CUADERNOS JURÍDICOS DE DERECHO DE FAMILIA, REVISTA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

CUADERNOS JURÍDICOS DE DERECHO DE FAMILIA

REVISTA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

ISSN 1666-8987 • Nº 105

Director: DRA. DOCTORA ÚRSULA C. BASSET – SECRETARIA ACADÉMICA: ELIANA M. GONZÁLEZ – COORDINADORA GENERAL: LUCÍA GUASTAVINO – CONSEJO ACADÉMICO: JORGE A. MAZZINGHI (h.), ALEJANDRO C. MOLINA, JORGE NICOLÁS LAFFERRIÈRE, AGUSTÍN SOJO y MARCO A. RUFINO.

LA NECESARIA PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA EL MALTRATO Y LA VIOLENCIA EN LA INFANCIA.

Maltrato y violencia infantil: Panorama de la cuestión en el derecho internacional y comparado.

Lucía Guastavino (UCA – U. Austral) – Úrsula C. Basset (UCA – UBA)

El caso Lucio, un doloroso punto de partida

Desde el caso del pequeño Lucio(1), que estremeció a la opinión pública este año, hasta hoy, poco ha cambiado en la situación de los niños que padecen diversos grados y formas de maltrato infantil.

Genera una sorpresa dolorosa advertir las interminables falencias que acompañaron ese caso:

-Falencias en términos de fortalecimiento familiar por los servicios zonales de infancia. En primer lugar, la falencia de la red familiar de contención, tanto del ámbito paterno como del materno. Esta primera cuestión devela una falencia en las medidas de fortalecimiento familiar, ya sea en términos de llegada de los organismos zonales de infancia o en términos de detección temprana, tal como exige UNICEF.

-Falencias en torno a la señal de alerta frente al maltrato físico. La falta de una red interconectada que permitiera elevar una señal de alerta en el sistema ante las reiteradas consultas hospitalarias luego de golpizas crueles, colaboró a que el sufrimiento de Lucio fuera invisible. Desde luego, que crear un sistema de alertas exige el resguardo de la privacidad familiar y del niño. Pero ello no exime del deber de garantía al Estado.

-Falta de sanciones por el incumplimiento del deber de denunciar y una lista demasiado corta de obligados. A ello se sucedió la falta de registro de la escuela. ¿Nadie advirtió ningún signo del sufrimiento del pequeño? La denuncia que finalmente fue escuchada fue la de una vecina, lo que pone de resalto la trascendencia de las denuncias anónimas o de terceros (con el debate que subyace al anonimato, que no siempre es beneficioso en las causas, pues, en algunas eventualidades, permite su manipulación). En algunos países, la lista de obligados incluye a cualquiera que hubiera tenido conocimiento de la denuncia y establece sanciones por el incumplimiento.

-Disrupciones en torno a estereotipos sociales que perpetúan y recrean paradigmas discriminatorios. Ser víctima de discriminación histórica no convierte a las personas en buenas. Hay un estereotipo social según el cuál existe temor o reticencia de afirmar que un grupo históricamente discriminado (mujeres, personas pertenecientes a minorías sexuales) puedan ser, además, capaces de delitos. Ser víctima no es sinónimo de ser bueno. Paradójica- mente, no creer que la persona víctima de discriminación pueda ser a su vez agresor, es una forma de discriminar, de condescendencia: como si por ser víctima padeciera al- guna forma de inimputabilidad moral, como si fuera me- nos que humano. Estos estereotipos no sólo perpetúan la discriminación de sectores históricamente discriminados, sino que impiden proteger a nuevas víctimas, como, en este caso, el más indefenso de todos, Lucio. El precio del temor humano de los adultos lo paga siempre el inocente. El temor humano es un lujo inadmisible cuando se trata de la infancia.

-Falta de reacción del Ministerio Público de la Defensa. Estamos asistiendo a un fenómeno muy particular. En parte por sobrecarga, en parte por decisión política, en algunas jurisdicciones el Ministerio Público de la Defensa ha decidido declinar su intervención o reducirla. No interviene demasiado cuando hay acuerdos de adultos. A veces no es citado por los jueces. Otras veces declina su intervención cuando se trata de niños no nacidos, incumpliendo flagrantemente los deberes de funcionario publico (pues niño se es, en Argentina y por ley, aún después de la ley de aborto, desde la concepción). Otras veces, los juzgados no convocan al Ministerio a las audiencias, tornando nulo todo el proceso. El resultado es lo que ha sucedido en el caso de Lucio, un niño indefenso a manos de una familia poco reactiva a la protección del niño.

-Falta de seguimiento de los casos por falta de recursos o por dificultades burocráticas. El Comité de Derechos del Niño de la ONU ha indicado a la Argentina la falta de coordinación buena entre las distintas dependencias que se ocupan del cuidado de la infancia. Curiosamente, el sistema argentino, como ya hemos denunciado hace muchos años, tiene una sobrerrepresentación defectuosa del niño. La representación excesiva, lejos de ser virtuosa, termina encerrando al niño en los cortocircuitos entre las diversas instancias de intervención que no siempre tienen una comunicación fluida.

-Confianza excesiva en los acuerdos de los padres, o en la “privacidad familiar” olvidando el deber de garantía del Estado, sobre todo cuando hay antecedentes de conflictividad familiar. El Estado, falto de recursos tiene una inclinación inevitable hacia una cierta permisividad o aquiescencia frente a los acuerdos que los padres presentan para homologar o a los que arriban en el marco de una audiencia. Si bien es necesaria una intervención estructural en los juzgados de familia para establecer un sistema de respuesta adecuado, lo cierto es que deberían establecerse protocolos de alerta.

-Y, sobre todo, Argentina tiene una ley nacional de violencia familiar, una ley de protección integral “para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, pero no tiene ninguna ley específica contra el maltrato infantil.
El Comité de los Derechos del Niño en Observación General número 13 apunta las graves consecuencias de la violencia y los malos tratos sufridos por los niños para su desarrollo integral. Esos actos pueden causar lesiones, discapacidad, problemas de salud física, como el retraso en el desarrollo físico y la aparición posterior de enfermedades, dificultades de aprendizaje incluidos problemas de rendimiento en la escuela y en el trabajo, consecuencias psicológicas y emocionales como trastornos afectivos, trauma, ansiedad, inseguridad y destrucción de la autoesima, problemas de salud mental como ansiedad y trastornos depresivos o intentos de suicidio, y comportamientos perjudiciales para la salud como el abuso de sustancias adictivas o la iniciación precoz en la actividad sexual (Números 14 y ss. de la Observación General 13 del Comité de Derechos del Niño).
Todas estas consecuencias tienen un costo social enorme, incluso transgeneracional. La violencia más de una vez es hereditaria, en la medida en que es un ámbito vivido y aprendido en la primera infancia.

Una guía para legislar e intervenir en violencia y maltrato infantil: la Observación General 13 del Comité sobre los Derechos del Niño (ONU)
La observación general 13, presenta, en primer lugar algunos parámetros generales que debería tener cualquier ley de violencia.

-Violencia no es sólo un acto doloso, sino también aquel culposo derivado de la negligencia. “el Comité desea dejar sentado inequívocamente que la elección del término “violencia” en la presente observación general no debe verse en modo alguno como un intento de minimizar los efectos de las formas no físicas y/o no intencionales de daño (como el descuido y los malos tratos psicológicos, entre otras), ni la necesidad de hacerles frente.” (Punto 4)

-Obligaciones preventivas y de debida diligencia de los Estados. Pese a la mentalidad anticautelarista imperante en el derecho argentino, el Comité acentúa la obligación preventiva por parte del Estado. La única forma de que el niño no sea víctima de violencia, es que el acto violento o negligente no tenga lugar. Después de cometido, el Estado llegó tarde. El Estado debe “actuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los niños que han sido víctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer vías de reparación de las violaciones de los derechos humanos.” (Punto 5).

-Necesidad de recopilar datos y hacer evaluaciones externas de eficiencia de las políticas públicas. Otra de las falencias del sistema argentino confrontables con la Observación General 13 y un reciente informe de UNICEF sobre el sistema de protección integral de infancia, es la falta de datos y de evaluaciones externas de las políticas públicas implementadas.

Entre las formas de violencia que deben tenerse en cuenta, la Observación General apunta las siguientes:

-Descuido y maltrato. La negligencia ocurre cuando el niño no recibe los cuidados que son necesarios para su desarrollo integral. Esta negligencia puede ser:

*Física: falta de cuidado de la salud, no recepción del plan de vacunación o de controles), alimentación, vivienda, cuidados adecuados (puede vincularse a violencia institucional).
*Intelectual: abandono de la escolaridad

*Especial atención merece el “descuido psicológico o emocional que consiste, entre otras cosas, en la falta de apoyo emocional y de amor, la desatención crónica del niño, la “indisponibilidad psicológica” de los cuidadores que no tienen en cuenta las pistas y señales emitidas por los niños de corta edad y la exposición a la violencia y al uso indebido de drogas o de alcohol de la pareja sentimental;” (Obs. Gral 13, par. 20) A veces el Estado es responsable con violencia institucional de perpetuar esta situación de descuido con niños carentes de cuidados parentales.

-Violencia: Son los actos voluntarios que provocan un daño a determinados bienes jurídicos de los niños.

*Violencia física: La definición de violencia física es sumamente interesante porque comprende diversos aspectos de afectación del cuerpo del niño, que pueden ir desde el castigo corporal hasta la muerte.

Castigos, tratos inhumanos, crueles y degradantes; Intimidación física contra los niños; Esterilización forzada, aborto forzado; Tratamientos forzados de índole psicológica (electroshocks, administración de medicación innecesaria); Discapacitación deliberada para someter a la mendicidad.

*Violencia mental o psicológica. Son formas de violencia psicológica:

Relación patológica o humillante persistente del niño con sus “cuidadores”. “Toda forma de relación perjudicial persistente con el niño, como hacerle creer que no vale nada, que no es amado ni querido, que está en peligro o que solo sirve para satisfacer las necesidades de otros.” Puede conjugarse con Violencia institucional y a veces con el derecho a la no dis- criminación: muchas veces esta forma de violencia es detectada en los niños pertenecientes a los sectores socioeconómicos más vulnerables y no en las clases medias o más acomodadas.

Atemorizar al niño. Toda forma de “asustar al niño, aterrorizarlo y amenazarlo”.
Trata de niños. Toda forma de que el niño sea objeto de un contrato es una forma de ataque a su dignidad esencial. Se vincula con la violencia institucional (cuando hay prácticas permitidas por omisión u acción del Estado o con la discriminación en virtud de la condición de menor de edad, que no puede defenderse por sí de la explotación).
Niño testigo de violencia es niño víctima directa de violencia. Exponerlo a la violencia doméstica es una forma de violencia.

Violencia por las condiciones de detención o aislamiento. Someterlo a un régimen de incomunicación o aislamiento o a condiciones de detención humillantes o degradantes, y
Violencia, grooming y bullying a través de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC) como los teléfonos móviles o Internet (la práctica llamada “acoso cibernético”).

*Abuso sexual:
Incitación y coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal o psicológicamente perjudicial; Trata sexual. La utilización de un niño con fines de explotación sexual comercial; Difusión de imágenes del niño o su utilización. La utilización de un niño para la producción de imágenes o grabaciones sonoras de abusos sexuales a niños.

En relación a los agresores:

Los agresores pueden ser los “cuidadores” del niño. Estos cuidadores pueden ser los designados por la justicia o la ley, o los cuidadores de hecho.
Personas protegidas por los cuidadores, que son cómplices de la violencia.
Las agresiones también pueden producirse en “espacios” en que la infancia resulta cuidada.
Puede ser también responsabilidad del Estado. En ese caso se trata de violencia institucional, que puede ocurrir en la justicia, en la defensoría zonal de infancia:

*“Las autoridades estatales de todos los niveles encargadas de la protección del niño contra toda forma de violencia pueden causar un daño, directa o indirectamente, al carecer de medios efectivos para cumplir las obligaciones establecidas en la Convención. Esas omisiones pueden consistir en no aprobar o revisar disposiciones legislativas o de otro tipo, no aplicar adecuadamente las leyes y otros reglamentos y no contar con suficientes recursos y capacidades materiales, técnicos y humanos para detectar, prevenir y combatir la violencia contra los niños. También se incurre en esas omisiones cuando las medidas y programas existentes no disponen de suficientes medios para valorar, supervisar y evaluar los progresos y las deficiencias de las actividades destinadas a poner fin a la violencia contra los niños. Además, los profesionales pueden vulnerar el derecho del niño a no ser objeto de violencia en el marco de determinadas actuaciones, por ejemplo cuando ejercen sus responsabilidades sin tener en cuenta el interés superior, las opiniones o los objetivos de desarrollo del niño.” (OG 13, par. 32).

-La violencia puede ocurrir también por terceros:

Pueden ser también otros niños. Otros niños pueden ser responsables de actos lesivos de índole psicológica, física o sexual; O de organismos de la sociedad, como los medios de comunicación social, perpetuando estereotipos en relación a la infancia o violentando psicológicamente.

La OG 13 detalla algunas medidas que debería tomar el Estado frente a la violencia en la infancia:

El abordaje que requiere la Comisión se apoya sobre al menos seis pilares. Es muy interesante que contrariamente a los tipos de abordaje que se advierten en Argentina, la clave del abordaje es la prevención, lo que implica la difusión de campañas de buen trato y cuidado, como sucede, por ejemplo, en Paraguay o los programas de crianza positiva. En segundo lugar, se trata de poner a disposición de los niños y de todos los adultos que pueden funcionar como red de denuncia, las instituciones y recursos a los que pueden acudir las víctimas.

Otro punto sumamente importante es la red de tratamiento, abordaje y contención de las víctimas, que viene continuado por un seguimiento a largo plazo. Es decir que el abordaje no es episódico, sino de acompañamiento continuado.

Interesa detenerse en la identificación de factores de riesgo, algunos de los cuáles serán abordados en este número:

*La integración de las medidas de atención y protección del niño en las políticas sociales oficiales;

*La determinación y prevención de los factores y circunstancias que dificultan el acceso a los servicios de los grupos vulnerables (en particular los niños indígenas y pertenecientes a minorías y los niños con discapacidad, entre otros), y el pleno disfrute de sus derechos;

*Las estrategias de reducción de la pobreza, incluidas las de asistencia financiera y social a las familias en situación de riesgo;

*Las políticas públicas de salud y seguridad, vivienda, empleo y educación;

*La mejora del acceso a los servicios de salud, seguridad social y justicia;

*La planificación de “ciudades adaptadas a los niños”;

*La reducción de la demanda y la disponibilidad de alcohol, drogas ilegales y armas;

*La colaboración con los medios de comunicación y la industria de las TIC a fin de concebir, promover y aplicar normas mundiales para la atención y protección del niño; La única manera de combatir la violencia es realizar un plan coordinado de acción a nivel nacional (OG 13, nro. 71). Todos los planes deben estar sujetos a un sistema de control externo y rendición de cuentas.

La contracara del derecho comparado

España, a diferencia de la ley “Lucio” (las leyes con nombres propios muchas veces responden a demandas coyunturales y no son todo lo radicales que la gravedad de las circunstancias requieren…), tiene un a Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (Ley 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), que se aprobó en el año 2021(2). La ley española parte de la idea de que es un deber internacional por parte del Estado erradicar la violencia contra la infancia. En realidad, la erradicación de la violencia es el reverso de “la Convención sobre los Derechos del Niño” que establece el deber “esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia”.

Interesa especialmente, por ejemplo, la indicación de un sistema preventivo de acompañamiento de la pareja en la ruptura, destinada a evitar episodios de violencia que tengan impacto en los niños.

En Paraguay se promulgó la Ley Nº 5659/2016, “De promoción del buen trato, crianza positiva y de protección a niños, niñas y adolescentes contra el castigo físico o cualquier tipo de violencia como método de corrección o disciplina”(3).

También Perú tiene su ley Nº 30.403 de 2018 contra el maltrato y el castigo físico infantil. El Art. 7-A establece un derecho al buen trato en la infancia: “Artículo 7-A. Derecho al buen trato Los niños, niñas y adolescentes, sin exclusión alguna, tienen derecho al buen trato, que implica recibir cuidados, afecto, protección, socialización y educación no violentas, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, así como de sus educadores, autoridades administrativas, públicas o privadas, o cualquier otra persona. El derecho al buen trato es recíproco entre los niños, niñas y adolescentes”(4).

Colombia aprobó en 2021 una ley “antichancleta”, a saber, la ley 2089 DE 2021 por medio de la cual se prohíbe el uso del castigo físico, los tratos crueles, humillantes o degradantes y cualquier tipo de violencia como método de corrección contra niñas, niños y adolescentes y se dictan otras disposiciones(5).

Brasil, por su parte, tiene dos leyes. Una de 2014 (Lei Nº 13.010, de 26 de junio de 2014(6)) contra el castigo físico y el maltrato, y otra específica contra la violencia infantil de 2022 (Lei Nº 14.344, de 24 de mayo 2022(7)). Esta ley tiene un enorme interés en su abordaje sobre los datos que es necesario compartir por las diversas entidades y a los fines estadísticos en relación a la infancia, especialmente porque contiene una compatibilización con el derecho a la protección de datos. Sumamente interesante resulta el mecanismo escalonado de resguardo de la identidad de los denunciantes (está muy bien armado, pues es una alternativa a los mecanismos de anonimato absoluto o la transparencia total) y las medidas a tomar en favor de las víctimas.

Nuestro número:
El número abarca diversas formas de violencia en relación a los derechos de los niños en contextos de violencia. En primer lugar, lo más actual: la ciberviolencia en un valioso artículo de Bettina Pancino y María Verónica Ojeda que nos detalla la nueva forma de violencia detectada contra los niños, niñas y adolescentes en el ámbito de las redes sociales, y la exhortación efectuada por el Comité de los Derechos de los Niños a través de la Observación General Nº 25, a que los estados parte adecúen sus legislaciones a esta forma de vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Seguimos con un crudo pero fiel relato de Celeste Romero sobre el caso de violencia institucional una ado- lescente wichi de 13 años del impenetrable Chaqueño que le tocó vivenciar de cerca siendo Asesora de Niñas, Niños y Adolescentes en Chaco que había llegado al Hospital por un cuadro de insuficiencia renal tal. A lo largo del relato se pueden detectar los diversos desafíos a los que debió enfrentarse la autora en su sol y todos tenían como denominador común la presencia de violencia ejercida desde diferentes ámbitos y formas.

