EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y SU PROYECCIÓN EN EL ECOSISTEMA DIGITAL

 

AUTORA : Karina Vanesa Salierno

 

Principios generales del derecho

“El aspecto más maravilloso de la vida sigue siendo, para mí, que una intervención cruda y tosca o incluso una violación flagrante se puede transformar en una oportunidad para establecer un nuevo orden en nuestro interior 1”

En esta breve monografía desarrollaremos el principio del interés superior del niño y su interrelación con el desarrollo tecnológico en el ecosistema digital conformado por las redes sociales, los contenidos y servicios, las aplicaciones digitales, los dispositivos y entornos conectados, la realidad virtual y aumentada, la inteligencia artificial, la robótica, los sistemas automatizados, los algoritmos y el análisis de datos, la biometría y la tecnología de implantes.

En primer lugar, cabe aclarar que utilizaremos la palabra principio desde la posición realista y iusnaturalista, como punto de partida en el orden práctico, o causa operativa noética del saber jurídico. “Los principios jurídicos son fundamento de las normas, permiten interpretarlas, posibilitan un juicio de veracidad de las normas de acuerdo con el bien al que están orientadas, son correctores de aplicaciones injustas, permiten suplir la ausencia de un texto legal específico y son lugares desde donde parte la reflexión jurídica”. 2

Asimismo, utilizaremos la noción de principios como guía en la incertidumbre de la concreción del derecho, que en el último siglo han renacido en virtud de la insuficiencia de los instrumentos jurídicos disponibles para acompañar el desarrollo de la sociedad moderna que vio multiplicada la complejidad de las relaciones sociales y jurídicas de forma exponencial frente al desarrollo de la tecnología. El extraordinario impulso de la revolución digital ha tenido como consecuencia que esta haya quedado incrustada en cada esquina del funcionamiento cotidiano de la sociedad contemporánea. ¿Cómo podemos convivir con la tecnología y usarla de manera que no socave, sino que nos ayude a desplegar la que es esencial para nuestra humanidad? Los principios viven en el derecho positivo y por supuesto lo trascienden3, marcan el horizonte de la política legislativa y perduran más allá de las normas. Los principios nos ayudan a volver hacia el núcleo espiritual de lo que somos.

El derecho de familia y en especial el de la infancia y adolescencia se vio fuertemente impactado y atravesado por los tratados internacionales de derechos humanos. A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, los estados se reunieron para unificar ideas y criterios en defensa de la humanidad luego de la sensación de angustia, vacío e incertidumbre que impregnaron los crímenes de guerra. A partir de allí, los derechos humanos comenzaron a desarrollar un rol fundamental en los sistemas democráticos.4

CARLOS NINO5 enseña que “los derechos humanos son el mejor invento de nuestra civilización”, a tal punto que los compara con el avance de la tecnología y argumenta que hasta constituyen una herramienta fundamental para contrarrestar y evitar en definitiva la extinción de la humanidad. Asimismo, NIKKEN expresa que “los derechos humanos, no resultan de una adjudicación o cesión del Estado, cuya función con respecto a ellos es de reconocimiento, respeto y protección, sino de principios morales universales donde basta con ser persona humana para ser titular de los derechos fundamentales. Por ello, su exigibilidad no depende de la consagración legislativa expresa; al contrario, históricamente aparecen como atributos subjetivos que nacen con el hombre porque derivan de su naturaleza y que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconocían o menoscababan”.6

VILLEY en ocasión de una conferencia en la Universidad de Madrid, en abril de 19727, señaló lo que consideraba el activo y el pasivo de los derechos humanos. En su pasivo apuntó: su idealismo metafísico, inadaptable a la realidad, lleno de espejismos, a veces utópicos, cuando no son una impostura, puesto que, pretendiendo ser universales, se invocan en provecho de unos y en contra de otros (burgueses contra aristócratas, palestinos contra judíos, etc.). Incongruencia que depende, de ese mal empleo de la palabra “derecho”, que se produce en cuanto se separa de lo justo en concreto, es decir de la determinación precisa de lo que corresponde a cada uno, del ius suum quique tribuendi.

