legales sin la debida motivación.

105. Costa Rica, por ejemplo, tenía una legislación similar a la de Guatemala y decidió anular el requisito de nacionalidad para la inscripción notarial por considerarlo un criterio discriminatorio e inconstitucional154. En otra oportunidad, la misma Sala Constitucional comprendió que “la idoneidad, la calidad moral y la ética -no la nacionalidad-, deben ser pues, algunos de los parámetros válidos que un Colegio Profesional puede tomar en cuenta a la hora de incorporar profesionales”155. Así, la Corte Suprema de Justicia costarricense concluyó que:

La ley puede establecerlo así, pero el fundamento para proceder de ese modo debe ser manifiestamente lógico y razonable: no puede fundamentarse simplemente en que así lo quiere la ley. Es decir, la naturaleza de la función -pública o privada- no constituye sin más, a priori, una razón suficiente para normar un trato jurídico distinto, mucho menos cuando se alcanza a ver, como en el caso de los notarios, que el ejercicio de esa función, eminentemente técnica, todo lo que razonablemente exige es competencia técnica o profesional -lo cual lo prevé el requisito de que el notario ha de ser abogado, condición ésta que no excluye al extranjero- e idoneidad ética o moral -calidad que no solo satisfacen los que ostentan una nacionalidad determinada-. Si el extranjero que tiene la calidad de abogado incorporado al respectivo Colegio, puede ejercer su profesión en Costa Rica, no hay razón suficiente, evidentemente, para explicar porqué no ha de acceder a la función notarial.

106. Así, observo que los tribunales internos no han analizado la medida restrictiva bajo el examen de la Como se argumentó en el punto anterior, esta prueba, consagrado por varios tribunales constitucionales nacionales y por las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, se revela como un parámetro analítico eficiente en la lucha contra las restricciones arbitrarias de los derechos156. Al no elaborar una argumentación exhaustiva en cuanto a la proporcionalidad del requisito de nacionalidad guatemalteca para la inscripción profesional – tal como lo elaboró la Corte costarricense – la revisión judicial conducida por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala no abordó, ni siquiera mínimamente, los impactos de la grave restricción impuesta al derecho a la igualdad y a la no discriminación en el presente caso, culminando en una violación al artículo 25 de la Convención.

V.           De la violación del artículo 26 de la Convención: Derecho al trabajo

107. La construcción jurisprudencial del contenido del derecho al trabajo por parte de la Corte Interamericana está estrechamente relacionada con las garantías de igualdad y no discriminación en todos los ámbitos: desde el acceso y permanencia en el empleo hasta el disfrute de condiciones de trabajo dignas e igualitarias. Como ha afirmado la Corte IDH y reiterado en sus precedentes más recientes, los Estados tienen el deber de proteger a las personas contra injerencias arbitrarias o ilegales en el goce de sus garantías laborales157. En sus sentencias, la Corte también ha recordado que la protección laboral también incluye el derecho de los individuos a ejercer las funciones libremente elegidas por ellos158.
108. En este sentido, en el caso Pavez Pavez Vs. Chile (2022), la Corte IDH ha abordado las repercusiones específicas del trato discriminatorio en el derecho al trabajo, subrayando que los Estados son responsables de garantizar su ejercicio sin discriminación y con igualdad de oportunidades. Más recientemente, en el caso Guevara Díaz Vs. Costa Rica (2022), la Corte reforzó que cualquier medida basada en motivos discriminatorios que impida el acceso al mercado laboral viola este derecho. En esa oportunidad, al contemplar la incidencia del derecho al trabajo en concreto, la Corte Interamericana consideró que el acto de discriminación directa en el acceso al empleo practicado por el Estado constituía una violación al derecho al trabajo.