Como complemento a este maravilloso relato en primera persona, hemos pedido a un experto en niñez indí- gena un marco conceptual que se toma como referencia hoy día en los abordajes para los niños que resultan vulnerabilizados por su pertenencia étnica, al conocido juez chaqueño Gonzalo García Veritá, quien se destaca en la doctrina nacional por su compromiso con la niñez indíge- na y sus abordajes innovativos.
Seguidamente, Graciela Ignacio nos brinda un comentario a un caso que roza formas de violencia institucional. Se trata de un fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia (SJT) de La Pampa, sobre la acción de nulidad del reconocimiento filial interpuesta por el padre de una niña. Más allá del tema que se debate en el juicio, en donde se conjugan dos derechos, por un lado el derecho de ser o no ser jurídicamente madre/padre/hijo por naturaleza, y por el otro, el derecho de defensa en juicio de ese derecho y participar en el proceso correspondiente, la razón de Graciela Ignacio de comentar este fallo, es dar a conocer la forma en que se le reconoce una participación activa a los niños, niñas y adolescentes en los juicios en los que son partes procesales. El STJ brinda en el fallo, una solución sutil al panorama planteado por la segunda instancia interviniente, dando preeminencia al interés superior del niño y compatibilizándolo con otros intereses igualmente dignos de respeto. A fin de mitigar el maltrato institucional del cual muchas veces son víctimas los niños, niñas y adolescentes partes de un juicio, el STJ dispone que sea el juez de grado quien decida los mecanismos de intervención de la niña en el proceso, según su madurez psicofísica.

Guadalupe Solá Hessling colabora en este número con un valioso comentario derivado del problema de la ausencia de una legislación específica de violencia contra los niños. Se trata de un fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, del año 2022 en el que se disponen medidas protectorias preventivas a favor de dos hermanos. A raíz del caso la autora detecta la falta de una ley que regule específicamente el maltrato infantil que sufren numerosos niños, y que hasta el momento no encuentran protección especial al no estar encuadrados en ninguna de las categorías contempladas en las normas vigentes, es decir, casos de niños que sufren violencia por parte de personas que no entran dentro de su ámbito familiar, y casos de niños varones (que escapan al sinfín de protecciones dadas por la violencia de género, sólo a favor de las niñas mujeres).

También contamos con la valiosa colaboración de Karina Salierno, en un comentario a fallo sobre violencia escolar. Se trata de un fallo del Juzgado de La Plata, en donde el padre de una adolescente víctima de acoso escolar, solicita el cambio de división en el Colegio de su hija. Con este fallo nos trae a colación los numerosos casos de acoso escolar que viven actualmente los niños, niñas y adolescentes y la necesidad de instaurar en la sociedad y específicamente en las instituciones educativas el principio de responsabilidad preventiva, para evitar que este tipo de situaciones de acoso escolar que afecta a niños, niñas y adolescentes, no tenga que resolverse judicialmente con la exposición que ello implica del menor en cuestión, sino preventivamente en las aulas con una participación más activa de la institución.
Finalmente contamos con nuestras secciones de doctrina y jurisprudencia temática, magníficamente compiladas por Josefina Oñate Muñoz y María Carolina Ferrante.

 

La ciber violencia y los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Por Betina Pancino – María Verónica Ojeda (UBA)

 

Introducción

Testigo de un cambio radical y profundo a través de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el siglo XX dejó sentadas las bases para otra transformación, la que nos trae la revolución digital del presente siglo. El Comité sobre los Derechos del Niño con la Observación General Nº 25, exhorta a los Estados firmantes de la CDN a adoptar y adecuar su legislación a las nuevas vulneraciones de derechos a los que son expuestos los niños, niñas y adolescentes en el ciberespacio. El uso de las redes sociales ha sumado otro modo o canal de violencia(1) contra este universo de la población, pone al descubierto la necesidad de mejores instrumentos jurídicos para lograr la efectiva satisfacción y restitución de derechos a los niños, niñas y adolescentes.
Proponemos en este trabajo, referir las definiciones de la Observación General Nº 25 del Comité de los Derechos del Niño sobre la violencia en el entorno digital y principales criterios de abordaje.

 

Punto de partida

El uso de la tecnología digital demanda un nuevo or- den en los sistemas jurídicos regionales que contemple lo ininteligible de su naturaleza, los elementos que la componen, la diversidad de actores y relaciones que ocurren y el impacto en la seguridad jurídica de los niños, niñas y adolescentes que ya no conciben la vida sin el ciberespacio.
La Observación General Nº 25 del Comité de los Derechos del Niño en su apartado VII aborda la Violencia contra los niños –ejercidas por adultos o pares– en distintas modalidades de ciber agresiones. Exhorta, sobre todo a los Estados apliquen medidas de seguridad y de protección acordes con la evolución de las facultades del niño(2).
Según la Observación General mencionado, en su apartado X,

“los Estados parte deben apoyar a las instituciones educativas y culturales, …, para que permitan el acceso de los niños a diversos recursos de aprendizaje digitales e interactivos, incluidos los recursos autóctonos, así como a recursos en los idiomas que los niños entiendan”(3).

La pandemia mostró la profundidad de la brecha digital para ejercer derechos como el entretenimiento, educación o socialización. Quienes no accedieron a las redes quedaron fuera del sistema al carecer de conocimientos que se adquieren on line. Hablamos de exclusión, una forma de violencia que Estado y empresas deberán paliar, asumiendo responsabilidades y acciones concretas.

Así una reciente sentencia establece: “…contar hoy en día con ese servicio no es un lujo, sino una necesidad, y no solo a los fines de esparcimiento, sino también para la educación, el trabajo, y la interconexión con los demás. La vida diaria, básicamente. El acceso a Internet es considerado, hoy, un derecho humano altamente protegido (…) Es que el acceso a la red permite, y potencia, el ejercicio de todos los otros derechos de las personas. Luego, queda en evidencia su importancia. Y, como correlato de ello, viendo las cosas con perspectiva del siglo XXI podemos deducir, sin mayor esfuerzo interpretativo, que los menoscabos a este derecho van a generar inquietudes, sufrimiento, incomodidades, en muchos actos de la vida diaria(4).

 

Ciber Conductas dañinas

La ciber discriminación se encuentra receptada en la Observación General Nº 25 en los Principios generales, A) 10) y la violencia de género juvenil, en el apartado VII), 82)
Hay violencia de género cuando se acosa, humilla, somete, hostiga a una pareja o expareja. Por ejemplo, pedir las claves de las redes o celular, habilitar la función de geolocalización, cuando hay enojo si los mensajes no son contestados rápidamente, querer ver las conversaciones con otras personas, etc.

De acuerdo a la Sala M de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil “la violencia de género digital es una actividad dañina que se encuentra en aumento en los últimos años. Es una forma de violencia que se perpetúa valiéndose de herramientas tecnológicas y se ejerce a través de acciones directas o indirectas, de ámbito privado o público, basadas en una relación desigual de poder del género masculino sobre el femenino (…) La afectación a los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad constituye una regla de preferencia en el juicio de ponderación tanto para la admisibilidad como el alcance las medidas preventivas que los órganos judiciales dispongan, a pedido de la parte interesada o de oficio”(5). b) Sharenting es la actividad realizada por los progenitores al subir en las redes sociales fotos, videos de la vida cotidiana o bien eventos importantes de sus hijos para compartir con amigos y familiares.

Así, los padres, sin el consentimiento de sus hijos, van creando una huella e imagen digital acorde a lo que ellos consideran y ven. Puede ocurrir que, al crecer, los niños, niñas y adolescentes adviertan que esa imagen digital, que se muestra en las redes no coincida con lo que ellos o ellas son, y aún más, constituya una carga para sus vidas, una ofensa, imposibilidad de conseguir un trabajo, de ac- ceder o ser parte de cierto grupo social; puede abrir la puerta a vincular la vida de los niños, niñas y adolescen- tes, con personas inescrupulosas y ser usadas para actividades ilícitas como el acoso, la estafa, la extorsión.
Estamos en una era de imágenes y ello impone re- flexionar antes de compartir información que pueda ser mal utilizada para la estafa, la extorsión, la suplantación de identidad, el acoso, el uso en redes de pornografía in- fantil.

Insistimos en que los padres no actúan por ellos, sino que están sustituyendo el consentimiento de un niños, niñas y adolescentes, generando una vida que quizás ellos repudien y sean los padres en un futuro objeto de demandas por daños y perjuicios.
A través del sharenting especialmente en niños/as muy pequeños se los está exponiendo a esta orfandad digital. Richieri ha dicho los padres deben tomar conciencia acerca de la irreversibilidad del contenido que se comparte en Internet: “una foto que se publica en Internet es imposible de eliminar totalmente, alguien puede capturarla y utilizarla con fines distintos a los que tuvo cuando fue publicada”. Y detalla algunos ejemplos: “estas imágenes se pueden utilizar para acoso escolar entre los compañeros o para hacer cyberbullying; también por agresores sexuales o para hacer una sustitución de identidad. Además, el sharenting suministra información tan específica, como datos de ubicación, que podría facilitar delitos que se cometen fuera del entorno digital, ya sea abusos, secuestros o robos”(6).

A nivel jurisprudencial, en un caso reciente, se intimó a la progenitora a abstenerse de subir fotos de sus dos hijas menores de edad, ante el pedido expreso realizado por el progenitor, de quien la madre se encontraba separada. La jueza refiere que “frente al respeto a las atribuciones de los padres…se impone también la imperiosa necesidad de que no se vulneren los derechos y garantías de los que estos son titulares. El gobierno de los intereses personales, propio de la autonomía de la voluntad, no acontece cuando los padres cumplen su función de educar y formar a sus hijos”(7).

El fallo hace hincapié en el interés superior, en cómo debe ejercerse la responsabilidad parental, el derecho a la vida privada y la intimidad familiar y el derecho de Niños, niñas y adolescentes a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen, previstos en los arts. 3, 10, 22 de la ley 26.061 y 16 de la CDN.
En síntesis, debe concientizarse a los progenitores y a todo aquel que ejerza actividad de cuidados sobre niños, niñas y adolescentes acerca de las consecuencias de la exposición continua en las redes, no solamente como hemos seña- lado por la eventual comisión de delitos, sino porque estamos afectando y alterando derechos inalienables que corresponden. Estamos dañando su psiquis, autoestima, desarrollo emocional y físico adecuado, invadiendo su esfera de intimidad y la posibilidad que les cabe de ser ellos quienes describan la persona que son.

-a) Ciberbullying es la acción y agresión psicológica sostenida y repetida en el tiempo realizada por una o varias personas realizadas contra otro utilizando las nuevas tecnologías, tales como el correo electrónico, redes sociales, blogs, mensajes de texto, etc.). Existe entre el acosador y acosado un desequilibrio de poder, intencionalidad y repetición. Es una acción que puede extenderse durante las 24 horas. Se caracteriza por la falta de violencia física y por la posibilidad de la viralización Se vulneran los derechos a la intimidad y a estar libre de ofensas, humillaciones, difamaciones. Con una sola acción es suficiente para que se viralice en las redes. Participan de esta acción violatoria de los derechos de niños, niñas y adolescentes un acosador, un acosado y los espectadores.

-b) Kidfluencer. Se trata de una práctica que comienza con recomendaciones de los niños, niñas y adolescentes sobre un artículo o servicio a través de las redes entre un pequeño círculo de seguidores; luego, al cobrar adeptos, notoriedad y credibilidad, esta actividad es categorizada como influencer. A partir de allí y en función de que las empresas los buscan para dar a conocer sus productos, toda la actividad debe ser reglamentada para evitar el trabajo infantil no regulado. En este sentido, el papel del sector empresarial es de absoluta preponderancia al momento de prestar servicios de publicidad y comercialización.
En la mayoría de los casos, se trata de prácticas que los niños, niñas y adolescentes realizan inicialmente como un juego, sin asesoramiento, consejo o acompañamiento de un adulto; y, ni bien comienzan a convocar un número de seguidores significativo, las empresas los usufructúan sin un marco legal que regule esa actividad, como, por ejemplo, horarios, participación en las ganancias generadas, cobertura médica por posibles consecuencias de la alta exposición a la pantalla, etc.
La laguna legal en nuestro país pone en riesgo a la población más vulnerable que los expone a horas de cámara, sin ser actores, a un empleo sin tener un empleador, a realizar publicidad sin ser modelos, a disponer de su tiempo sin límites de horarios. En el peor de los casos, usufructuar una etapa de su vida que debería ser dedicada al estudio, al esparcimiento, actividades físicas recreativas con sus pares(8).
Hay explotación laboral de niños, niñas y adolescentes cuando hay subordinación y demanda de un rendimiento laboral; cuando los niños, niñas y adolescentes comienzan a ganar dinero, muchas veces éste sirve para la subsistencia familiar y son los progenitores quienes alientan esta práctica en clara oposición a los derechos protegidos por la CDN y la OIT.

-c) Ciber Ludopatía, la transformación de los hábitos digitales y la consolidación que se produjo durante la pandemia son factores clave para comprender el importante crecimiento de esta actividad tan nociva para los jóvenes.
En nuestro país no existe legislación al respecto y las plataformas de juego no condicionan el acceso por edad, el único requisito es tener a mano una tarjeta.
Según encuestas, los niños y los adolescentes que participan de manera activa en sitios de apuestas online, lo hacen sobre todo en juegos vinculados a deportes(9).

 

Conclusión

En la lógica de trabajar para un perfeccionamiento gradual de los instrumentos de protección de los derechos de los niños, esta vez en el espacio digital, la OG Nº 25 en el párrafo 18), alienta a los Estados partes a que utilicen el entorno digital para consultar a los niños sobre cuáles son las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que ellos entienden pertinentes en base a su experiencia en el ciberespacio.

El tiempo de la navegación en línea donde los niños, niñas y adolescentes aprenden, se relacionan, juegan y en definitiva transcurre la mayor parte de sus vidas ya ha llegado para quedarse. Ante ello la Observación General nro. 25 le impone a los progenitores o tutores, a las empresas, a la sociedad civil y al Estado que realicen acciones positivas para paliar los riesgos que este entorno digital presenta.

Finalmente entendemos que la tecnología ha traído importantes avances en múltiples disciplinas, y en los últimos tiempos, se aceleran cada vez más, colocando a la humanidad en un estado de confusión, incertidumbre, progreso, expectativa y cambio. Es por ello que la tecnología es positiva y tiene sentido si aborda al ser humano y a las problemáticas sociales y, si las personas se encuentran en el centro del desarrollo tecnológico. La ética, la prevención del daño son cuestiones que deben ser abordadas para que el hombre sea el centro y la tecnología esté al servicio de las personas.

 

Un relato en primera persona

por Celeste Romero (Universidad Nacional de Rosario)

Nota del Editor: Este bellísimo relato lo escribe en primera persona una especialista en derecho de familia, funcionaria judicial del Chaco, quien tuvo que atender a “Estrella” en primera persona. Nuestro grupo de editores, que la Dra. Romero integra, al pensar este número, escuchó su relato estremecedor, y nos pareció que al derecho le sobra teoría y le falta conexión con la singularidad. Volver al rostro de esta niña ayuda centrarnos en el eje mismo de la discriminación sistémica y maltrato que sufren muchos niños invisibles para nuestro sistema legislativo y judicial.

 

Un relato en primera persona

Me costó mucho sentarme a escribir la historia de Estrella. Me costó volver a repasar los sentimientos y dolores que, al recordarla, me atraviesan. Di vueltas, recordé su cara, su picardía, su dolor, su rebeldía adolescente, y no pude evitar las lágrimas.
Estrella –nombre que usó para resguardar su identidad-, una adolescente de 13 años del impenetrable Chaqueño, perteneciente a la comunidad Wichi, presentaba un cuadro de insuficiencia renal tal, que necesitaba de diálisis y un trasplante de riñón para poder sobrevivir. Debió trasladarse a Resistencia, lejos de su pueblo, para poder tratarse ya que allí no existe institución de salud que tenga la capacidad para ello (primera violencia detectada).

Un día, mientras era Asesora de Niñas, niños y adolescentes, me llamaron del Hospital Pediátrico de Resistencia. Me dijeron que había una niña que hablaba muy poco español, y que sus abuelos –que eran quienes cuidaban de ella- menos aún. Necesitaban el consentimiento para realizarle tratamientos médicos, y los abuelos carecían de representación para otorgarlo.

Allí fui, dispuesta a enfrentar un caso complejo y desafiante. Era mucho más que eso.
La adolescente, desde niña, había sido abandonada por sus padres en casa de sus abuelos (segunda violencia detectada). A su vez, los abuelos vivían con un tío de Estrella.
Ya en el nosocomio, lo primero que me cuenta la asistente social del hospital es que vio varias veces que ese tío salía junto a Estrella del baño de la habitación donde estaba internada (tercera violencia).

La creencia popular de que es “cultural” que las niñas de las comunidades indígenas se inician sexualmente de manera temprana y de la mano de parientes (cuarta violencia detectada), generó desconcierto acerca de cómo abordar esta situación. De todas maneras, cuando el personal hospitalario habló con Estrella, notó entre miedo y pudor en sus respuestas; por lo que hicieron la denuncia penal que, en perverso elogio a Kafka o Anatole France, jamás llegó a ningún lado (quinta violencia detectada).
Cuando me interioricé sobre la posible situación de abuso, me horrorice. Me dije a mi misma que por algún lado había que empezar a desenrollar este ovillo y por ello enseguida me constituí en su representante principal, como me habilitaba el art. 103 del Código Civil y Comercial, y realicé la denuncia por violencia familiar, para obtener la medida de prohibición de acercamiento de este tío. Y por suerte una juez empática nos la dio de inmediato.

Desafortunadamente, esto no trajo tranquilidad a sus abuelos. Cuando traté de anoticiados, Estrella estaba junto a su abuela en el hogar donde residen transitoriamente mientras hacen tratamientos médicos las personas que vienen del interior de la provincia. En ese momento advertí que la abuela no nos respondía a ninguna pregunta ni daba opinión sin previamente llamar por teléfono al abuelo para que la autorice.
Yo me creía una heroína por obtener la medida en tiempo récord, y no entendía la cara de enojo de la abuela. Mucho menos su idioma (sexta violencia detectada, esta vez, paradójicamente originada en mi falta de conocimiento del idioma). En Chaco tenemos intérpretes indígenas. Pero es muy difícil conseguir alguno que hable la lengua wichi. Por suerte, un enfermero del hospital lo hacía y pertenecía a la comunidad. No sólo fue nuestro intérprete desde el lenguaje, sino también desde lo cultural.