El documento “En busca de una ética universal: una nueva mirada sobre la Ley Natural”, de la Comisión Teológica Internacional del Vaticano del año 2009, expresó que si bien la Declaración Universal de Derechos humanos sigue “siendo una de las expresiones más elevadas de la conciencia de nuestro tiempo … los resultados no han estado siempre a la altura de las esperanzas (…) pues una cierta propensión a multiplicar los derechos del hombre, más en función de los deseos desordenados del individuo consumista o de reivindicaciones sectoriales, que de las exigencias objetivas del bien común de la humanidad, han contribuido en gran medida a devaluarlos”8. HABERMAS recalca que la subjetividad moderna no tiene parámetros objetivos que la justifiquen, más que la libertad individual, contraponiéndola con la que Aristóteles llamaba “ética” que quedó diluida en deseos personales. El problema de la sociedad moderna es encontrar donde se halla el derecho, ya sea en concreto, aunque con una perspectiva universal dentro del orden natural, o bien ideológicamente partiendo de axiomas ideales no contrastados y aplicados deductivamente, con utilización del lenguaje de consensos9, sin contraste a lo debido a los demás, a la consideración del hombre en su dimensión plena, creado por Dios y destinado a Él, a la prelación de los deberes para con Dios, impuestos a toda persona, la objetividad determinada por el bien común, la correlatividad de derechos y deberes y la referencia no solo a valores materiales sino y principalmente a los espirituales. “El punto de partida en este camino consiste en reconocer nuestra condición de criaturas racionales y libres. En cuanto criaturas somos parte de un universo compuesto por una multiplicidad y variedad inmensa de seres, ordenados entre sí de acuerdo al plan de Dios. Este plan se expresa en la distinta naturaleza de cada ser y de cada especie de seres y en la capacidad, pero cada uno, obrando conforme a las posibilidades de su propia naturaleza, individual y específica, engarce su operación con las de los otros seres y así́ produzca tanto el engrandecimiento de su propio ser como el del todo universal”10.

Conforme PÉREZ LUÑO “los magni hispani supieron aplicar los principios generales del Derecho natural aristotélico-tomista a las exigencias concretas de su tiempo, ofreciendo soluciones a numerosos conflictos éticos, jurídicos y políticos. Su método constituye, por eso, un valioso ejercicio de racionalidad práctica que puede ser útil a los juristas, en cuanto que su labor suele tener por objeto la aplicación de normas generales a la peculiaridad de los casos planteados… No se trata, por tanto, de fundar el criterio de legitimidad en valores absolutos e intemporales captados por la lógica demostrativa, sino de indagar las premisas axiológicas de los derechos humanos a partir del examen de la realidad social, es decir, a través de una lógica argumentativa, del sentido común y de la experiencia histórica”11.

Uno de los desafíos de la sociedad actual radica en la interrelación simultánea de los derechos fundamentales con el impacto que provoca el desarrollo exponencial de la tecnología, partiendo de la base de que todos estos derechos son manifestaciones directas de la dignidad humana, el desafío del intérprete del derecho es ponderarlos, compatibilizarlos y armonizarlos con el avance de las tecnologías de la información y comunicación12 que impacta directamente en el comportamiento humano, en la libertad y en la capacidad de elección. Aristóteles sostenía que un acto solo es completamente nuestro cuando hemos llevado el origen del acto a esta parte contemplativa de nosotros, conocida como el nous, o centro de la inteligencia espiritual, dentro de una persona13. Una vez que se ha llevado hasta esta fuente, el acto es entonces enteramente libre porque se ha elegido desde nuestro centro y no desde nuestra periferia. No podemos concebir de manera adecuada lo que significa vivir humanamente si excluimos la libertad, si elegimos que otros elijan por nosotros. La libertad pertenece a lo esencial de la naturaleza humana. De hecho, somos humanos en sentido auténtico sólo en la medida en que somos libres14.

 

La convención sobre los derechos del niño

En este proceso de reconocimiento de derechos, la Declaración de Ginebra de 1924, precursora de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y antecedente inmediato de la Convención sobre los Derechos del Niño, plasma en un texto de validez universal el pensamiento de EGLANTYNE JEBB, pionera en los estudios e investigaciones sobre los derechos de la niñez, fundadora de “Save de Children”, y defensora de la infancia como colectivo vulnerable de la humanidad. En la Declaración de Ginebra se estableció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. Este instrumento internacional es el primer antecedente que reconoce los derechos de la infancia, aunque únicamente como una “obligación moral”, y constituye la base fundamental de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. En la primera mitad del siglo XXI la niñez comenzó a vislumbrarse como una preocupación en algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la creación del Instituto Americano del Niño (1927) durante el transcurso de la Segunda Conferencia Panamericana del Niño, en el surgimiento a partir de 1946 de “United Nations International Children’s Emergency Fund” (UNICEF) en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y en redacción de diversos instrumentos internacionales específicamente dedicados a la niñez (la Carta de la Casa Blanca de 1930, la Carta de la infancia en tiempos de guerra de 1942, la Carta de la infancia para el mundo de posguerra de 1942, la declaración de oportunidades reconocidas al niño por el Congreso Panamericano de la Infancia de 1942, la Declaración de Caracas sobre la Salud del Niño).

En este camino, la Convención sobre los derechos del Niño (en adelante CDN) significó un hito histórico para el tratamiento jurídico de la infancia y la adolescencia, que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, denominada por la doctrina como el modelo o paradigma de la “protección integral de derechos”.15 La CDN es sin dudas el instrumento jurídico más importante para la protección de los derechos de la infancia, representa un cambio de paradigma sobre la consideración del niño por parte del derecho y sistematiza un catálogo de principios y derechos que articulan a favor de la infancia de forma vinculante.