109. Por lo tanto, el ámbito de protección del artículo 26 de la Convención, tal como ha sido interpretado por la Corte IDH, protege al individuo no sólo contra la remoción arbitraria (estabilidad en el empleo), sino también contra la denegación de ingreso al empleo basada en barreras discriminatorias.
110. En los apartados precedentes, se ha demostrado no sólo que (i) el Hendrix se vio privado de obtener el puesto de trabajo que pretendía en virtud de la aplicación de criterio discriminatorio, sino también (ii) que no gozó de una protección judicial adecuada para reparar las lesiones de sus derechos. Estas dos circunstancias, analizadas a partir de los estándares de la Corte IDH, permiten, per se, concluir que se impidió arbitrariamente al peticionario disfrutar de su derecho al trabajo por motivos discriminatorios, en violación del artículo 26 de la Convención.
111. Así pues, en el presente caso, se observa que la nacionalidad extranjera del Hendrix supuso efectivamente una desventaja para él. Acceder a una carrera es una ventaja, ya que los empleos son oportunidades no sólo para obtener ingresos, sino para la autorrealización personal, que, a su vez, es un componente claro de la noción de vida digna. Por otra parte, la carrera notarial, tal y como está regulada en Guatemala, no puede ser ejercida por todas las personas. En ese contexto, garantizar la igualdad de oportunidades de acceso al empleo es una condición necesaria para evitar tratos discriminatorios.
112. Según la declaración del perito Gabriel Orellana Rojas en la audiencia pública, en Guatemala, la mayoría de los abogados son también notarios y, por lo tanto, quienes no ejercen actividades notariales se encuentran en clara desventaja frente a los demás. En el presente caso, uno de los problemas a afrontar se refiere a si existen o no razones no arbitrarias que avalen la validez del criterio de nacionalidad adoptado en el procedimiento de acceso a la carrera notarial en Guatemala.
113. En los Alegatos Finales del Estado, Guatemala afirmó que el requisito “nacionalidad” para la práctica notarial es común entre los países latinoamericanos. Agregó que dicho requisito no es exclusivo de Guatemala, sino que es adoptado por varios países de América. Por ello, sostuvo que existe “una práctica general, uniforme y armónica, que se ha mantenido en el tiempo, en cuanto al requisito de nacionalidad para el ejercicio notarial, con lo cual se estaría cumpliendo con uno de los elementos para el reconocimiento de una costumbre internacional”.

114. Sin embargo, la incompatibilidad entre el notariado y la abogacía que se da en muchos países latinoamericanos, que también exigen la nacionalidad como requisito imperativo para el ejercicio de la profesión notarial, es un indicio de que en estos países los fines del notariado y de la abogacía son más marcadamente diferentes que en Guatemala: mientras que el primero debe procurar la plena imparcialidad en nombre de la seguridad jurídica y de los intereses del Estado (aunque en sentido débil), la segunda pretende armonizar los intereses sociales con los intereses privados.
115. En este sentido, las referencias de Derecho comparado son, más que fuentes de iluminación, una necesidad interpretativa. Sin embargo, los análisis comparativos deben ser conscientes de ciertos riesgos metodológicos: especialmente el de la irrelevancia de las relaciones aducidas y la búsqueda deliberada de patrones inexistentes166.Tales riesgos se ven agravados sobre todo por la abundante presencia de falsos cognados, como es el caso de la figura del «notario» en el ámbito interno. Así, o uso del derecho comparado con fines argumentativos debe hacerse con suma cautela, rigor metodológico y atención a las características contextuales y jurídicas de lo que se pretende comparar.
116. Como argumentó la propia defensa del Estado en la Contestación sobre la naturaleza jurídica del notario guatemalteco, el notario no es considerado funcionario o servidor público. En Guatemala, la función notarial se ejerce como una profesión liberal, que no está sujeta a dependencia directa, inmediata y continua de la Administración Pública. Como la Comisión apuntó, “la función del notario(a) que: i) no participa en calidad de servidor o funcionario público en el sentido tradicional; ii) no ejerce funciones que vayan “al corazón del gobierno representativo”; iii) no tiene ningún rol en la formulación o ejecución de políticas públicas, y iv) no cuenta con facultades coercitivas o sancionadoras”.
117. Así pues, la mera invocación del sistema notarial latino no basta para fundamentar la alegación de impedimento profesional. Aunque el sistema sea el mismo, en diversos países comparado esgrimido por el Estado, en el sentido de que el requisito de la nacionalidad para el ejercicio de la función notarial es una característica común en numerosos países del Sistema, no es el más adecuado en este caso.