Gracias a esta intermediación del enfermero (en el Chaco, por Ley N° 1848-W, el wichí es una de las lenguas oficiales de la Provincia, pero el Poder Judicial no encontré traductores de ese idioma –séptima violencia detectada-) comprendí que este tío era quien mayormente solventaba la economía de la familia, y el hecho de que exista una medida de restricción de acercamiento hacía que dicha cuestión se ponga en jaque.
No era una cuestión menor, la familia vivía en una situación precaria, apenas subsistían y de esta forma hasta sus posibilidades de alimentación se podrían alterar. De allí el enojo –o quizás sobre todo la preocupación-. ¿Hasta dónde llegaríamos?
A este cuadro, debíamos aditar la solución del tema de la representación legal de Estrella. Era menor de edad y sus abuelos no tenían ni su guarda ni su tutela, y tampoco entendían lo que ello significaba ya que no eran instituciones propias de su cultura, sino legales de la nuestra. ¿Por qué ellos no podían dar el visto bueno y ya? ¿Por qué necesitaban un papel que los autorice a autorizarla? (octava violencia detectada) Se ponía en jaque todo mi sistema de creencias de que lo legal solucionaba los problemas.
Inicié nuevamente en representación principal un pedido urgente de guarda a favor de estos abuelos, se los explicamos, y obtuvimos respuesta favorable. Logramos también que se forme un equipo interdisciplinario en el Hospital, donde asistíamos casi de manera semanal los médicos tratantes, la nutricionista, la encargada del hogar donde vivía transitoriamente, el Director de la Dirección de Protección de los Derechos de NNA de la Subsecretaría de NAyF, la Asesora de NNA, y hasta llevamos a la jueza al Hospital a conocer a Estrella.

Habíamos logrado llevar adelante un sistema de trabajo consensuado e interinstitucional que me ponía muy orgullosa. Pudimos inscribir a Estrella en la Escuela Hospitalaria y eso la mantenía feliz y ocupada. Sus maestras se unieron al equipo de trabajo.
La ciudad que le brindaba acceso a la salud, lejos de su hogar, también le daba acceso a nuevas y tentadoras cosas.

Estrella tenía –por su cuadro- muy restringida su alimentación. No podía comer sal, no podía consumir alimentos ultraprocesados, su alimentación era muy importante para su tratamiento y salud. Sin embargo, en el kiosco conoció los chizitos y bebidas colas que le gustaban demasiado. Explicarle a la abuela que esto estaba prohibido en su alimentación era una misión muy difícil, había que encontrar al enfermero cada vez que necesitábamos comunicarle algo. Entonces era Estrella quien oficiaba de traductor y cuando le decíamos que tal y cual cosa estaban prohibidas, la misma enviaba el mensaje con el sentido contrario.

De todas maneras, más de una vez nos preguntamos ¿Quién se atrevía a privarla de los pocos placeres que disfrutaba? Hablamos con las cocineras del Hospital y decidimos con el equipo que todos los días ellos prepararían la vianda para Estrella, y que ella sólo debía retirarla. Como el hogar donde permanecía estaba a una cuadra del Hospital, se trataba de una medida totalmente posible. Unos días después de iniciado el plan alimentario, la encargada del hogar nos llamó preocupada por la cantidad de sal que consumía Estrella. Le incautó, cual sustancias tóxicas, paquetes de sal que escondía en la habitación. Estrella entraba descompensada cada lunes al hospital y no podíamos hacerle entender que realmente era importante no consumir ciertas cosas, sobre todo sal.

La misión era bastante dificultosa, pero no nos dábamos por vencidos. Una vez a la semana Estrella debía dializarse. La abuela se enfrentaba a los médicos porque la pinchaban y a su nieta le dolía el brazo. Se le explicaba lo que la diálisis hacía y que era necesario para el riñón. Desde su cultura, dolía lo que Estrella manifestaba como dolor y lo visible. Ella no veía el riñón y lo que le pasaba. Pedía que no pinchen a su nieta. Ése era, para ella, el agente dañoso para su nieta, y no la sal. Lo demás no era una enfermedad “verdadera” y si hubiera alguna ellos sabían con qué planta curarla y tenían a su médico wichi. Insistíamos que las consecuencias eran tan graves que podía ocasionar la muerte. Ella insistía que tal cosa no era más que una separación del alma y el cuerpo. La falta de un adecuado diálogo entre culturas volvía a mostrar todas sus consecuencias

Habíamos puesto las cosas más o menos en orden, desde nuestra mirada. Con estricto control y seguimiento Estrella comenzó a tener una alimentación acorde a su enfermedad, iba a la escuela, aquél tío no se acercaba, sus abuelos nos tenían más confianza, había un grupo humano de todas las áreas comprometidos en que Estrella ingrese a la lista de trasplantes para poder sobrevivir.

Vinieron las personas del ente que se encarga de la donación y recepción de órganos. Estrella aún no podía ingresar en esa lista. Para hacerlo debíamos garantizar que luego del trasplante ella tendría una vivienda digna y en condiciones de salubridad, acceso a la alimentación correcta de manera permanente, cuida- dos, y un montón de requisitos con los que no contaba, y que a la fecha no se le habían garantido pese a la maravillosa prosa de los tratados interna- cionales (novena violencia detectada) ¿Se puede descartar a los receptores de órganos en su minoría de edad por no tener garantizadas condiciones que no dependen de ellos? ¿No debería el Estado habérsela asegurado primeramente?
Comenzó la lucha por la vivienda. No sabía si Estrella podría resistir el tiempo que una demanda contra el Estado implicaba. Pensar. Pensar. Pensar con creatividad en las herramientas disponibles. Todo sabiendo que sus representantes legales no podrían actuar desde su barrera idiomática y que sólo quedaba la vía de la representación principal del Ministerio Público. ¡Mediación! ¡Mediación con el Estado! ¡Cómo no se me ocurrió antes! Llamé al Centro Público de Mediación, hablé con su Directora, le expuse la problemática y su urgencia. Me dijo que jamás le plantearon algo así ¿una Mediación con el Estado? ¡Inténtalo! Y allí fuimos. Citamos a todas las áreas del Estado que podría involucrarse, no era fácil, pero tampoco imposible. A los pocos meses Estrella recibía su casa, con una sonrisa enorme que hasta aquí yo no había visto. Era una gran, gran victoria. Pero eso era el inicio de una vida que debía tener ciertas pautas si aún pretendíamos que reciba el deseado órgano.

El primer fin de semana me llamaron por teléfono desde el instituto que regula las viviendas, diciendo que la casa se incendiaba. Pues claro, no nos percatamos de que no le explicaron cómo usar la cocina, y por ello apareció una fogata en el lugar donde iría el “living” para cocinar (¿les mencioné las consecuencias de la falta de diálogo entre culturas?).

Internamente me preguntaba de manera constante si esto era salvarle la vida realmente. Comenzamos con los trámites para que de manera permanente un asistente social les ayude con el manejo del transporte público, la asistencia al colegio, la alimentación, y todo lo que implicaba adaptarse a un nuevo idioma, a una ciudad, a la relación con los vecinos que tenían otra cultura, otra religión. Dos meses más tarde terminaron mis tareas en la Asesoría. Me llamaban del Hospital para coordinar acciones y me partía de dolor e impotencia al derivar los a la nueva titular. No supe más que lo que me contaban. Ya no tenía el poder para gestionar o exigir en su nombre. Y ella ya no tenía a la que hasta aquí fue su referente que la representaba para pedir.

Unos meses más tarde me llamaban del Hospital. Vi el número en la pantalla del celular y resoplé preguntando cuándo entenderían que ya no puedo. Contesté. El representante legal del Hospital me dijo que quería contarme algo antes que a nadie. Estrella había separado su cuerpo de su alma. Hiciste todo lo que pudiste mientras pudiste. Ya no sufre.
Estrella volvió al monte de su impenetrable. Desde allá ilumina el oscuro camino de tierra de sus abuelos que volvieron al lugar donde se sienten incluidos y no deben “aprender” cómo vivir.

Cada vez que la noche es cerrada y oscura como su pelo, pienso en ella y recuerdo el brillo de sus ojos. Pero sobre todo en su sonrisa, la que vi una vez y quedó en mi para siempre.

 

El derecho a una vida libre de violencias de las mujeres y niñas indígenas. Una aproximación a la Recomendación General 39 del Comité CEDAW.

por Gonzalo Leandro García Veritá(*)

 

Introducción

En el presente se revisarán los presupuestos jurídicos generales de la aplicación de las normas constitucionales y convencionales vinculadas a la interpretación del derecho a una vida libre de violencias de mujeres y niñas indígenas.
Con esa misión, en la primera se presentará el enfoque de interculturalidad, tomando posición política luego metodológica y sustantiva, para el abordaje del tema. Referiré además brevemente a los aportes de interpretación constitucional y convencional, que dotan de fuerza normativa a la reflexión y nutren al sistema para su comprensión integral.
Concluiré presentando la Recomendación General N39 del Comité de la Convención Internacional sobre la eli- minación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, del 31 de Octubre de 2022, su estructura y aportes.

 

Enfoque de interculturalidad

La Constitución Nacional conforma la base normativa sobre la que se erige no sólo el reconocimiento nominal de derechos sino el imperativo de promover, respetar, pro- teger y garantizar políticas públicas para los derechos de los pueblos indígenas.
La reforma de 1994, trajo aparejada la incorporación de los derechos indígenas a la estructura constitucional, así el art. 75 inc. 17, forja una trazabilidad de políticas públicas en su esfuerzo por deconstruir la matriz colonial del antiguo art. 67 inc. 15 de la Constitución de 1853/60 (Bidart Campos, 1997; Quiroga Lavié, et al., 2009; Ra- mírez, 2019). No se trata de una conversión religiosa ni un mantenimiento pacífico de existencia como refería la norma constitucional de 1853, sino un reconocimiento po- lítico de la diversidad cultural, la afirmación institucional que el Estado no se consolidó con población que “bajó de los barcos” exclusivamente, y que es capaz de construir diálogos de interculturalidad que permiten y potencian una convivencia basada en el trato digno y el respeto a los derechos de las naciones indígenas preexistentes.
Ese horizonte formado en el reconocimiento a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, ha de materializarse también en el abordaje de las diferentes agencias del estado encargadas de concretar los derechos. La constitución tiene esa fuerza, creando una verdadera matriz estatal con capacidad de permear todo el sistema democrático, y especialmente el jurídico, para la realización de la justicia por el reconocimiento de derechos y de la diversidad de planes de vida. Hablar de enfoque de interculturalidad, presupone el reconocimiento de la subjetividad jurídica indígena, y con ella el reconocimiento a la autodeterminación indígena y la autorreferencia (Art. 1 Convenio 169 OIT). En un trabajo previo (2015) refería a la subjetividad jurídica de las naciones indígenas preexistentes como sujetos constitucionales de derecho, preexistentes, autorreferidos, colectivos y protagonistas de políticas públicas. A raíz de ello, el enfoque de interculturalidad emerge como;

(*) El autor es Juez de Niñez, Adolescencia y Familia N° 1 de Cas- telli del Poder Judicial de Chaco. Mg. en Derechos Humanos y Democracia (Flacso México) – Mg. en Ciencias Penales (UNNE).

“(…) el enfoque intercultural se orienta a reconocer la coexistencia de diversidad de culturas en la sociedad, que deben convivir con una base de respeto hacia sus diferentes cosmovisiones, derechos humanos y derechos como pueblos. Este enfoque puede incluir al menos dos dimensiones: (i) distribución del poder en la toma de decisiones sobre sus propias prioridades de desarrollo y control de sus vidas, y (ii) el nivel de reconocimiento de sus diferencias culturales, sin que ello sea motivo de exclusión o discriminación. En ese sentido, los Estados deben incorporar en sus normas y políticas públicas, un enfoque intercultural “que suponga el reconocimiento e incorporación de planes de desarrollo económico y social adoptados por los pueblos indígenas en el ámbito de sus respectivos territorios ancestrales” (CIDH, 2021).

Esta lógica de atención a los especiales procesos sociales e históricos que condicionan el ejercicio de los derechos por parte de los pueblos indígenas, permite develar las condiciones estructurales desiguales, y surge como una herramienta esencial en la tarea de garantizar los derechos de los pueblos indígenas.
El enfoque de interculturalidad pone de relieve la dinámica de distribución desigual de asignación de derechos, basadas en la pertenencia a las naciones indígenas preexistentes, e interpela la forma de respuesta de las agencias del Estado.

 

La Constitución Nacional

Como adelantara, y coincidiendo con el constitucionalismo argentino, la reforma de 1994 significó el abandono normativo del Modelo tutelarista/Misionero impuesto a los pueblos indígenas en Argentina (Art. 67 inc. 15 CN 1853/60), y un verdadero hito en la reformulación del paradigma que sostenía el Estado, constitución mediante.
De la fórmula aprobada en la Constitución de 1853/60, al art. 75 inc, 17, existe un proceso de reivindicación política por los derechos de los pueblos indígenas, y se extrae el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y su preexistencia étnica y cultural. Al respecto Ramírez (2019) expresa que:
“El Reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígena en nuestro territorio se convierte en el punto de partida para la protección del resto de los derechos. Los derechos de los pueblos indígenas no constituyen una “concesión” otorgada por el Estado sino por el contrario, son derechos que encuentran su justificación precisamente en la preexistencia.” (Ramírez, 2019)

Debe entonces, asumirse que la preexistencia implica el reconocimiento constitucional, y convencional (Art.1 Convenio 169OIT) del principio de autorreferencia indí- gena. Es vertebral de cualquier abordaje con enfoque de derechos humanos, comprender la dimensión de este y para ello, Yrigoyen Fajardo (2011), enseña,
“En el derecho internacional se identifica a los pueblos indígenas por dos elementos objetivos y uno subjetivo, como se desprende del Convenio 169 de la OIT. Los elementos objetivos se refieren a un hecho histórico (preexistencia de los pueblos a los Estados) y a un hecho actual (vigencia de sus instituciones propias). El elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos (el histórico y el actual)” (Yrigoyen Fajardo, 2011)

Y en el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Confederación Mapuche”, con claridad y simpleza refiere: “9) (…) En efecto, existen dos criterios o elementos de identificación de los pueblos originarios, el criterio objetivo que alude a un hecho histórico y a un hecho actual, en tal caso se identificaran como pueblos indígenas a aquellos pueblos que descienden de pueblos que preexisten a los estados actuales (elemento histórico) y que en la actualidad conservan en alguna medida sus formas de vida e instituciones políticas (elemento actual) y el criterio subjetivo que contempla expresamente la ley nacional de política indígena y el convenio internacional precitado, que se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena” Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad. 10/12/2013. Fallos: 336:2271

La autorreferencia, la autoconciencia de la identidad indígena, es un principio estructural del sistema de derechos de los pueblos indígenas (CEDAW, 2022). Se manifiesta claramente en el art. 1 del Convenio 169OIT, y el Comité por la eliminación de todas las formas de discri- minación racial, ha tenido oportunidad de referenciar al mismo en la Recomendación General N8, «El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial,Habiendo examinado los informes de los Estados Par- tes sobre la manera en que se define la condición de miem- bro de un determinado grupo o grupos raciales o étnicos, Opina que esa definición, si nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona interesada.» Recomendación General N°VIII relativa a la interpretación y aplicación de los párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención, 38º período de sesiones, 1990. (CERD, 2000) Sin ánimo de extenderme mucho más en este sentido, es importante tener en cuenta que cualquier análisis vinculado con pueblos indígenas, debe partir del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (Anaya, 2010) y el respeto a su identidad. En esa tarea, estos aportes tanto del marco convencional como de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ilustran sobre el primer presupuesto para construir la edificación de los derechos de los pueblos indígenas, la subjetividad jurídica de las naciones indígenas preexistentes.

La Convención Internacional sobre los derechos de los Niños (CDN) y el Convenio 169 OIT.
“Artículo 30. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen in- dígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.” (ONU, 1989)

La convención internacional sobre los derechos de los niños es el tratado de derechos humanos con mayor adhesión internacional, y representa en ese sentido el mayor consenso de la comunidad internacional en la realización de los derechos de los Niños, Niñas y adolescentes.

En ese horizonte la convención emerge como un texto que condensa el paradigma de protección integral y en un esfuerzo de sistematización de normas iushumanitarias sobre pueblos indígenas hacia finales de la década del 80, cuando fuera aprobada reconociendo el derecho de los niños, niñas y adolescentes indígenas. Es importante tener presente que, al tiempo de la aprobación de la Convención Internacional sobre derechos de los Niños, y la norma de su art. 30, el Convenio 169 OIT hacía pocos meses se había aprobado en el seno de la Organización Internacional del Trabajo.

Si bien el art. 30 CDN no tiene la especificidad que las recientes normas de softlaw traen ya adentrado el siglo XXI como la Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas (2007) o la Declaración Americana sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas (2016), pone en letras el derecho de las niñeces indígenas a ser reconocidas en el plan de vida comunitario, y lo abona con la fuerza normativa propia de los tratados internacionales.

Con respecto al Convenio 169 de la Organización del Trabajo (C169OIT), en el sistema de derecho argentino expresa normas de carácter supralegales, y constituye el principal tratado internacional de derechos humanos de pueblos indígenas vigente. El Convenio recorre las principales esferas de la vida cotidiana de los pueblos indígenas y su articulado sustituye el paradigma de asimilación de su antecesor el Convenio 107 OIT (Gomiz & Salgado, 2010). Sin dudas el Convenio 169 OIT, trae aparejada el reconocimiento normativo (y operativo) de la autorreferencia indígena (art.1 C169OIT) y la autodeterminación indígena. Así la OIT presenta al convenio: “El Convenio núm. 169 tiene dos postulados básicos: el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.” (OIT, 2014)

En Argentina, ambas normas penetran en el sistema constitucional convencional por supremacía constitucional, siendo la CDN tratado internacional con jerarquía constitucional, no así el Convenio 169OIT. Sin perjuicio de ello, la interpretación dinámica, viva y evolutiva de los tratados internacionales de derechos humanos (Corte IDH, 2001), pone de relieve una tarea concreta al intérprete de integración de normas constitucionales y convencionales para el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, valorando la posición de supremacía legal del Convenio 169OIT.

El Derecho a una Vida libre de Violencia de las Mujeres y Niñas Indígenas.
Hasta aquí hemos referido los marcos generales o paradigmáticos que presuponen la comprensión jurídica del derecho de los pueblos indígenas, como un marco general para ingresar al análisis del Derecho a la Vida libre de violencias de Mujeres y Niñas indígenas.
Es importante tener presente en el análisis de estánda- res vinculados al derecho de las mujeres y a las violencias la relación que la CEDAW subraya en la recomendación general N19 entre violencia y discriminación, formulan- do una máxima de interpretación donde la discriminación contra las mujeres incluye la violencia de género, consti- tuyendo una violación a los derechos humanos (CEDAW, 1992). La revisión y actualización de dicha recomendación general en 2017, confirma esa posición (CEDAW, 2017).
Así entonces el Comité CEDAW, explica, “10. El Comité considera que la violencia por razón de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados. En toda su labor, el Comité ha dejado claro que esa violencia constituye un grave obstáculo para el logro de la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres y para el disfrute por parte de la mujer de sus derechos humanos y libertades fundamentales, consagrados en la Convención” (CE- DAW, 2017)

De modo tal que Violencia, discriminación y desigual- dad emergen como elementos que caracterizan las violen- cias por razón de género. La tarea de aportar elementos para comprender el estudio del estándar a una vida libre de violencias de Mujeres y Niñas indígenas parte también de valerse del enfoque interseccional.

Tengamos presente que el enfoque interseccional pro- mueve el análisis desde la dinámica de interrelación va- rios sistemas de discriminación que confluyen de forma conjunta, así;
«4. (…) Una perspectiva interseccional requiere que los Estados consideren la multitud de factores que se combinan para aumentar la exposición y exacerbar las consecuencias para las mujeres y las niñas Indígenas de un trato desigual y arbitrario, por razón del sexo, el géne- ro, el origen, la situación o la identidad Indígenas, la raza, el origen étnico, la discapacidad, la edad, el idioma, la situación socioeconómica y el estado serológico respecto del VIH/sida, entre otros factores. (CEDAW, 2022) »

El 31 de octubre de 2022 se aprobó en el seno del comité CEDAW la Recomendación General N 39 sobre los derechos de las mujeres y las niñas indígenas. Esta reco- mendación ampliamente instada y esperada por los movi- mientos de derechos humanos de pueblos indígenas y por el movimiento de mujeres, promueve una interpretación de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) re- visando la especial situación de niñas y mujeres indígenas. Esta recomendación general es especialmente importante teniendo en cuenta que conforma las condiciones de vigencia de un tratado con jerarquía constitucional (Art. 75 inc.22 CN) como lo es la Convención CEDAW, toda vez que es fruto de la decisión del órgano de seguimiento
y vigilancia del tratado (Art. 17 CEDAW)

La RG N 39 se encuentra dividida en 5 partes: I. Introducción, II. Objetivos, III. Marco Jurídico, IV. Obligaciones generales de los Estados partes en relación con los derechos de las mujeres y las niñas indígenas en virtud de los artículos 1 y 2 de la Convención, V. Obligaciones de los Estados partes en relación con dimensiones específicas de los derechos de las mujeres y las niñas indígenas.

Ahora bien, mientras que las tres primeras partes se establecen posiciones de enfoque principalmente (de género, Inter seccional, intercultural y multidisciplinaria), la parte IV aborda especialmente por un lado la situación de desigualdad y por otro, el acceso a la justicia de las mujeres y niñas indígenas.

Sin ánimo de realizar una exégesis acabada de la Recomendación General N 39, destacó que al igual que la Observación General N 11 del Comité de Derechos del Niño (CRC, 2009), los derechos y sus violaciones, desde el enfoque intercultural son analizados desde una dimensión individual y colectiva. Así, se refiere: “17. La discriminación contra las mujeres y las niñas Indígenas y sus efectos deben entenderse en su dimensión tanto individual como colectiva. En su dimensión individual, la discriminación contra las mujeres y las niñas Indígenas adopta formas Inter seccionales (…). El racismo, los estereotipos discriminatorios, la marginación y la violencia de género son violaciones interrelacionadas que sufren las mujeres y las niñas indígenas. La discriminación y la violencia de género amenazan la autonomía individual, la libertad y seguridad personales, la privacidad y la integridad de todas las mujeres y las niñas indígenas, y también pueden perjudicar al colectivo y su bienestar (…) 18. En su dimensión colectiva, la discriminación, junto con la violencia de género, contra las mujeres y las niñas Indígenas amenaza y perturba su vida espiritual, su conexión con la Madre Tierra, la integridad y la supervi- vencia de la cultura y el tejido social de las comunidades y los Pueblos Indígenas. La discriminación y la violencia de género tienen un efecto perjudicial para la continuidad y la preservación de los conocimientos, culturas, puntos de vista, identidades y tradiciones de los Pueblos Indíge- nas (…)”. (CEDAW, 2022)

El análisis del estándar a una vida libre de violencias de las mujeres y niñas indígenas impone esta lógica de interpretación, no dual, sino más integrativa: la dimensión individual y la dimensión colectiva. Estas dimensiones de los estándares vinculados a los derechos de los pueblos indígenas, subrayan cómo las violaciones individuales de derechos humanos, constituyen indisolublemente violaciones comunitarias de derechos humanos. Esta es una consecuencia de la lesión al plan de vida comunitario indígena.
Seguidamente la Recomendación General N 39, revisa la situación del acceso a la justicia de las mujeres y niñas indígenas, para luego desagregar derechos especiales. En su parte V, se abordan la protección y la prevención de la violencia contra mujeres y niñas indígenas, Derecho a la participación efectiva en la vida política y pública, a la educación, salud, cultura, derechos territoriales, a la alimentación, al agua y a las semillas, el derecho al ambiente.

 

Conclusión

El Derecho a una vida libre de violencias de mujeres y niñas indígenas, que revisa en toda su extensión la Recomendación General N 39, impone a los Estados la adopción de diferentes estrategias que sean capaces de poder reforzar la agenda de derechos, a la vez que tensionen los sistemas democráticos hacia el reconocimiento de la diversidad cultural.
Los derechos, y especialmente la tarea de interpretación para la realización de los derechos, una sea en la planificación de agendas legislativas, ejecutivas y decisiones judiciales, debe revisar los cuatro cimientos que se formulan en la Recomendación General N 39: perspectiva de género, interculturalidad, interseccional y multidisciplina. Ese abordaje, complejo y multicausal, permite acercarnos a la realidad de desigualdad estructural que viven los pueblos indígenas en general, y las mujeres y niñas en particular.
El desafío de consolidación del estado respetuoso del plan de vida de las naciones indígenas preexistentes, interpela por una respuesta de derechos que sea capaz de tomar el desafío de la igualdad y traducirlo en realidades de políticas públicas.

 

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Yrigoyen Fajardo, R., 2011. El Derecho a la Libre Determinación del Desarrollo, la Participación, la Consulta y el Consentimiento. En: Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio: Conflictos y desafíos en América Latina. Lima: Icaria.

 

NOTAS DE REFERENCIAS:

1. Se trata de un niño golpeado hasta causarle la muerte por su madre y la
pareja de la madre (también una mujer). El niño había sido previamente víctima de violencia física, psicológica y sexual en ese núcleo familiar, sin que esa violencia fuera detectada oportunamente.
2. https://www.boe.es/eli/es/lo/2021/06/04/8/con
3.https://www.bacn.gov.py/leyes-paraguayas/5176/ley-n-5659-promocion-del-buen-trato-crianza-positiva-y-de-proteccion-a-ninos-ninas-y-adolescentes-contra-el-castigo-fisico-o-cualquier-tipo-de-violencia-como-metodo-de-correccion-o-disciplina
3.https://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/pnaia/pdf/Ley- 30403-Prohibe-Castigo-Fisico.pdf
4.https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument. asp?id=30041715
5.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/ lei/l13010.htm
6.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/ Lei/L14344.htm
7.Nos referimos a los delitos tipificados en el Código Penal: grooming previsto en el art. 128 del citado Código; resarcimiento de daños y perjuicios en el CCyCN de la Nación art. 1737 y cc, o bien a prácticas, hechos y acciones que vulneran muchos derechos debatidos en la jurisprudencia y doctrina.
8.“Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas”, informe elaborado en el marco del memorándum de entendimiento entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), año 2011, disponible online en: https://www.oas.org/ es/cidh/infancia/docs/pdf/justiciajuvenil.pdf (consultado con fecha 10/05/23)
9.OG25 N° 4. Los derechos de todos los niños deben respetarse, protegerse y hacerse efectivos en el entorno digital. Las innovaciones en las tecnologías digitales tienen consecuencias de carácter amplio e interdependiente para la vida de los niños y para sus derechos, incluso cuando los propios niños no tienen acceso a Internet. La posibilidad de acceder a las tecnologías digitales de forma provechosa puede ayudar a los niños a ejercer efectivamente toda la gama de sus derechos civiles, políticos, culturales, económicos y sociales. Sin embargo, si no se logra la inclusión digital, es probable que aumenten las desigualdades existentes y que surjan otras nuevas.
10.Cámara Civil y Comercial de Morón, Sala II, “BERNHARTE GRACIELA BEATRIZ C/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)”, fallo de fecha 23/02/2023, disponible online en https://camoron.org.ar/ nuevas-normas/responsabilidad-civil/el-derecho-humano-a-acceder-a- internet/
11.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, “QCES”, fallo de fecha 15/07/22, disponible online en: https://repositorio. mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/3440 (consultado con fecha 10/05/23).
12. Así lo expuso el Dr. Carlos Richieri, fiscal especializado en cibercrimen en declaraciones al Diario Tiempo Argentino, disponible online en https://www.tiempoar.com.ar/informacion-general/sharen-ting-ordenan-a-un-padre-que-baje-imagenes-de-su-hija-de-las-redes-para- cuidar-su-privacidad/
13.Juzgado de Familia N° 1 de Tigre, “V. F. C/ S. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)”, fallo de fecha 20/09/2021, disponible online en el sitio web de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
14.Se trata de un avasallamiento manifiesto, pues se transgreden varios derechos: a la identidad digital privada; a constituirse como sujeto de virtual; a la humanización de las redes; a ser oído; a la temporalidad de las publicaciones; a un entorno virtual seguro; a la responsabilidad parental positiva; a la responsabilidad empresarial positiva; al juego; al desarrollo saludable; al bienestar digital; a la monetización de su práctica.
15.En Gran Bretaña, 30 mil niños de hasta 11 años son ludópatas. En España, el 10,3% de los adolescentes apuesta. Ver en este sentido la publicación realizada en el Diario Perfil disponible online en: https:// noticias.perfil.com/noticias/informacion-general/peligro-cada-vez-mas-chicos-participan-de-juegos-de-azar-online.phtml?_ga=2.89308562.829722808.1679919313-280022088.1679919313

 

Participación activa del niño, niña y adolescente en el proceso judicial.

por Graciela Cristina Ignacio (Universidad de Buenos Aires – Argentina)

 

Hechos

El Sr. MOL inició un juicio para anular su reconocimiento de la niña KAL, como hija, por error en la confianza de considerarla tal por la relación de convivencia que tenía con su madre la Sra. CJA, contando con ADN negativo convenido.

El juez de grado, admitió que solo la madre fuera parte demandada, ante la apelación de MOL, la Cámara de Apelaciones consideró parte demandada también a KAL.
El STJ de La Pampa, a pedido de la Asesora de Menores, resolvió en una magnífica y minuciosa sentencia, que el juez de grado decida los mecanismos de intervención de KAL en el proceso, según su madurez psicofísica y garantizando la satisfacción de su interés superior.

Entendió violados derechos superiores de la niña de 9 años (Convención de los Derechos del Niño, interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y normativa interna) al imponerle forzadamente cargas de parte demandada en un proceso frente a quien ha sido su progenitor, pudiendo participar por otros mecanismos menos invasivos, y revocó la decisión de la Cámara, como perjudicial y errada en su interpretación del interés superior de KAL.

 

Nota

Impugnación de vínculo de filiación y derecho de defensa en juicio.

Nuestro derecho reconoce el vínculo de filiación entre el hijo y sus progenitores, con derechos y obligaciones recíprocas exigibles y mayor protección durante la infancia. El vínculo puede ser por naturaleza, como en este fallo, nace de una relación sexual fértil (unión natural de óvulo con espermatozoide) y se comparte la genética con los
progenitores (art. 558 Código Civil y Comercial).

Madre es quien tuvo el parto (art. 565 CCyC), aquí la Sra. CJA, y en relación extramatrimonial, padre es el varón que reconoce al nacido como su hijo (art. 570 CCyC), no tiene certezas si no se hace un ADN, pero indirecta- mente nos dice que tuvo relaciones sexuales con la madre y supone seriamente que ella le ha sido fiel. En este caso el Sr. MOL reconoció como su hija a la niña KAL.

El reconocimiento es irrevocable por el reconociente (art. 573 CCyC), y tampoco puede accionar judicialmente para impugnar el reconocimiento (art. 593 CCyC), aunque no comparta el ADN con el hijo; pero puede pedir que el juez anule el acto como en este caso, si hubo error serio, o provocado por el engaño (dolo) de otra persona, o una violencia tal que lo obligó a reconocer sin libertad (art. 260, 265 a 278 CCyC).

Las acciones judiciales de filiación se contemplan sólo para la filiación por naturaleza (art. 577 CCyC), descansan sobre vínculo genético entre progenitor (mujer/varón) y el nacido, su objetivo es que se reconozca por sentencia judicial, un vínculo jurídico filial si existe vínculo, o que se deje sin efecto si no existe ese vínculo genético. Por ello la prueba genética (ADN) puede decretarse de oficio por el juez, y la negativa a someterse a ella genera “indicio grave” contra la posición del que se niega (art. 579 CCyC).

Como vemos, la sentencia que se dicte afectará necesariamente a las partes involucradas (padre/madre-hijo), declarando o descartando el vínculo jurídico filiatorio.

Se conjugan en este caso dos derechos, el derecho de fondo que se debate en el juicio de filiación, ser o no ser jurídicamente: madre/padre/hijo por naturaleza, y el derecho de defensa en juicio de ese derecho y participar en el proceso de que se trate (oír y ser oído ampliamente, conocer, explicar, probar, obtener sentencia debidamente fundada en derecho vigente, revisión por tribunal superior, respeto de derechos fundamentales, etc). Ambos derechos tienen protección constitucional y de Tratados de derechos humanos, el derecho de filiación en la protección integral de la familia y en el derecho a la identidad familiar como inherente a la persona humana (art. 14 bis y 33 C.N.) y la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (art. 18 C.N.).

Las normas procesales imponen a las partes (actora/ demandada), obligaciones y cargas que deben cumplirse con formas y tiempos determinados en el avance del proceso hacia la sentencia (preclusión procesal) . O sea que la sentencia podría ser adversa al derecho de fondo, por no cumplirse ciertas normas de forma.

Además, conforme el CCyC, el titular del derecho de fondo puede actuar en el proceso por sí, o por medio de representante legal o convencional. En menores de edad, la representación corresponde en principio a sus progenitores o eventualmente a un tutor para el litigio (art. 101 ap “b”). El Ministerio Público puede actuar complementaria o principalmente como representante judicial del niño (art. 103), y existe también la figura del abogado del niño previsto en el art. 27 de la Ley 26061. Pero, existe un límite etario y uno flexible, a partir de los 13 años se “presume” que tienen capacidad para estar en juicio por sí con asistencia letrada (art. 677); como el principio de la capacidad y la autonomía progresiva (art. 23) debería probarse que antes de los 13 tiene madurez suficiente para estar en juicio por sí, o que desde los 13 no la tiene. Entre autodeterminación y asunción de responsabilidades, el equilibrio es la autonomía progresiva que busca evaluar la madurez a cada paso: si puede entender y evaluar consecuencias.

 

Derechos superiores a participar activamente en el proceso

En el caso de este juicio, una sentencia que acogiera la petición, dejaría sin efecto la filiación de KAL como hija de MOL, siendo importante su adecuada defensa en el proceso y determinar la modalidad en que participará (art. 27 “d” Ley 26061), respetando su protección legal constitucional y supranacional como persona vulnerable.
La Convención de los Derechos del Niño, impone protección especial para menores de 18 años, y en el caso de KAL están involucrados su derecho a la identidad, identidad familiar y a la protección de sus relaciones familiares de conformidad con la ley (art. 7 y 8). Tiene derecho a ser escuchada en el juicio (art. 12) por lo que deberá informarse adecuadamente según su comprensión(1); a expresar su opinión (si quiere) y tenerla en cuenta, no condiciona la decisión pero, si se aparta, debe justificarse la protección ante lo que le sea perjudicial o menos beneficioso.

Primordialmente, tiene derecho a que se considere su interés superior (art. 3), y se decida la máxima satisfacción de sus derechos, lo que más le conviene en el caso concreto, el análisis de las alternativas del caso, de la normativa y repercusiones futuras(2).
Doctrina autorizada expresó que, el interés superior del niño no es un “caballo de Troya”(3)que permita la discrecionalidad judicial que no dé efectividad a sus derechos; el error de interpretación de la Cámara fue no contemplar el parámetro objetivo de priorizar el derecho de la niña y su mayor beneficio(4), y el parámetro subjetivo de su situación en,concreto(5). “(Debe evitarse que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos”(6) aquí en resguardo de su interés superior.

KAL, será representada como parte demandada, por su madre o por el Ministerio Público, y en su protección, la modalidad de participación la decidirá el juez, acreditada su autonomía progresiva en el caso, con eventual ayuda de la interdisciplina.

 

Maltrato institucional.

El niño debe estar “protegido de toda forma de abuso” (art. 19 CDN, 33 y 34 Ley 26061), una de ellas es la que puede provenir del Estado mismo, por no respetar sus derechos superiores, por no respetar el derecho a la igualdad que significa también discriminar para compensar y equilibrar(7) al vulnerable, y por no atender como en el caso, los efectos negativos de una sentencia dictada, “aplicando fórmulas prefijadas sin atender a las circunstancias”(8). No se mencionó el maltrato institucional, más no podemos dejar de advertirlo y señalarlo, pero la Asesora actuó protegiendo a KAL y el TSJ se hizo eco con sensibilidad y expertiz.

 

Medidas cautelares y maltrato infantil.

por Guadalupe Solá Hessling

 

Introducción

En la actualidad, es sabido, existe un vasto plexo de normativa nacional e internacional vinculada a la protección y garantía del denominado “corpus iuris” de la infancia; es decir, de los múltiples derechos que niños y niñas titularizan.

Sin embargo, no contamos con una norma que regule –sustancial y procesalmente– los tantos aspectos que se derivan del maltrato infantil en sus diversas modalidades y en sus diferentes ámbitos, tal como sí acontece cuando de violencia de género hablamos.
La intención de este breve trabajo es la de exponer ciertas situaciones que pueden suscitarse cuando el proceso encuentra como víctima de violencia a –una o varias– personas menores de edad y se presenta la necesidad de adoptar –en muchos casos, de forma urgente– medidas cautelares en su protección.

 

El caso(8)

En marzo del año pasado, la madre y el padre de una niña y un niño (de 10 y 12 años de edad, respectivamente), denunciaron a un vecino de la familia, por haber des- plegado ciertas conductas de acoso sexual en perjuicio de los niños (consistentes, principalmente, en alusiones a sus cuerpos y aspectos físicos).

Al tomar conocimiento de la situación, la fiscalía de primera instancia solicitó al juez que se adoptaran medidas de protección en favor de ambos niños, en función de lo previsto en la ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (esto es, Nº 26.485).