118. Si es propio de la noción procesal de igualdad de oportunidades que las capacidades exigidas en un proceso de selección tengan una conexión racional con el desempeño de las actividades para las que se es seleccionado, entonces el primer paso en un análisis de derecho comparado es examinar si los fines de las actividades en cada uno de los países son similares. Cabe señalar, sin embargo, que en muchos de estos Estados el ejercicio de la profesión de notario es incompatible con el ejercicio de la abogacía -no sólo en los mismos casos en que se actúa, sino en general-, a diferencia de lo que ocurre en Guatemala, donde tales ocupaciones son compatibles.

Argentina¹⁶⁹

ARTÍCULO 7º – El ejercicio del notariado es incompatible:

1. d) Con el ejercicio de la abogacía, de la procuración o cualquier otra profesión liberal.

Bolívia¹⁷⁰

ARTÍCULO 13. (INCOMPATIBILIDADES).  El  ejercicio  del

servicio notarial por las notarias y los notarios de fe pública es incompatible con el ejercicio libre de la abogacía o de cualquier cargo público u ocupación privada, con excepción de la docencia universitaria, siempre y cuando no exista incompatibilidad horaria.

Brasil¹⁷¹

Art. 25. El ejercicio de actividad notarial y de registro es incompatible con el ejercicio de la abogacía, el de la intermediación de sus servicios o de cualquier cargo, empleo o función públicos, aunque sea en comisión.

Colombia¹⁷²

ARTÍCULO 10. El ejercicio de la función notarial es incompatible con el de todo empleo o cargo público; con la gestión particular u oficial de negocios ajenos; con el ejercicio de la profesión de abogado; con el de los cargos de representación política; con la condición de ministro de cualquier culto; con el de los cargos de albacea, curador dativo, auxiliar de la justicia, con toda intervención en política, distinta del ejercicio del sufragio, y en general, con toda actividad que perjudique el ejercicio de su cargo.

Ecuador¹⁷³

Art. 38.- CONFORMACION DE LA FUNCION JUDICIAL.- Integran

la Función Judicial y se denominan, en general, servidores de la Función Judicial:

5. Las notarias y los notarios y los demás servidoras y servidores de la Función Judicial que prestan sus servicios en los órganos auxiliares de la Función Judicial; y,

Art. 103.- PROHIBICIONES.- Es prohibido a las servidoras y servidores de la Función Judicial:

12. Ejercer la libre profesión de abogado directamente o por interpuesta persona

 

Panamá¹⁷⁴

Art. 2121 – El destino de Notario es incompatible con cualquiera otro de los ramos administrativos o judicial y con el ejercicio de la abogacía.

Paraguay¹⁷⁵

Art. 97.- El ejercicio de la profesión de abogado o procurador es incompatible con la calidad de funcionario público dependiente del Poder Ejecutivo o Judicial, o miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio activo. […]

No podrán matricularse como abogado quienes ejercen la profesión de Notario y Escribano Público.