Al momento de resolver la petición, el magistrado dispuso no hacer lugar a la solicitud, en tanto entendió que no resultaba viable la aplicación de aquella ley, puesto que uno de los damnificados era varón, a la vez que advirtió que el hecho investigado no implicaba un supuesto de violencia de género. Por lo tanto, consideró que, si la fiscalía lo creía procedente, primero debía imputar los hechos al denunciado, y luego imponer las medidas que estime corresponder (es decir, aquellas previstas en el código de forma penal local, de aplicación supletoria al proceso contravencional).

Apelada la decisión por la Asesora tutelar, la Cámara de Apelaciones decidió revocarla y, por ende, ordenar la imposición de las medidas cautelares, consistentes en el cese de los actos de perturbación o intimidación, prohibición de acercamiento hacia los niños (en el lugar que se encuentren y en su domicilio), por lo cual debía suspender todo tipo de contacto físico y/o por cualquier medio que significara intromisión injustificada con relación a los damnificados, por sí o por intermedio de terceras personas. Para así resolver, tuvo en cuenta el principio rector de interés superior de aquellos y las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social. A la vez, entendió que las medidas podían ser adoptadas en función de las disposiciones relativas a los derechos de la víctima y testigo del Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, particularmente respecto de la niña, también cabía la adopción de medidas, en aplicación de la ley nacional invocada por la fiscalía.

 

Posibles situaciones y conclusiones

En principio, las medidas preventivas a adoptarse (que resultan, desde la otra cara de la moneda, restrictivas para aquel contra quien se las impone) debieran depender, primordialmente, de aquello que se detecte como necesario a fin de reestablecer al niño o niña víctima en su pleno goce de derechos o, al menos, prevenir de forma urgente que los actos ilícitos desplegados en su perjuicio se susciten nuevamente.

Ahora bien, más allá de todos los compromisos internacionales asumidos en la materia (desde la obligación de adoptar –de manera genérica– las medidas de protección que su condición de menor de edad demanda –conf. art. 19 CADH–, hasta el deber específico de adoptar todas las medidas apropiadas para protegerlo contra toda forma de per- juicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual –conf. art. 19 CDN–), ¿con qué herramientas legales contamos?

Si se está ante un supuesto de maltrato infantil intrafamiliar, puede recurrirse, en el ámbito nacional y ante el juez con competencia en asuntos de familia, a las cautelares que prevé la ley de protección contra la violencia familiar –Nº 24.417–, compuestas por: exclusión del hogar donde habita el grupo familiar; prohibición de acceso al domicilio o lugar de trabajo o estudio del damnificado; reintegro al domicilio de quien debió salir por razones de seguridad personal; régimen provisorio de alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

Se trata de medidas destinadas a proteger a toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de algún integrante del grupo familiar, sin distinguir, en lo que aquí nos importa, la edad de la víctima; y, por tanto, sin considerar la especial condición de menor de edad que detentan aquellas que aún no han cumplido los 18 años de edad.

Si estamos ante un supuesto de violencia de género, es decir, en lo que aquí nos atañe, únicamente si la víctima de violencia es una niña o una adolescente y la conducta se encuentra basada en razones de género y en la relación desigual de poder (conf. definición contenida en el art. 4 de la ley 26.485), puede denunciarse dentro del marco de la ley de protección integral de la mujer ante cualquier juez de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público (conf. art. 21); y también, en lo que es el objeto de este trabajo, puede ese magistrado –de oficio o a petición de parte y en cualquier etapa del proceso–, ordenar alguna de las medidas de la nómina que trae esa normativa.

Según la enumeración del artículo 26, se trata de las siguientes:
“Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer;
Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos;
Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión;
Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres; Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.

Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma; Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales; En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiere, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia; En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/ as; Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa”.

Por lo cual, conforme surge de solo leer detalladamente la lista de medidas que contempla la normativa vigente, se advierte no sólo la pluralidad de herramientas a las que puede acudirse en pos de la protección de la víctima, sino también un aspecto fundamental, sobre todo cuando de un proceso penal (o contravencional, como sucede en el caso bajo estudio) se trata: pueden adoptarse, como bien señala la norma, durante cualquier etapa del proceso.

En esta línea de análisis, advertimos que si debe decidirse acerca de la procedencia de medidas cautelares en el marco de un proceso penal –o, como dijimos, contravencional tal y como sucedió en el supuesto bajo análisis–, además de poder recurrirse a la ley 26.485 (ya que ello surge de la misma norma, así como también, puntualmente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del art. 187 del Código Procesal Penal local), deberá estarse a la normativa adjetiva nombrada.

Puntualmente, el art. 186 del Código –que, en lo pertinente, resulta aplicable supletoriamente a los procesos contravencionales, conf. art. 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional de CABA– establece que el fiscal o la querella pueden solicitar al juez la imposición de diversas medidas, entre las cuales pueden distinguirse (en función del tema que aquí se estudia): la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas; el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado.

Ahora bien, también determina la normativa procesal que para la imposición de alguna de las medidas que contempla, debe haberse intimado al imputado por el he- cho y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho y la probabilidad de autoría o participación de aquel en el evento.
Cómo puede detectarse, la previsión de la ley Nº 26.485 acerca de la posibilidad de la imposición de la medida “durante cualquier etapa del proceso” no es para nada menor, en tanto la ausencia de los requisitos temporales que sí prevé el Código de rito penal local, permite que se adopte sin haber intimado al denunciado –o, incluso, de darse los extremos necesarios– aún fenecido el curso de la acción por, por ejemplo, haber concurrido una causal de prescripción o archivo.

Frente a lo hasta aquí reseñado nos preguntamos: ¿Qué sucede cuando dos hermanos –una niña y un niño– son víctimas de violencia doméstica?; ¿sólo la niña podrá verse amparada con medidas mucho más protectorias, diversas y adecuadas, mientras que aquel quedará, como lo pretendió el juez de primera instancia del caso bajo análisis, afuera de esa mayor protección? ¿Y si estamos frente a niñas que sufren maltrato infantil en función no ya de su pertenencia al género femenino, sino justamente en virtud de su menor edad?; ¿Qué herramientas concretas nos quedan cuando resulta urgente la adopción de medidas para proteger a niños y niñas de actos de maltrato por parte de personas que no se encuentran dentro de su ámbito familiar?; ¿está justificado el trato dispar en cuestiones como la del caso aquí en comentario?

Creemos que, en el caso bajo estudio, en cuanto a la niña refiere, existió una clara posición de aprovechamiento de la posición ventajosa del denunciado en cuanto a hombre –que traduce una relación desigual de poder–, a través de la cual, con sus dichos (que particularmente dejaban traslucir patrones estereotipados vinculados con el aspecto físico que debía tener por ser mujer) la había amedrentado y ocasionado temor de circular libremente por las inmediaciones de su domicilio.

Por ello, resultó aplicable, como señaló la Cámara de Apelaciones, el plexo de protección, prevención y sanción de la violencia de género y, específicamente, las medidas –y momento para dictarlas– contenidas en la ley 26.485.

Ahora bien, el ataque estuvo también basado en la vulnerabilidad que tenía ella y su hermanito por su condición de menores de edad; condición que, recordemos, exigía del Estado y de la sociedad la adopción de medidas especiales; que debieran ser definidas –conforme lo establece la Corte IDH–, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso concreto(9).

El motivo por el cual los niños requerían –en este caso– la adopción de medidas especiales de cuidado y protección, se explica por la situación específica en la que se encontraban, en función de su debilidad, inmadurez o inexperiencia(10).

Es que es la vulnerabilidad esencial de las personas menores de edad la que demanda que el Estado adopte una diligencia reforzada y expedita –que en el caso debió haberse traducido en una actuación pronta, garante de su derecho de vivir una vida libre de violencia, humillaciones y hostigamientos, y respetuosa de su interés superior–, y forma parte de esa diligencia la sanción de una norma dedicada a la tan dolorosa violencia que los encuentra como víctimas. Ley que, entre otras cuestiones, debería contener un amplio catálogo de medidas cautelares susceptibles de ser adoptadas de forma urgente, durante cualquier etapa del proceso, independientemente de si se trata de un supuesto de violencia doméstica o no (lo que, claro está, incidirá en la medida que convendrá escoger), y también –sin dejar de considerarlo como factor relevante a la hora de decidir–, susceptibles de abrigar a todo niño sin importar su género. Ello, a fin de evitar la inseguridad jurídica, incongruencia y desprotección en la que quedan aquellas personas menores de edad que, como en el caso del niño del caso bajo estudio, al ser varón –o si se tratara de un caso de una niña en el que se intentara argumentar que el móvil del ataque no resulta su género–, no encuentran en la normativa vigente –insisto, más allá del enorme plexo internacional en la materia– una clara y sólida respuesta legal. Por supuesto que, mientras aquella no existe, en virtud del principio de interés superior del niño(11), en toda actuación vinculada con una persona menor de edad, ésta se convierte en centro y eje del proceso, por lo cual mal puede excusarse el magistrado interventor en la inexistencia de una norma puntual que regule exhaustivamente las acciones a desplegar ante el maltrato infantil, ya que se encuentra obligado, como agente estatal, a adoptar todas las medidas apropiadas para protegerlos contra toda forma de perjuicio, como se adelantó.

Lo anterior ya que, por leve que sea, la totalidad de las modalidades de violencia en contra de menores de edad es inaceptable(12); por lo cual “…cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional”(13).

Ahora bien, a modo de conclusión, más allá de echar mano a todas las herramientas actualmente vigentes para dotar a los niños y niñas de la protección que requieren (así creemos ocurrió en el caso mediante la intervención de la segunda instancia) como dejamos plasmado a lo lar- go del trabajo, numerosas situaciones podrían encontrar respuestas más uniformes, expeditas y adaptadas específicamente para niñas y niños, si se contara, como anticipamos, con una regulación acabada de la particular y triste problemática bajo análisis.

 

Los adolescentes invisibles en un sistema educativo ausente. Un caso más de bullying escolar.

Por Karina Salierno (UBA)

 

El fallo encomentario(14)

En el mes de febrero de 2023, se presenta ante el Juzgado Civil y Comercial número 10 del departamento judicial de La Plata, el progenitor de la menor de 12 años, X, solicitando una medida cautelar para su cambio de división por una supuesta situación de bullying escolar, a los efectos de que no ingrese en el curso el próximo primero de marzo y luego deba cambiarse al otro, lo que entiende ocasionaría lógicamente mayor malestar y ansiedad, con el fin de priorizar la estabilidad emocional y el interés superior de la niña, como así también que el progenitor y la escuela, cuenten con una resolución que permita de alguna manera atemperar esta situación de conflicto (art. 1710, Código Civil y Comercial). Funda la petición de la niña en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley 26.061, el art. 25, Código Civil y Comercial; como también por la Ley 26.892 sobre el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas, y la Ley 26.206 de educación.

Previa escucha de la niña y la intervención de la Asesora de menores (arts. 103 del CCyCN; 34 inc. 5, 120, 135, 155 CPCC; Ac. 4013/2021 SCBA), se hace lugar a la medida, y se ordena el cambio de división. Por último, se ordena a la institución educativa efectuar un informe quincenal a partir del dictado de la resolución cautelar dirigido al juzgado acerca del seguimiento psicopedagógico que le deberán efectuar a la niña, siempre protegiendo su superior interés; y respecto a los progenitores, se los exhorta a que arbitren los resortes necesarios para que la niña retome su tratamiento psicoterapéutico con la misma profesional tratante y, asimismo, que ambos realicen sesiones de psicoterapia de crianza orientativa, circunstancias (ambas) que deberán acreditar a la mayor brevedad.

La responsabilidad parental y la autonomía progresiva
Frente al planteo efectuado por el actor, la institución educativa demandada opuso excepción de falta de legitimación para obrar, aduciendo que de conformidad con el art. 645 inc d) del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), el menor para estar en juicio requiere el consentimiento de ambos progenitores. En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), enrolado en los principios de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) y la Ley 26.061 de Protección integral, reconoce un sistema mixto de capacidad de ejercicio para los menores de edad en el que se conjugan reglas estrictas con límites etarios y reglas flexibles atadas a la madurez del niño (en adelante NNA).

Se determina la distinción entre niño y adolescente en el límite etario de 13 años, y asimismo, como principio se fija la incapacidad de ejercicio de los menores de edad. Luego, se establece que la persona menor de 18 años ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, no obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

A mayor autonomía disminuye la representación de sus progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos y reconoce el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez suficiente.

A partir de los trece años, se presume la madurez para tomar decisiones inherentes al ejercicio de sus derechos personalísimos, como por ejemplo su propia imagen y su intimidad. En particular, el derecho del NNA a participar en las decisiones concernientes a su salud, fue reconocido por la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742 sobre derechos del paciente y el artículo 26 del CCCN establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto con relación a las decisiones sobre su propio cuerpo.

En el camino del cambio de paradigma de la niñez y la adolescencia y del ajuste de la legislación interna a la internacional, el derecho argentino modificó la regulación de la capacidad de los menores de edad y estableció dos criterios fundamentales la edad y el grado de madurez, siempre sobre la base de su interés superior. Por ello, para Lasarte Álvarez: “no cabe ya trazar un foso entre mayor de edad (capaz) y menor de edad (incapaz), sino manifestar que el derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina”.

En principio, el artículo 24 del CCCN establece que son incapaces de ejercicio, las personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. El CCCN reconoce en 18 años el límite etario para calificar a una persona como menor de edad, y el artículo 25 incorpora la categoría de adolescentes para aquellos menores de 13 a 18 años, consagrando una deuda pendiente sobre el reconocimiento de la adolescencia como una etapa importantísima de la vida de la persona humana y en donde más se habilitarán la aplicación de los conceptos de autonomía progresiva y competencia o aptitud. El artículo 26 establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales y el artículo 101 inciso b. dispone que son representantes de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. En definitiva, son los padres o aquellos que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental quienes en principio deben prestar el consentimiento por sus hijos menores de edad, en ejercicio de la representación legal.

Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, y en situaciones de conflicto pueden intervenir con asistencia letrada. Asimismo, la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de acuerdo con el principio fundamental de la CDN del derecho del niño a ser oído en todos aquellos asuntos que sean necesarios y conducentes por ver involucrados sus derechos fundamentales.

Por otro lado, el artículo 638 del CCCN, establece que la responsabilidad parental se ejerce durante la menor edad con una finalidad específica: la protección, desarrollo y formación integral de los hijos mientras sean menores de edad. Esa finalidad debe ejecutarse a la luz de tres principios generales previstos en el artículo 639 del CCCN, a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del/la hijo/a conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Asimismo, se debe reconocer que el paradigma vigente en la materia reconoce al NNA el progresivo ejercicio autónomo de sus derechos, como lo demuestra el Protocolo Facultativo de la CDN relativo al procedimiento de comunicación, ratificado por Ley 27.005, que autoriza la presentación directa de comunicaciones ante el Comité de los Derechos del Niño, en caso de violación de sus derechos humanos. Las edades son establecidas por las normas y refieren a un concepto biológico, pero lo que define la posibilidad de prestar el consentimiento no es solo la edad biológica, sino, principalmente la madurez suficiente, la evolución del niño en el caso particular, cuyo parámetro debe ser el discernimiento del niño, con un sistema de presunción de capacidad.

Finalmente, en la regulación del ejercicio de la responsabilidad parental, el artículo 641 establece el ejercicio conjunto de ambos progenitores, por lo cual en el supuesto que los padres convivan o no, el ejercicio es de ambos, pero los actos de la vida cotidiana requieren una presunción legal sobre que el accionar de uno, cuenta con la conformidad del otro, excepto oposición expresa, o para aquellos actos que requieren consentimiento de ambos consagrados en el artículo 645. En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores puede acudir a la justicia para resolver la controversia. Dentro de los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores, en los casos de NNA de doble vínculo filial, el artículo 645 contempla la necesidad del consentimiento dual para autorizar al menor a estar en juicio, salvo en aquellos supuestos que pueda actuar por sí.

Además, en los casos de existir oposición, o diversos criterios entre los progenitores que ostentan la responsabilidad parental las normas prevén como solución, acercar a las partes, con intervención del Ministerio Público, poniendo a cargo del Juez su resolución, donde debe tener como principio determinante, el Interés Superior del niño (arg. art 3, 12 CDN; art 642 y 706 CC Y C).

En el caso que se analiza el padre solicita en representación de la menor la medida cautelar urgente por los daños que podrían ocasionar la demora. El art. 677 al abordar la representación del hijo menor de edad dice: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada y el art. 678 establece que si uno de los progenitores se opone, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.

En principio, los progenitores ejercen la representación sin la intervención de sus hijos porque tienen la obligación y la facultad de defender los intereses personales y patrimoniales en la justicia. Si uno o ambos progenitores se niega o está imposibilitado, debe resolver el juez, es decir que la autorización judicial es supletoria a la oposición de uno o ambos progenitores, y en cualquier caso el adolescente puede designar un abogado(2).

Aquí no existió una oposición expresa de la madre al inicio de las actuaciones, sino su sentimiento de angustia de exponer a su hija, por una posible revictimización de la niña por la judicialización de la cuestión. A esta circunstancia se suma el grado de madurez de la niña derivada de las entrevistas que mantuvo durante la audiencia con V.S y la necesidad de dar respuesta urgente a una situación que podría derivar en un mal mayor. En definitiva, y en virtud de lo establecido por el art. 678, será la autorización judicial la que permita la consecución del trámite basada en el interés superior de la niña.

 

El interés superior del niño

El interés superior del niño es un principio que se condensa en obligación de respetar la plena satisfacción de sus derechos. El interés superior es el respeto de sus derechos, es un principio garantista que obliga al Estado. El juez no constituye el interés superior del niño, sino que aplica al caso en particular, el respeto de los derechos de ese niño, en ese contexto social y cultural. El interés superior es en definitiva el respeto dinámico de la identidad e individualidad del niño. No hay un interés superior abstracto, sino concreto que requiere un análisis de cada caso en particular.

El principio es garantía de vigencia de los demás derechos, es vehículo de satisfacción del catálogo de derechos de la infancia. Si hay derechos reconocidos, garantizados y efectivos, hay interés superior respetado, aplicado y ejecutado. La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, cuidadoso de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

El sistema judicial debe ser un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas, en especial, de aquellas en condición de vulnerabilidad. Desde este punto de análisis, los niños, niñas y adolescentes son el grupo más homogéneo, porque es posible limitarlos jurídicamente mediante la inclusión en la categoría de “menores”. Sin embargo, el cambio de paradigma internacional que se dio con la Convención de los Derechos del Niño, pasando del niño como objeto de protección al niño como sujeto activo de derechos, juntamente con el reconocimiento del interés superior de niño, permite un análisis especial diferenciado dentro de la categoría general de menores.

En este sentido resaltó la importancia del concepto de edad y grado de madurez suficiente como un criterio mixto que permite analizar cada caso en particular. El interés superior del niño cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyendo una pauta de interpretación y decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Como pauta orientadora objetiva, busca el mayor beneficio para el niño, frente a un presunto interés del adulto, en caso de ponderación, se prioriza el del niño. Es un principio jurídico garantista, entendiéndolo como una obligación del Estado destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos. Asimismo, es un concepto flexible que permite y exige calificarlo y redefinirlo en cada caso específico, entendiendo a las particularidades de la situación.

 

El derecho del niño a ser oído

La participación activa del niño, niña y adolescente en los procesos de familia y el derecho a ser oído(3) debe cumplirse sin límite de edad, despojada del paternalismo o la mirada adulto-céntrica que concibe a la infancia como un período incompleto. La escucha activa del NNA es un derecho del menor y representa un imperativo para el operador jurídico y un deber para los magistrados judiciales antes de dictar sentencia. Su falta o incumplimiento puede acarrear la nulidad de la sentencia dictada.

Las opiniones, argumentos, ideas y respuestas del menor deben ser ponderados tomando en consideración el grado de comprensión que el menor tenga de la situación en particular y las condiciones socioculturales y familiares del caso. No puede partirse de la edad como barrera de la escucha, aun cuando esta se realice mediante el juego, la expresión corporal, facial, el dibujo o la pintura(4).

Todo ello indica que los operadores jurídicos deben estar entrenados para dirigir estos procesos de escucha activa de los niños, niñas y adolescentes a través de las diferentes herramientas comunicacionales, y “deben estar asistidos por profesionales de otras disciplinas que coadyuven en el proceso de interpretación de la referida “escucha” a desentrañar los deseos intereses del niño”(5). Asimismo sostuvo la psicóloga experta que la comunicación de la niña es clara, fluida, rica y generosa y su emocionalidad está en sintonía con su expresión verbal pero algo atenuada en su expresión manifiesta.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos y participar en los procesos judiciales contando con la información completa y adecuada para conformar su opinión y prestar su consentimiento. Tienen derecho a expresar su consentimiento luego de ser informados de los derechos de su titularidad que se encuentran en juego en cada caso y de las razones del emplazamiento judicial(6). Para la conformación de este consentimiento es imprescindible que el niño cuente con información codificada de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente.

El niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Para ello, los operadores jurídicos también deberán ejercitar competencias especiales y servirse de profesionales especialistas en la comunicación para constituir un equipo multidisciplinario con el único objetivo que la expresión de la voluntad del niño sea libre e informada.

 

La violencia contra niños, niñas y adolescentes a través del bullying

En el fallo se destaca que según la definición consensuada entre la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) y la O.N.G. “Internacional Bullying Sin Fronteras”, el bullying (también llamado acoso escolar) es toda intimidación o agresión física, psicológica o sexual contra una persona en edad escolar en forma reiterada de manera tal que causa daño, temor y/o tristeza en la víctima o en un grupo de víctimas. El bullying, acoso u “hostigamiento”, tiene lugar cuando una persona menor de edad sufre violencia a través de amenazas, humillación u otro tipo de molestias de forma reiterada y deliberada por parte de otras personas menores de edad. Una de las características del bullying es la intención de exponer, avergonzar, dejar indefenso y dañar al otro.

Es, en definitiva, un ejercicio de poder potenciado. El bullying se manifiesta a través de múltiples conductas que pueden consistir en acciones u omisiones. Tal vez el bullying más difícil de atravesar es la indiferencia y la exclusión del grupo. La indiferencia y el discurso de odio entre los niños y adolescentes aumentó exponencialmente con la pandemia ya que los estudiantes desarrollaron sus actividades educativas y sociales exclusivamente en línea.

En el bullying existe un desequilibrio de poder entre la víctima y el victimario relacionado con la indefensión de la víctima ante las agresiones. La indefensión se encuentra estrechamente relacionada con la impotencia subjetiva y las condiciones particulares de la víctima. Las víctimas de bullying suelen manifestar trastornos en su conducta, como tristeza o depresión, cambios de humor y comportamiento, ausentismo escolar, abuso en consumo de sustancias nocivas para la salud, desarrollo de baja autoestima, inseguridad y deterioro en la relación con sus progenitores.

También pueden sufrir trastornos en su rendimiento escolar y trastornos alimenticios, en la mayoría de los casos están en constante contacto con los dispositivos electrónicos para mantenerse actualizados sobre las publicaciones que se hacen y las reacciones que reciben todo en tiempo real. A esta situación se suma la reacción de los progenitores frente al desarrollo de estas conductas que suelen ser de forma que agrava el problema o lo revictimiza.

Sin perjuicio de no existir una ley especial de protección en estos casos, tanto la CDN como la Ley 26.061 garantizan que los menores de edad no sean sometidos a tratos violentos, discriminatorios, humillantes o intimidatorios. El bullying se aprovecha de trasfondos sociales de prejuicios y discriminación, desigualdades estructurales y estigmatización, y afecta en mayor medida a personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad por raza, la religión, la sexualidad, la identidad de género y la discapacidad. El acoso basado en el aspecto físico es uno de los tipos de abusos más comunes, tanto en el mundo físico como en línea.

La importancia de la belleza se aprende a una edad muy temprana y se reafirma de manera constante, por lo que hay patologías importantes como el trastorno dismórfico corporal o los trastornos alimentarios que aumentan a medida que los jóvenes aspiran a parecerse a la versión retocada de los modelos a seguir que aparecen en los medios de comunicación. Asimismo, muchos jóvenes recurren a los medios sociales en busca de la aprobación de los demás, esta aprobación genera adicción y placer, lo que resulta muy difícil de no reincidir. Así, la confianza y la autoestima se convierten en características condicionadas y sumamente influidas por una perspectiva externa.

Todo esto, implica que los jóvenes se vean sometidos a estereotipos de género y de conducta y genera una cultura superficial de valores basados en el aspecto físico. Este círculo de valores superficiales se vuelve una cárcel de la que no pueden salir, cada vez son más grandes las comunidades en la red que comparten videos y fotos de personas para determinar y puntuar su nivel de belleza o de atractivo.

Las marcas compiten en ofrecer productos para mantener a los adolescentes en estos círculos y muchos de ellos se unen voluntariamente a estas comunidades y ponen en juego su autoestima, con la expectativa de recibir una aprobación, sentir inclusión o participación en el único modelo que ofrecen.

En este sentido, el informe de la psicóloga experta arribó a conclusiones muy definitorias de la decisión judicial cuando afirmó “… En este contexto, en esta impronta de respiración emocional de X, se da una experiencia cotidiana frente a sus compañeras y como se ha mencionado anteriormente, de vacío, descalificación y destrato que generan cada día en ella un sentimiento profundo de angustia, soledad y exclusión …Es necesario desde todos los lugares aliviar la tensión interna de X lo más rápido que se pueda…”.

 

La responsabilidad preventiva

Es muy importante la referencia que hace el juez a la aplicación necesaria de los principios de la responsabilidad preventiva cuando hace referencia expresa a la aplicación de la normativa de fondo. El art. 1710 CCCN impone el deber de prevención a toda persona humana o jurídica que tengan posibilidad material o jurídica de evitar el daño, ya sea por una vinculación contractual o no. En este caso, el establecimiento educativo tiene la capacidad de impedir la producción del daño que ocasiona el bullying, a lo que se encuentra obligado por la normativa nacional e internacional, y en particular por los tratados internacionales de derechos humanos. En particular, es muy interesante para el caso, la aplicación del inc. b de la norma que obliga a adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño.

Estas medidas deben desarrollarse en un tiempo anterior al momento en que se puede producir el daño y tienen carácter preventivo para la víctima, es- to significa, que los establecimientos educativos deben establecer preventivamente protocolos específicos de contención y actuación en casos de bullying. Asimismo, ante lo inevitable de su producción, deberán articular las herramientas para disminuir el potencial dañoso de la situación de hostigamiento o de aislamiento, por ello, se deberá asumir de forma interdisciplinaria el abordaje de los casos de acoso escolar.

Finalmente, cuando el daño ya se produjo, por acción u omisión, como en este caso surge claramente del informe de la psicóloga de la niña presentado al colegio, la ley impone el deber de no empeorar la situación. Lamentablemente, el colegio hace todo lo contrario cuando niega la posibilidad del cambio de división sustentada en el supuesto sorteo de divisiones, estructura edilicia y normas de convivencia escolar.

 

Incumplimiento de las obligaciones asumidas por la ley 26.892 por parte del establecimiento educativo

La ley 26.892, para la promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas, establece en su artículo 1 las bases para la promoción, intervención institucional y la investigación y recopilación de experiencias sobre la convivencia, así como sobre el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas de todos los niveles y modalidades del sistema educativo nacional. Asimismo, establece como principios rectores de la ley, la CDN, la ley 26.061 y la ley 26.206 de Educación Nacional. Dentro de sus objetivos principales se encuentra el respeto a la dignidad e intimidad de las personas, el reconocimiento de los valores, creencias e identidades culturales de todos, el respeto y la aceptación de las diferencias, el rechazo a toda forma de discriminación, hostigamiento, violencia y exclusión en las interacciones entre los integrantes de la comuni- dad educativa, incluyendo las que se produzcan mediante entornos virtuales y otras tecnologías de la información y comunicación, el derecho a participar de diferentes ám- bitos y asuntos de la vida de las instituciones educativas.

Dentro de sus fines también se encuentra el de garantizar el derecho a una convivencia pacífica, integrada y libre de violencia física y psicológica. También, establece como medios de abordar los conflictos, la resolución no violenta, la utilización del diálogo como metodología para la identificación y resolución de los problemas de convivencia, el respeto por las normas y la sanción de sus transgresiones como parte de la enseñanza socializadora de las instituciones educativas, la contextualización de las transgresiones en las circunstancias en que acontecen, según las perspectivas de los actores, los antecedentes previos y otros factores que inciden en las mismas, manteniendo la igualdad ante la ley.

Finalmente, establece el derecho del estudiante a ser escuchado y a formular su descargo ante situaciones de transgresión a las normas establecidas, la valoración primordial del sentido formativo de las eventuales sanciones o llamados de atención y el reconocimiento y reparación del daño u ofensa a personas o bienes de las instituciones educativas o miembros de la comunidad educativa por parte de la persona o grupos responsables de esos hechos.

 

Conclusiones

La adolescencia es un período de transición y aprendizaje y suele ir acompañada de cambios físicos y psicológicos típicos de esta etapa donde es frecuente que se produzca una disociación entre la edad cronológica y el proceso madurativo. Las necesidades de los jóvenes son muy diferentes a las de un niño o un adulto, y requieren acompañamiento en este proceso o camino hacia la adultez. Existen ciertas situaciones que colocan a los adolescentes en situación de vulnerabilidad extrema que les impide disfrutar del mismo modo que sus pares del tránsito hacia la adultez. Mientras algunos jóvenes del grupo disfrutan cada vez de más libertad y la autonomía progresiva que les permite transitar este camino, otros sufren en el ostracismo de su imposibilidad de socializar producto de la violencia psicológica que ejercen aquellos que gozan de la manipulación y la cosificación del otro.

Una de las problemáticas que más afectan a la etapa de la adolescencia en la modernidad, es el bullying o el acoso escolar. Estas conductas que se representan a través de una relación de manipulación entre el acosador y su víctima, provocan en el adolescente una frustración de sus expectativas de ingreso al nuevo mundo por conocer. Pero las conductas de acoso escolar no siempre se manifiestan por acciones o agresiones verbales y/o violencia física, si- no que existe un aún más complejo y doloroso que se dan de forma gradual y silencioso que es la exclusión social del grupo de pares. Cada vez son más los casos en los que los jóvenes utilizan la exclusión y la discriminación social como acoso escolar. La segregación grupal, los límites de pertenencia al grupo o el desinterés por la persona, son formas de humillación y violencia silenciosa.

Aunque en la mayoría de los casos de exclusión siempre hay un líder o instigador, en el bullying silencioso el grupo consciente tácita o explícitamente la conducta de expulsión del grupo. Con la aparición del acosador, el ambiente se tiñe de un aire irreal, extraño y retorcido que contagia y divierte de alguna manera al grupo. Se presenta un juego cruel, que trata de trivializar lo que realmente está sucediendo. El cuadro se agrava cuando no existe por parte del grupo explicación alguna sobre los motivos del cierre del grupo y de la exclusión. Desaparecen las invitaciones, los planes grupales y los eventos. Hay muchos casos como éste en donde jóvenes que convivieron toda su infancia y principio de la adolescencia con el mismo grupo, llegan a cierto momento en el cual, sin razón ni explicación lógica, el grupo lo expulsa. Sin lugar a duda, esta situación provoca enormes daños en la salud física y mental del adolescente y comienza un proceso de sentimiento de culpa “por algo será” o “algo habré hecho mal”.

Los daños del bullying silencioso pueden derivar en dolores de cabeza o de estómago, rechazo a la socialización, inasistencias escolares o silencio. Las víctimas suelen manifestar trastornos en su conducta, como tristeza o depresión, cambios de humor y comportamiento, absentismo escolar, abuso en consumo de sustancias nocivas para la salud, desarrollo de baja autoestima, inseguridad y deterioro en la relación con sus progenitores. También pueden sufrir trastornos en su rendimiento escolar y trastornos alimenticios, en la mayoría de los casos están en constante contacto con los dispositivos electrónicos para mantenerse actualizados sobre las publicaciones que se hacen y las reacciones que reciben todo en tiempo real. A esta situación se suma la reacción de los progenitores frente al desarrollo de estas conductas que suelen agravar el problema o revictimizar al adolescente.

Entonces, ¿Qué hace la escuela en estos casos? Lo cierto es que la falta de preparación de la mayoría de los establecimientos educativos para abordar la problemática del bullying silencioso es alarmante. Ello conlleva a incumplir con las obligaciones impuestas tanto por el Estado nacional como por la comunidad internacional a través de la ley 26.892 para la promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas, la ley 26.206 de educación, la ley 26.061 de protección integral y la Convención de los Derechos del Niño, sin dejar de mencionar que en ca- so también son aplicables los principios derivados de la Convención Internacional para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW, la Convención Belem do Pará, y la ley 26.481 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Lo cierto es que la cultura del grupo de la clase es la que establece si el maltrato y la exclusión de un compañero se ignora, se normaliza o se debe cortar de raíz. Pero ¿están capacitados los docentes para poner límites al maltrato y la exclusión? ¿Están capacitados para identificar el bullying silencioso, etiquetar, racionalizar y ponerle nombre a lo que está sucediendo en el aula? La respuesta negativa se impone. Cuando la escuela está ausente, el adolescente es invisible. La escuela tiene la obligación derivada de la normativa nacional e internacional, de abordar estos temas preventivamente y articular los mecanismos de resolución de manera urgente estableciendo lineamientos generales y protocolos de actuación especiales para cada problemática.

En este caso, la falta de resolución de la escuela obligó a los progenitores a recurrir a la justicia para solicitar algo tan simple y complejo a la vez, como es el cambio de división escolar. Los progenitores no quieren exponer a sus hijos a una demanda judicial, hacerlos transitar por los tribunales, por una examinación psicológica, una audiencia frente al representante pupilar como también de su propio Colegio, la jueza, los abogados, etc, un sistema que no es grato ni común en la vida de una niña, máxime cuando su escuela -desde la infancia- está del otro lado de la contienda (art. 384, CPCC). En vez de abordar la problemática en el ámbito escolar, se expande hacia el judicial, cuando una intervención preventiva adecuada y responsable por parte del sistema educativo podría haber prevenido la revictimización de la niña. ¿Cuál es la solución? Cambiar de división, cambiar de colegio, abandonar el maltrato. Cada vez vemos más casos de cambios de colegio por bullying y acosos escolares silenciosos.

Lamentablemente la falta de empatía del grupo y de las familias lastiman y entristecen, pero el silencio de los establecimientos educativos es ensordecedor. Los adolescentes son invisibles.

 

Para ir más lejos (actualización de jurisprudencia).

Por María Carolina Ferrante (Universidad Católica Argentina)

Juzgado de Familia Nº 2 de La Plata, Buenos Aires. “C. R. E. vs. P. L. M. s. Cambio de nombre”. 30/11/2020; Rubinzal Online; RC J 8190/20

Luego de considerar el informe de la perito psicóloga del equipo técnico Juzgado, como así también la opinión de los menores de autos, junto con el dictamen de la Asesora de menores, el Juzgado de Familia Nº 2 de La Plata decide la supresión del apellido paterno de dos niños menores de edad víctimas de abuso sexual.

Ello, toda vez que se encuentran configurados los justos motivos que exige el art. 69, Código Civil y Comercial, como excepción a la regla de orden público de la inmutabilidad del nombre de las personas, atento a que el progenitor se encuentra privado de su libertad por haber abusado sexualmente de sus hijos.

Asimismo, se ha acreditado que el hecho de continuar los niños usando su apellido paterno, no es saludable para ellos y resulta contrario a su interés superior, dado que poseen una carga afectiva angustiante en torno a portar el apellido paterno, el que aparece con una connotación altamente negativa que impacta en su psiquismo, re-editando los hechos traumáticos vividos.

Juzgado de Menores de Corrientes. Sala/Juzgado: II. A. V. M. S. A. y L. M. y O. B. P. s/ medidas proteccionales. Fecha: 19-mar-2021. MJ-JU-M-135111-AR | MJJ135111 | MJJ135111

El Juzgado decide otorgar la Tutela de tres menores de edad a su abuela materna, con quien conviven desde hace tiempo, quien es su guardadora, entendiendo que resultaba necesario brindarles una herramienta legal para ejercerla de forma integral y efectiva, por entender que es el instituto que mejor resguarda actualmente su superior interés, dada su edad, y el plazo legal establecido para la guarda prevista en el art. 657 del CCivCom. Se ha sobrepasado excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en procedimientos relativos a las guardas de los hermanos sin definir su situación en forma definitiva, sin tener que concurrir al juzgado al vencimiento del Plazo, por una solución jurídica interminable, que les permita ejercer sus derechos en plenitud. Asimismo, corresponde conforme el art. 700 incs. b) y c) del CCivCom., la privación del ejercicio de la responsabilidad a parental a la madre respeto de sus hijos, como consecuencia de actos reprochables ejecutados por el progenitor de los que puede resultar un perjuicio para los hijos. Luego de un interesante análisis de la normativa vigente respecto de los derechos de niños niñas y adolescentes y privilegiando el interés superior de los mismos, el Juez entiende que el otorgamiento de la tutela a favor de la abuela materna debe prosperar en virtud a que, se debe brindar soluciones eficientes y estables a los efectos de no seguir expuestos a la intromisión sin una justa causa por parte de la justicia, por el mero hecho de hacer cumplir un procedimiento que representaría para los niños una situación traumática e indeseada por todos; teniendo en cuenta que han construido lazos de pertenencia firmes en la familia extensa, por demás, lo cual distaría mucho de los puntos u objetivos establecidos por las normas internacionales, que proponen como norte de todo proceso donde intervengan niños, niñas u adolescentes, el de cuidar celosamente su interés superior.