119. Observo, por tanto, que el análisis sería metodológicamente más adecuado si tomara en consideración los países que admiten el ejercicio concomitante de las funciones notariales y de la abogacía. En mi opinión, los países ubicados principalmente en América Central pueden ofrecer un terreno más fértil para el uso del derecho comparado con relación a Guatemala, como, por ejemplo:

El Salvador¹⁷⁶

Artículo 17.- Para los efectos del impuesto, son prestaciones de servicios todas aquellas operaciones onerosas, que no consistan en la transferencia de dominio de bienes muebles corporales, señalándose entre ellas las siguientes: […]

1. n) Los prestados en el ejercicio liberal de profesiones universitarias y de contaduría pública o servicios independientes no subordinados, prestados por quienes ejercen personalmente profesiones u oficios que requieren o no título o licencia para su ejercicio, ya se trate de personas naturales o jurídicas

constituidas por aquellos. Para los efectos de esta ley, se considera profesión liberal la función del notariado.

Honduras¹⁷⁷

ARTÍCULO 53.– Los actos no contenciosos establecidos en el Código de Procedimientos Civiles y en otras leyes, pueden ser conocidos, tramitados y resueltos por los Notarios cuando medie consentimiento expreso y unánime de los interesados.

Es prohibido al Notario intervenir en asuntos no contenciosos cuando haya participado en los mismos como Abogado o haya participado en la autorización del acto o contrato de que se trate.

ARTÍCULO 92.-Corresponde únicamente a los interesados designar el Notario cuando tengan que cubrir los honorarios de la actuación notarial. Ninguna persona natural o jurídica puede establecer exclusividad de Notarios ni tarifas especiales de honorarios.

120. En mi opinión, el presente caso constituye una violación del derecho al trabajo del Hendrix debido a las especificidades de la función notarial en Guatemala. Como consecuencia del examen de proporcionalidad, considero que el impedimento al ejercicio profesional por razón de origen nacional impidió a la alegada víctima poder ejercer la función notarial en un entorno discriminatorio en relación con las oportunidades. La exclusión participativa de los no nacionales en funciones públicas o privadas debe justificarse como un mecanismo excepcional. Por consiguiente, considero que la institucionalización del artículo 2.1 del Código Notarial, que impide a los no nacionales acceder profesionalmente al ejercicio notarial, es incompatible con la Convención Americana.

VI.         Conclusión y consideraciones finales

121. La Sentencia dictada por la Corte IDH en el presente caso sostuvo que el Estado no era responsable por la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 de la Convención, en relación con sus artículos 1.1 y 2178. Tampoco consideró al Estado responsable de violar el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 a la luz del artículo 1.1 de la Convención179. Además, la Sentencia no abordó la posibilidad de que se hubiera violado el derecho al trabajo, garantizado por el artículo 26 de la Convención. Por las razones que he expuesto a lo largo de este voto, discrepo de la posición mayoritaria en estos tres puntos.
122. Como he tratado de señalar, al aplicar el criterio del domicilio en detrimento del análisis del parámetro efectivamente aplicado por el Estado — la nacionalidad —, la Corte IDH no sólo se apartó del marco fáctico delimitado en el caso, sino que tampoco analizó el criterio de la nacionalidad a la luz de los preceptos convencionales, para reafirmar el carácter excepcional de su adopción y, en consecuencia, determinar una medida reparatoria conducente a reformar el artículo 2.1 del Código de Notariado.

123. Por último, recuerdo que los efectos de las sentencias de la Corte van más allá de la fuerza de res judicata entre las partes, explicitada en el artículo 68.1 de la Convención. El control de convencionalidad implica la obligación de los jueces nacionales de considerar en sus decisiones180 tanto los instrumentos del sistema interamericano como la jurisprudencia de la Corte, deber que se extiende a otras autoridades nacionales181. Esto implica el deber de la Corte IDH, en cada caso concreto, de contemplar las implicaciones de su Sentencia en la construcción de sus estándares, a fin de garantizar la solidez de su cadena de precedentes. En el caso Hendrix Guatemala, la divergencia que respetuosamente percibí en relación con el camino que había seguido la Corte IDH en materia de igualdad y no discriminación, me llevó a registrar esta divergencia.

 

 

Rodrigo Mudrovitsch Juez                                          Pablo Saavedra Alessandri Secretario