CCC, Sala I, Lomas de Zamora, Buenos Aires. C., L. s. Abrigo. CCC; 27/04/2020; Rubinzal Online; RC. J 4044/20

La Cámara resuelve confirmar la resolución de primera instancia mediante la cual se disponía una medida de prohibición de acercamiento a los progenitores recurrentes respecto del bebé que por entonces se encontraba internado por el plazo de sesenta días. Ello así, dado que para revertir las medidas precautorias adoptadas es necesario que el Tribunal cuente con elementos probatorios “prima facie” suficientes para demostrar que el riesgo que supuso la oportuna imposición de estas ha mermado o cesado, circunstancia que no se verifica en la especie. Si bien es cierto que la causa de las lesiones por las que el bebé ingresara en el hospital podría tener un origen diverso al maltrato presumido inicialmente, también lo es que dentro de esas “posibilidades” se encuentra la que fuera consignada reiteradamente por el equipo médico interdisciplinario del nosocomio, y que llevara a sus autoridades a formular la pertinente denuncia policial. La solución definitiva al conflicto no es objeto del recurso, en tanto es claro que la decisión final recién será posible una vez sustanciada la totalidad de las pruebas que se produzcan, según el derecho que esgriman las partes y mediante los procesos y las vías adecuadas a tal fin. Ello es así por cuanto, como se dijera precedentemente, en este estado liminar del proceso lo que primordialmente se procura es proteger -vía cautelar inmediatamente a las personas que, en principio y verosímilmente, se hallarían inmersas en una situación de violencia familiar, con el objeto de hacer cesar el riesgo hasta tanto se arribe a una solución definitiva.

Juzgado de Primera Instancia Civil de personas y Familia de primera nominación de Tartagal, Salta. Expte. Nº 27126/12 – “P.J.A. contra P.J.I. por declaración judicial de abandono y consecuente estado de adoptabilidad”. 29/11/2016 (Sentencia no firme). elDial.com – AA9B54

Corresponde ordenar a la empresa Facebook Argentina S.R.L., al cierre inmediato del grupo abierto “Queremos a nuestra niña con nosotros” por cuanto se trata de una pequeña niña que ha sido otorgada en Guarda con Fines de Adopción. Familiares de la misma habían difundido fotos y datos de la menor en distintos medios a los fines de difundir la situación de la misma, vulnerando así su derecho a la intimidad. Resulta indudable el importante rol que ejercen los medios de comunicación audiovisual en la construcción sólida de una sociedad. También resulta trascendente la difusión y concientización sobre vulnerabilidad infantil y violencia de género. Sin embargo, en algunas oportunidades circulan discursos sobre los niños institucionalizados y de los procesos de adopción, sin atender a las particularidades ni circunstancias propias de cada situación, tanto desde el lugar de los niños como desde el lugar de los adultos, quienes, a pesar de querer, no siempre son idóneos para incorporar niños en el seno de sus constelaciones familiares. Es así que cuando la afectación de los derechos personalísimos de una persona, en este caso particular de una pequeña niña, deriva de la divulgación de imágenes por un medio de prensa, la importancia del concepto de “daños”, el principio de reparación integral y hasta el cese preventivo de la difusión, resulta imprescindible delimitar el derecho de prensa. Habrá que realizar una evaluación de razonabilidad y ponderar los resultados disvaliosos producidos.

En estas condiciones el nuevo Código Civil y Comercial brinda herramientas eficaces para evitar la ocurrencia o agravamiento de daños, sin que ello importe un accionar inquisitivo o censurador, son tan sólo una adecuada función preventiva. De allí que el art. 708 del C.C.C. delinea uno de los principios que rigen en los procesos de familia, cual es el principio de reserva, comúnmente denominado de acceso limitado al expediente. Íntimamente relacionado con el art. Artículo 19 de la Constitución Nacional. De manera tal, que la protección de aspectos esenciales que hacen a la vida privada de las personas debe preservarse para sí o para los suyos, sustrayéndola del conocimiento público. De esto se trata la presente resolución.

Resulta apropiado mencionar que la prensa no debe convertirse en una nueva instancia para revisar las actuaciones en materia de familia. Los periodistas deben medir el impacto que sus opiniones provocan al público, sin tener el debido conocimiento de las actuaciones, imprescindibles para emitir opinión. Los niños deben ser preservados, aún de sus propios padres, cuando se intenta difundir información que hace a su vida personal e intimidad familiar. (Revista de Derecho de Familia Nº 76).

Cámara de Apelaciones Sala CC, Concepción del Uruguay, Entre Ríos. V. E. s. Medida de protección excepcional. 27/08/2021; Rubinzal Online; RC J 6936/21

Se hace lugar al recurso interpuesto por la progenitora y el tío materno de un niño de un año de edad y se resuelve declarar la ilegalidad de la medida de protección excepcional por la Dirección Derechos y Programas para la Niñez, Adolescencia y Familia del COPNAF disponiendo el inmediato reintegro del mismo a su núcleo familiar. Asimismo, se ordena que en el plazo de cinco días el COPNAF diseñe y suministre un sistema de apoyo de acompañamiento que permita su inmediata puesta en práctica.

Ello, dado que no se encuentran configurados en el caso los extremos indispensables para avalar la continuidad del niño en el dispositivo “Familia de Abrigo” y disponer su adoptabilidad, cuando su madre ha dejado en claro su firme decisión de ejercer el maternaje y que solamente requiere ayuda en función de padecer un retraso mental madurativo moderado, máxime cuando su hermano y su pareja se han comprometido a brindar ayuda en las tareas de crianza.

El sistema universal de derechos humanos determina que, ante estas situaciones, la autoridad pública tenga la carga positiva de prestar los apoyos razonables puesto que a través de ellos es posible brindar ayuda con miras al mantenimiento y al fortalecimiento de vínculos familiares. Sin embargo, como lo hace notar el ETI en su informe previo a la audiencia “la medida concreta adoptada por el COPNAF se observa que, si bien la misma ha tenido como objetivo preservar la integridad psicofísica del niño en un momento vital de extrema vulnerabilidad dada su corta edad y situación de salud, implicó en su instrumentación un alejamiento absoluto de su madre, quien en el marco de sus posibilidades ha manifestado la voluntad de ejercer el cuidado de su hijo. En este sentido, ha sido el sistema de apoyo el que no ha logrado las condiciones mínimas para el ejercicio de su maternidad y por ende la permanencia del niño en el ámbito familiar”.

Que, un razonable control de legalidad en la especie requiere la ponderación de la situación de vulnerabilidad de la progenitora para evitar construir una solución que termina privando a una persona del ejercicio de la parentalidad por el sólo motivo de su discapacidad. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -ratifi- cada por Ley Nº 27.044- consagra explícitamente en el art. 23 que “… los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacio- nadas con … la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás”; a cuyo fin, se garantizará la prestación de “… la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos…”.
Que, el Alto Tribunal Federal -al adherir al dictamen de la Procuración sentó que ante la discapacidad de uno o ambos progenitores no habilita al Estado a acudir al mecanismo de la adopción sin haber intentado efectivamente la prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las características del problema (Fallo 339:795)

Cámara Nacional Civil, sala L. Expte. Nº 83189/2019 – “S, M N Y OTRO s/GUARDA” 19/11/2021 elDial. com – AAC9E9

En el marco de un proceso sobre guarda relacionado con dos menores en el año 2020 se concedió la guarda cautelar a sus tíos, quienes están al cuidado de aquéllos desde el año 2017. Finalmente, a través de la resolución en crisis, la guarda que se venía prorrogando fue otorgada hasta tanto exista orden en contrario.

Para así decidir la anterior magistrada tuvo especialmente en cuenta la opinión de los jóvenes de no desear con- tacto con sus progenitores y los informes técnicos que dan cuenta que se encontrarían adaptados e integrados en la familia de la Sra. S, quienes satisfacen todas sus necesidades básicas, recreativas, educativas y de salud y que los profesionales que los asisten consideran inconveniente alterar el contexto de vida que atraviesan los jóvenes.

La apelación de la progenitora se orienta exclusivamente a pedir la revinculación paulatina con sus hijos. Sin embargo, se consideró que aún no se hallaban dadas las condiciones para disponer la revinculación pedida por la misma. La Sala no desconoce el derecho y el deber de los progenitores de mantener contacto con sus hijos y la importan- cia que para aquéllos reviste tal contacto. No obstante, la situación de hecho imperante y la problemática familiar vinculada al maltrato, obligan a tomar medidas como la adoptada en la instancia de grado, a fin de resguardar el mejor interés de E y M, quienes férreamente sostienen la negativa a contactarse con su madre.

En el escenario actual no se evidencia interés activo por parte de la apelante en un contacto virtual con sus hijos. La guarda otorgada sin límite temporal, no aleja más la posibilidad de contacto, pues la anterior magistrada puso de resalto que la decisión no causaba estado y si cambian las circunstancias fácticas podría variar la decisión.

En suma, de acuerdo con los elementos hasta ahora aportados, el Tribunal entiende ajustada a derecho y a las circunstancias del caso, la decisión de otorgar la guarda de los jóvenes a sus tíos hasta tanto medie decisión judicial en contrario, pues ello redunda en el mejor interés de los menores, al brindarles estabilidad y la contención necesaria para el desarrollo de una personalidad saludable, así como el impedimento de someterlos a una nueva situación de vulnerabilidad. Además, prima facie los guardadores habrían demostrado, desde el principio, reunir las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les fue otorgada.

Cámara Nacional de apelaciones en lo civil, sala M. “T., A. B. c/ Arte Televisivo Argentino y otros s/ daños y perjuicios” 14 de Agosto de 2020. Id SAIJ: FA20020051

Debe confirmarse la sentencia que condenó a un canal de televisión por exponer en un noticiero la imagen y los datos de un niño que fue víctima junto a su madre de una toma de rehenes dado que, si bien se trató de un hecho público de indudable interés general, la exposición de la experiencia traumática de boca del niño no guarda relación con interés público de la noticia, sino que pone de manifiesto el propósito de apelar a la sensibilidad y curiosidad de los televidentes.

La Cámara analiza, como primera cuestión a dilucidar es si tratándose de una noticia referida a hechos o acontecimientos de interés público, en la que está involucrada la garantía constitucional de dar y recibir información, es legítima la difusión televisiva de la entrevista realizada al niño, mostrando claramente su rostro, llamándolo por su nombre e individualizando a su madre.

En el contexto en que se desarrolló la entrevista con el pequeño y el modo en que fue llevada a cabo, impide incluirla en el marco de aquellas noticias que limitan el derecho a la autodeterminación de los bienes de la personalidad, toda vez que el tenor del reportaje, esto es, conocer la experiencia traumática de boca del niño, no guarda relación con interés público de la noticia. Antes bien, pone de manifiesto el propósito de apelar a la sensibilidad y curiosidad de los televidentes.

El segundo problema es examinar si, tratándose de personas que carecen de discernimiento (art. 897 y 921 del Cód. Civil y 261 del Código Civil y Comercial), es suficiente el consentimiento de sus representantes legales para autorizar la disposición de los derechos de la personalidad, en especial, la difusión de la imagen, en los términos del art. 31 de la ley 11.723.

Aún mediando consentimiento de los representantes legales para permitir la exposición o difusión a la que se refiere el art. 22 de la ley 26.061, incluso con la aprobación de sus hijos menores de edad, ninguno de esos actos podrá válidamente realizarse cuando afecten el interés superior de estos últimos, criterio que es compatible con la especial tutela que el ordenamiento nacional y convencional ha reservado para los niños que, por la vulnerabilidad propia del ciclo vital que transitan, requieren una protección más intensa y eficaz.

Juzgado de Familia VI de San Isidro. “I. M. M. c/ Ll. D. s/ medidas precautorias” 30-nov-2020. MJ-JU-M- 129305-AR | MJJ129305 | MJJ129305

Se resuelve otorgar cautelarmente el cuidado personal unilateral y exclusivo de los niños a su progenitor, ya que el Juzgado entiende que se encuentran reunidos todos los elementos que hacen presumir la existencia del síndrome de alienación parental en los menores, habiendo para ello utilizado además la progenitora los mecanismos legales y emocionales que hicieron posible su configuración; así, si bien el criterio de atribución unilateral del cuidado personal es excepcional (art. 651 del CCivCom.), se han acreditado circunstancias excepcionales que justifican una decisión en ese sentido.

Los niños han demostrado sistemáticamente sus deseos de relacionarse con su padre y pernoctar con él en numerosas oportunidades, tal como se desprende de los informes de las trabajadoras sociales y de los elaborados por la psicóloga del equipo técnico y, no obstante ello, la progenitora persistió, a través de sus acciones, en desobedecer las órdenes judiciales, haciendo caso omiso, lo que conlleva a que como la adulta responsable de sus hijos les trasmita enseñanzas morales tales como que la Ley no debe ser respetada y que no pueden ni deben ser toleradas.

La convivencia de los niños con sus padres -aun cuando están separados- es un derecho de ellos de suma importan- cia, pues su violación repercute severamente en su libre desarrollo, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo se marcan una serie de principios rectores que permiten ver los derechos, deberes y sanciones que ameritan las con- ductas que atenten contra ese libre desarrollo del menor y su derecho a convivir con su familia, entre otras.

Cámara Nacional Civil, Sala D. “D., S. R. vs. B., A. F. s. Incidente familia” 28/09/2020; Rubinzal Online; 41982/2019 RC J 6488/20

La Cámara resuelve rechazar el recurso interpuesto por la progenitora de una niña menor de edad contra la resolución de primera instancia que intimaba a ésta junto con el progenitor de la menor a que dentro del plazo de 48 horas concurrieran a un establecimiento médico o de vacunación a los fines de proveerle a la misma las vacunas respectivas al Calendario Nacional de Vacunación de la República Argentina.

Sus agravios se centran exclusivamente en el plazo otorgado para cumplir con la manda judicial, solicitando que el mismo comience a correr una vez que se disponga el levantamiento de del aislamiento social preventivo y obligatorio. La recurrente sin fundamento alguno cuestiona los plazos otorgados para vacunar a su hija, en el memorial se queja por lo exiguo y solicita que se suspenda hasta el levantamiento del aislamiento social preventivo y obligatorio, para luego solicitar que la vacunación se realice en su domicilio por ser más seguro para la niña.

Sucede que en situaciones como la de autos donde se encuentra en riesgo la salud de la niña no debe atenderse a la mayor comodidad de alguno de los progenitores, ni deben convertirse en una ocasión para reavivar discrepancias que dejan de lado el interés superior de I. D., para anteponer los propios, tal como lo evidencia la conducta desplegada por la apelante, la que no puede ser admitida. Al respecto cuadra señalar que, como sucede en la especie, donde se encuentran involucrados los derechos de menores la solución a la que arribe el tribunal debe atender al “interés superior del niño”, por así imponerlo el sentido común y la Convención de los Derechos del Niño. Este concepto representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta pertinente y útil asociar dicho “interés del niño” con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente.

Corte de Justicia de Salta. “Graham, Marisa y otro vs. Provincia de Salta s. Amparo”. 18/07/2022; Rubinzal Online; RC J 4648/22

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la Defensora de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y ordenó intimar a los titulares de los Ministerios de Salud y Desarrollo Social para que en el plazo de cinco días, comuniquen al Tribunal el nombre de la persona o dependencia que centralizará y gestionará los medios que resulten necesarios para atender las situaciones de urgencia que se presenten, mientras dure este proceso, respecto de niñas, niños y adolescentes de las comunidades de pueblos originarios de los departamentos de Rivadavia, Orán y San Martín, referidas a la salud, y en particular a la salud alimentaria, acceso al agua y a una atención sanitaria oportuna y adecuada, sin que pueda atenderse considerarse que la alegada reestructuración administrativa pueda resultar una justificación hábil para enervar las razones brindadas para el dictado de la medida cautelar mencionada.

VOCES: TRATADOS INTERNACIONALES – DERECHOS HUMANOS – MENORES – FAMILIA – CÓDIGO CIVIL Y COMER- CIAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – JURISPRUDENCIA – VIOLENCIA – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – VIOLENCIA DE GÉNERO – VIOLENCIA DOMÉSTICA – CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO – DEBERES Y FA- CULTADES DEL JUEZ – ABUSO SEXUAL – GUARDA – ADOPCIÓN – NOMBRE – RESPONSABILIDAD PARENTAL – INFORMÁTICA – INTERNET – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – SHAREN- TING – EDUCACIÓN – BULLYING – MEDIDAS CAUTELARES – DERECHO A LA INTIMIDAD – PERSONA – ACOSO SEXUAL – PROTECCIÓN INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES – CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO – PROCESO PENAL – MINISTERIO PÚBLICO – FILIACIÓN – RESPONSABILIDAD PARENTAL.

 

Para ir más lejos (actualización de doctrina).

por Josefina Oñate Muñoz (Universidad Católica Argentina)

Cuando no alcanzó. -Comentario al fallo “Espósito Valenti, Magdalena; Páez, Abigail p/ homicidio agrava- do CR abuso sexual” • Robetta, Florencia M. • 06/03/2023 • elDial.com – DC317B

Comentario a la sentencia que encontró a Magdalena Espósito Valenti y a Abigail Paez penalmente responsables por la muerte de Lucio Dupuy ocurrida el 26/11/2021, siendo esta última también declarada culpable de abuso sexual hacia el niño.
La autora considera que el interés que despierta la sentencia no es por su contenido novedoso sino porque pone de manifiesto la vital importancia de la correcta intervención de todas las áreas del Estado y la sociedad cuando se trata de niños, niñas y adolescentes (NNA).

En este sentido, el proyecto de la “Ley Lucio”, que está siendo tratado con motivo de este caso, busca la capacitación, concientización y actualización permanente de funcionarios sobre los derechos de los NNA, en particular alertas tempranas sobre violencia hacia las infancias. Además, se propone preservar la identidad de quienes denuncien situaciones de violencia hacia NNA debido a que se cree que muchos adultos no denuncian por miedo a represalias.
Lo que visibiliza este caso es la cantidad de oportunidades que tiene el Estado para intervenir a tiempo ante la violencia contra las infancias.

Medidas de protección y excepcionales: Derechos y acceso a la justicia – Parte I • Fontemachi, María Amanda • Rubinzal-Culzoni Editores • Cita: RC D 53/2023

En 2005 se sancionó en Argentina la Ley 26.061 que tiene por objeto la protección integral de los derechos de los NNA para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación es parte.

Uno de los problemas que surge de esta ley es que las medidas de protección emanadas de la misma no son revisadas por ningún órgano judicial, lo cual tuvo como consecuencia, durante muchos años, que, en casos de maltrato, abuso, abandono, si el NNA víctima era asumido por la familia ampliada o algún miembro de la comunidad, no se consideraba que era medida de protección excepcional, privándolo así de una revisión de la medida. Esta tendencia sigue perjudicando a los NNA, pues un órgano administrativo sin ninguna revisión resuelve situaciones que son significativas y en algunos casos trascendentales en su vida. En estos casos, cuando algún miembro de la familia desplazado del cuidado o por alguna otra situación recurre a la justicia para que revise esa situación, se ha considerado que no se puede actuar porque es competencia de los órganos administrativos. Con esta postura, que por cierto no es uniforme, queda ese NNA sin el verdadero resguardo del control jurisdiccional.

Medidas de protección y excepcionales: derechos y acceso a la justicia – Parte II • Fontemachi, María Amanda • Rubinzal-Culzoni Editores • Cita: RC D 54/2023

Continuando con su reflexión, la autora se centra en los tiempos de la niñez y los tiempos de las instituciones en relación a la figura de la adopción. En su mayoría, los tiempos del sistema exceden el plazo máximo legal de 180 días de institucionalización (art. 607 del CCC).

La autora considera que hay que persistir en la lucha por el cumplimiento de la Constitución –que incluye entre otras convenciones y declaraciones internacionales a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Niña–, para lograr que los derechos de los NNA guíen los actos de todos los operadores del sistema y que tengan presente lo previsto por los párrafos 2 y 3 del art. 20, donde proclama: «los Estados parte garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños (…) Entre esos cuidados figura la adopción», que es el instituto que se prevé para ahijar y ser «hija o hijo», para la inclusión familiar de manera genuina. De este modo, es posible que tengamos menos NNA sufriendo y aun muriendo por la inacción del Estado y por no tener una familia que los proteja. Debemos lograr que estas realidades cambien y que el Estado cumpla la normativa, respetando su dignidad, brindando protección y respeto, defendiendo sus derechos con acciones más que con palabras, dándoles la oportunidad de «ser hijas e hijos».

Crisis conyugal y divorcio parental • Salierno, Karina V. • El Derecho – Cuadernos Jurídicos de Derecho de Familia, Número 104 • 29/12/2022 • ED-MMMDCCCLXXIV-653

La violencia y manipulación parental en las crisis conyugales afectan el derecho de todo NNA a desarrollar una personalidad sana y equilibrada. Muchas veces la conflictividad de este escenario puede derivar en un divorcio parental que representa una terrible amenaza para el desarrollo de la personalidad del NNA, en la que se puede presentar violencia, maltrato y la manipulación parental. Estas situaciones deben ser atendidas por el derecho de forma interdisciplinaria, preventiva y adecuada a los parámetros internacionales de protección de derechos de la infancia, en particular el interés superior del niño aplicado al caso particular, y su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente. Para evitar los conflictos ocasionados por el divorcio parental, durante las crisis de pareja de los progenitores se deberá priorizar el régimen fluido de comunicación con todos los sujetos familiarmente relevantes para el niño, excepto en los casos de violencia familiar o de género en donde la suspensión del régimen de comunicación con el progenitor que ejerce la violencia, se impone como medida cautelar para evitar mayores daños en la salud física y emocional del hijo.

Las cosas por su nombre: acoso escolar y ciberacoso escolar • Rogora, Estefanía • El Derecho – Cuadernos Jurídicos de Derecho de Familia, Número 102 • 29/07/2022 • ED-MMMCCCXIV-324

El acoso escolar o bullying es toda intimidación o agresión física, psicológica o sexual contra una persona en edad escolar en forma reiterada, que causa daño, temor o tristeza en la víctima o en un grupo de víctimas. El acoso escolar u hostigamiento es de tipo sistemático y sostenido en el tiempo, se da entre pares con una relación asimétrica de fuerzas. Es un fenómeno que dentro de la comunidad escolar requiere no solo de víctima y victimario, sino también de los terceros testigos o espectadores del maltrato. Sobre esto, la autora explora la cuestión del ciberacoso escolar, la situación del problema en el país y su recepción por la normativa provincial y nacional.

Así, manifiesta que resulta primordial el papel subsidiario del Estado en la educación de los hijos y que las familias no pueden ser ajenas a lo que es el acoso escolar en sus diversas formas ni considerar al ámbito cibernético como un espacio desconocido por los padres y donde los niños se mueven sin guías. En la misma línea, resulta valioso y necesario que las propias instituciones educativas tengan iniciativa y cuenten con margen de actuación para hacer frente a las situaciones que allí se detectan, ya que son ellas quienes mejor conocen las particularidades de su alumnado.

Debe existir acuerdo, cuando menos, a nivel nacional, sobre los significados de las palabras utilizadas para definir las conductas referidas a las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC). La redacción de las legislaciones que tratan el tema, seguramente con la intención de poder abarcar las problemáticas en el ciberespacio, se tornan difusas por su imprecisión y terminan dificultando su implementación.

Niños y tecnología: violencia por TICs • Solá Hessling, Guadalupe • El Derecho – Cuadernos Jurídicos de Derecho de Familia, Número 102 • 29/07/2022 • ED-MMMCCCXIV-325

La incontrolable digitalización infantil y adolescente, producida por la pandemia, acrecentó la exposición de los NNA a los más diversos tipos de violencia on-line (psicológica y sexual, principalmente); situación que pone en jaque la satisfacción de múltiples derechos fundamentales de los que son titulares, y que nos sitúa en la difícil tarea de reinventarnos para reeducar, concientizar y sancionar todo acto lesivo de derechos de los más vulnerables.

El acceso sin protección de la niñez y la adolescencia a las redes sociales y al mundo digital transformará sus vidas de tan diversas formas que la mente humana aún no alcanza a elaborar, por lo cual está en los padres y madres (en tanto responsables primordiales de la crianza de los niños y niñas, conf. art. 18 CDN) informarse acerca de los alcances y peligros de la exposición digital, para concientizar y limitar su acceso y la facilitación de información personal; así como la educación en pos de la buena y empática utilización de las redes sociales por parte de los menores para evitar que caigan en el papel de víctimas o de victimarios de estos actos absolutamente lesivos y de magnitudes inconmensurables. Por su parte, el Estado debe cubrir vacíos legislativos, capacitar en todos los ámbitos acerca del manejo adecuado y respetuoso de las herramientas digitales (y las consecuencias peligrosas que tiene aquel que no cumple con esas características) y perseguir, investigar y sancionar todo acto lesivo de derechos de la infancia.

La implementación del derecho de acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes en Argentina. Consideraciones sobre la carta del juez formoseño desde el punto de vista del derecho internacional • Parra Senfet, Sofía María • El Derecho – Diario, Tomo 296 • 12/05/2022 • ED-MMLMII-288

El juez titular del Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 6 de Formosa dictó el procesamiento con prisión preventiva a un hombre de 23 años, acusado de haber abusado sexualmente a los hijos de su pareja, un niño de 9 años y una niña de 8. Para así resolver, tomó en cuenta, entre otras pruebas, la declaración de los niños víctimas en la cámara Gesell. Luego de dictar sentencia, el magistrado les envió una carta a los hermanos para explicarles la resolución, para agradecerles por haber confiado en él y para contarles lo ocurrido.

La autora analiza esa misiva a la luz de los estándares internacionales de Derechos Humanos, a fin de que sirva como ejemplo en la praxis judicial y concluye que “hacer justicia” requiere la defensa efectiva de los derechos de las personas e impone que el Estado asegure el acceso a la justicia a la persona titular de tales derechos en forma efectiva para obtener la correspondiente tutela.

Las personas en situaciones de vulnerabilidad encuentran obstáculos mayores para el ejercicio de sus derechos. Por ello, son necesarias políticas públicas con el objeto de vencer, eliminar o mitigar tales limitaciones. El propio sistema de justicia puede contribuir de forma preponderante a la reducción de las desigualdades de las personas en condiciones de vulnerabilidad, en particular los NNA. Así, la misiva del juez formoseño demuestra la existencia, en nuestro país, de un avance en el reconocimiento del acceso a la justicia de NNA. Resulta necesario que otros operadores judiciales “repliquen” estos actos y que los mismos sean receptados en los códigos de forma aplicando los estándares internacionales en la materia.

Sobre algunos partícipes en la violencia familiar y la incidencia en las víctimas • Sirkin, Eduardo • 05/05/2022 • elDial.com – DC2FD2

Con la sanción de la primera ley de protección contra la violencia familiar (Ley N° 24.417), y las sucesivas en las distintas provincias de Argentina, se receptó la posibilidad como “facultad” judicial en la Capital Federal y como “deber” judicial en la Provincia de Buenos Aires de decretar la exclusión del autor de la violencia de la vivienda habitación o grupo familiar. Además, esta fue la primera ley que receptara la violencia psíquica.

Las Leyes 24.417 y 12.569 de violencia familiar imponen la provisionalidad de las medidas y su duración, y tienen como objeto hacer cesar la situación de violencia, razón por la cual es un trámite cautelar, con medidas urgentes a tomar. En este sentido, la autora considera que se deja de lado la exigencia al violento de concurrir a realizar terapia individual, erigiéndose además información periódica del terapeuta en cuanto asistencia, actitud participativa, evolución y la relación de estos factores con el tratamiento de los afectados, y que ante la falta de respeto por el violento a las dis- posiciones, se condicione el levantamiento de las medidas a su cumplimiento y resultado, ya que de otra forma quien se erige en perseguido (por la Justicia) y perseguidor a la víctima podría mantener en vilo a todos sin límites. Así, la autora concluye que será de beneficio para la sociedad la actualización y adecuación de la mentalidad, con nuevas normas para el enfoque de la violencia, aislándola, en lo posible impidiéndole y para beneficio de todos, erradicando.

Un final evitable. Sobre cómo la Justicia de Córdoba omitió salvar la vida de un menor • Fernández, Maria- na Inés • 08/04/2022 • elDial.com – DC2FAA

Comentario del fallo “C., D. S. c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Ordinario – Daños y Perj. – Otras Formas de Respons. Extracontractual (6731668)”, Sentencia Número: 69 de Córdoba, de fecha 16/06/2021. La autora plantea que en el caso quedó demostrado que la madre no se encontraba en condiciones de tener a su cargo al menor, que padecía graves trastornos mentales y de adicciones, que su accionar había afecto concretamente el bienestar del niño y que esta situación constaba en las diferentes causas que se tramitaron, especialmente en el Juzgado de Familia. Se perdió de vista que el menor era quien debía ser protegido en primer lugar y que los problemas de pareja (denuncias cruzadas de violencia familiar) debían pasar a un segundo plano. El fallo analiza la actuación del Juzgado de Familia, que era el órgano ante el cual se ventiló la lucha por la tenencia del niño y donde se había planteado un pedido de guarda por parte de los abuelos paternos los días previos a que la madre matara a su hijo y luego se suicidara.

La autora concluye que la muerte de un niño de tres años en manos de su madre resulta un trago amargo de digerir y representa una fotografía del mal funcionamiento del Estado, que se encuentra constantemente interpelado por la sociedad para que cumpla con su deber de brindar un mejor servicio.

El derecho de comunicación cuando media violencia, maltrato o abuso. ¿Procede la suspensión? • Girardi, Natalia S. • 26/02/2022 • MJ-DOC-16443-AR | MJD16443

Cuando se produce una crisis familiar que deriva en la separación se suele generar como consecuencia una modificación en la dinámica familiar. Allí surge el derecho-deber de adecuada comunicación como una forma de asegurar el mantenimiento de los vínculos del niño con las personas que han formado parte de su vida y su desarrollo. En ese sentido, la CDN consagra expresamente el derecho del niño a no ser separado de sus padres y a que se respete la fluida comunicación, salvo causas justificadas y excepcionales. Precisamente, los malos tratos, la violencia familiar y los abusos constituyen una excepción para justificar la separación y la interrupción de la comunicación con el vínculo filial. En ese caso, el contacto con el progenitor puede vulnerar o poner en riesgo otros derechos fundamentales de los niños: el derecho a la salud física y psíquica, su integridad y bienestar en su desarrollo. La respuesta inmediata al interrogante es la suspensión del régimen de comunicación, una medida sancionatoria que solo debe proceder por causas graves y con el objeto de salvaguardar la seguridad del niño, o su salud física o psíquica. En ese sentido será fundamental el análisis de los hechos concretos y la prueba a la hora de tomar una decisión.

El problema se plantea ante la inexistencia o falta de prueba suficiente del abuso o maltrato. Tal vez, el desafío de cada operador jurídico sea adaptar los estándares de las leyes y tratados internacionales a la situación cotidiana y brindar flexibilidad ante los casos que se presenten.

La alienación parental como grave disfunción familiar • Mizrahi, Mauricio Luis • 07/02/2022 • elDial.com – DC2F6C

Los requisitos para la alienación parental son tres: el cambio significativo en la conducta del hijo, la falta de comisión por el progenitor excluido de actos u omisiones severas que resulten reprochables y la influencia negativa determinante del otro progenitor.

Entre las voces críticas contra esta figura, hay quienes sostienen que se la utiliza para neutralizar y tapar los actos de violencia y abuso contra los niños. En consecuencia, manifiestan que su objetivo es invalidar las denuncias de pedofilia, lograr la impunidad de los victimarios y eludir su responsabilidad criminal; y por tales razones constituye un instrumento para encubrir el maltrato infantil. Se articula también que el fin buscado es desmantelar los relatos de niños abusados sexualmente; colocándolos así en un estado de indefensión. Se agrega que esa elaboración persigue convertir en sospechoso a todo denunciante de maltrato o abuso; de modo que el niño es condenado a ser víctima de la perpetuación de esos hechos aberrantes.

Sobre esto, el autor replica que, si mediaron actos de agresión severos, maltrato o abuso de un progenitor queda automáticamente excluida la posibilidad de que en la familia en cuestión se haya verificado un supuesto de alienación parental. Es decir, para que esta pueda ser planteada, primero hay que descartar que no han acontecido en las relaciones materno o paterno-filiales actos aberrantes que justifiquen plenamente la conducta de rechazo del hijo. Solo cuando hay indicios claros de que esos hechos no se produjeron, recién se verá si están presentes o no las notas típicas que configuran la alienación parental.

La Ley Brisa. Garantizando derechos a personas víctimas de violencia de género • Palacio, Yanina Estefanía y Cerminaro, Alicia Aida • 07/12/2021 • elDial.com – DC2F54

La Ley 27.452 de Régimen de Reparación Económica (llamada “Ley Brisa”) otorga amparo económico a personas menores de edad, mayores de 18 y hasta 21 años o mayores con discapacidad, cuya progenitora o progenitora afín haya fallecido como consecuencia de violencia intrafamiliar o de género.

La promulgación de esta ley ha sido un gran avance legislativo, en relación al cuidado de los derechos de los NNA, garantizando sus derechos a ser protegidos para crecer en un ambiente sano y libre de violencias. La Ley Brisa visibiliza y protege la situación de NNA que han sufrido la pérdida de su progenitora o progenitora a fin como consecuencia de un femicidio, como así también, cuando cualquiera de sus progenitores o progenitores afines haya fallecido a causa de violencia intrafamiliar y/o de Género.

Las autoras consideran que existen se debe mejorar la agilidad del trámite, con el objetivo de que puedan acceder todos los potenciales destinatarios y dar mayor difusión para que las personas tomen conocimiento de la existencia de esta reparación, siempre a través de un “lenguaje claro” a fin de facilitar la comprensión. Al mismo tiempo, estiman sumamente positiva la implementación de esta reparación económica, a fin de garantizar que los hijos de las víctimas puedan tener una vida mejor, siempre teniendo en cuenta que los NNA y personas con discapacidad son prioridad.

 

NOTAS DE REFERENCIAS:

1. Pignata Doris. “Derecho a ser escuchado” CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO COMENTADA. cita nota 3 pp242
2. CSJN. GHJ y D de GME s/ Guarda preadoptiva. 19/2/2008 SAIJ: FA08000029
3. Simon Farith “Interés superior del niño: Derecho, principio y garantía” cita 8 CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO CO-
MENTADA. cita nota 3 pp 44
4. CSJN Fallos: 328:2870 y 331:2047; “Interés Superior del Niño” Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- 1a ed. – Buenos Aires CSJN 2013 pp 155
5.CSJN MM s/ Guarda. 27/5/2015 SAIJ: FA15000071
6. CSJN fallo 343:848 “Derecho a la salud” Secretaría de Jurisprudencia Ed. 2021. CABA pp5
7. Matera María del Rosario “Igualdad y no discriminación” CON- VENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO COMENTADA cita nota 3 pp 23
8.CSJN: MMS s/ guarda, del 27/5/2015 en causa CIV 090032/2013/CS001
9. CAPCyF, Sala I, BAEZ, Rogelio Sebastián s/ art. 52 CC”, CN 33856/2022-1, rta. 19/05/2022.
10. CIDH, “Gelman Vs. Uruguay”, 24/02/2011, párr. 121.
11. CIDH, Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/08/02, p. 60.
11. Receptado tanto nacional como internacionalmente, en arts. 3 CDN y 3 ley 26061, entre otros.
12. Comité de los Derechos del Niño, Obs. Gral. Nº 13, Derecho del Niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 2011, p.17.
13.CSJN, Fallos: 327:5210.
14. Juzgado Civil y Comercial Nº 10 de La Plata “X. vs. Colegio X”, fallo de fecha 27/02/2023, publicado en Rubinzal Online; RC J 618/23.
15. CSJN, “P.G.M y P.C.L s/protección de persona”, fallo de fecha 27/11/2012; y CSJN, “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M.S.M en la causa M. G. c P. C.A”, fallo de fecha 26/6/2012; CSJN, “G.M.S c.J.V.L s/divorcio vincular”, fallo de fecha 26/10/2010.
16. La Observación General 12 Párrafo 32, especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escuchado, «en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño». El Comité remarca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones.
17.Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General Número 12, 2009, párrafos 20 y 21.
18. FORTUNA, SEBASTIÁN IGNACIO, “La participación del niño, niña y adolescente en los procesos de familia”, en Grosman, Cecilia (dir.) y Videtta Carolina (Coord.), Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes, en especial sus derechos a la salud y cuidado del propio cuerpo, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 239.
19. Comité de los Derechos del Niño, ONI, Observación General Número 12, 2009, párrafo 30.