La “doctrina de la protección integral de derechos”16 de modo abstracto y genérico abarca todas las dimensiones de la vida y del desarrollo de los niños, promoviendo la unificación de propósitos y acciones entre desarrollo socioeconómico y protección jurídica de la infancia. Conforme lo afirma CARDONA LLORENS:17 “La Convención representa la consagración del cambio de paradigma que se produce a fines del siglo XX sobre la consideración del niño por el derecho: el niño dejar de ser considerado como un objeto de protección, para convertirse en un sujeto titular de derechos que debe ser empoderado en los mismos”. De este modo, se produce la sustitución de la doctrina de la situación irregular que implica una mirada de intervencionismo o paternalismo estatal, por la de la protección integral o paternalismo justificado. El niño tiene derecho, como todo ser humano, a escoger libremente dentro del concepto de autodeterminación, pero de manera progresiva en la medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”18.

A mayor autonomía, menor intervención de los representantes legales. En esta adquisición progresiva de aptitudes que llegará al ejercicio pleno de su libertad, la contención familiar representa un papel fundamental en el desarrollo de la personalidad del niño de acuerdo al art. 5 y 18 de la CDN, siempre bajo el paraguas de la protección especial de la infancia conforme el art. 19 de la convención. La CDN está conformada por un preámbulo y una parte dispositiva que contiene, derechos y obligaciones, medidas relativas a la aplicación y control de la convención y normas que definen su entrada en vigencia. Asimismo, complementan el instrumento internacional tres protocolos facultativos vinculantes a la convención que son, el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, aprobado por la Asamblea General mediante resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; el protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, aprobado por la Asamblea General mediante resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000 y finalmente, el protocolo facultativo sobre el procedimiento de comunicación aprobado por la Asamblea General mediante resolución 66/138 del 19 de diciembre de 2011. Por último, a la fecha el Comité de los Derechos del Niño de la ONU ha emitido 25 Observaciones Generales, la última relativa a los derechos del niño en relación al ecosistema digital que analizaremos más adelante.

El párrafo 9 del Preámbulo de la CDN indica que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La necesidad de protección especial de la niñez, se justifica en la fragilidad de la infancia y la vulnerabilidad en razón de su edad. Esta situación puede ser originaria y natural de la condición de la infancia o puede ser adicional a otras capas de vulnerabilidad19 como puede ser el caso de discriminación por motivos de género, discapacidad, situaciones socioeconómicas, origen étnico o nacional, idioma, niños indígenas, solicitantes de asilo, refugiados, migrantes, aquellos con orientación sexual lesbiana, gay, transexual, intersexual, los que son víctimas y supervivientes de la trata o la explotación sexual, los que están acogidos a modalidades alternativas de cuidado, los privados de la libertad, los que no tienen cuidados parentales, los que se encuentra bajo institucionalización, y también la tecnología que genera otra capa de discriminación cuando son excluidos del uso de las tecnologías de la información y comunicación, y los servicios digitales o si son sometidos a contenido de odio o a procesos automatizados que filtran la información o algoritmos que adoptan decisiones sesgadas, parciales o injustas en virtud de la utilización de datos de los niños. Todo ello, los hace objeto de discriminación bajo el criterio de interseccionalidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 2015.20

La vulnerabilidad adquiere un matiz de suma relevancia, ya que constituye un factor que multiplica el riesgo, o sea la probabilidad de sufrir un daño. La vulnerabilidad latente no tiene valor en sí misma, sino como potencial menoscabo, hasta que produce sus consecuencias. En consecuencia, el análisis jurídico deberá ponderar la capacidad de dar respuesta ante la causa generadora de esa desigualdad. Sin duda algunos se encuentran expuestos aún a un mayor riesgo por circunstancias de vida que tienen cierta perdurabilidad (niños, adultos mayores, personas con discapacidad) y otros por cuestiones esencialmente temporales o circunstanciales (enfermedad, pobreza) incluso las desventajas pueden resultar ministerio legis, por ser parte de una situación jurídica determinada por ejemplo el consumidor.

Los niños son vulnerables por su fragilidad física y su inmadurez física y jurídica a la que se puede sumar su fragilidad social si pertenecen a un grupo minoritario, detenido, migrante o en un conflicto armado. A la vulnerabilidad subjetiva de los niños se le adiciona una capa más de vulnerabilidad que se desarrolla cuando el niño genera relaciones intersubjetivas en el ecosistema digital. Así, la percepción sensorial del mundo se tamiza por una determinada realidad digital, cuya característica principal es la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada. El perfilamiento, la personalización de los servicios en línea, la manipulación, la inducción al consumo y el sesgo tecnológico en la elección de los servicios disponibles, son formas de coartar la libertad de elección. De esta forma se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder, de exclusión, de marginación y de vigilancia21. La igualdad real constituye la directriz, el objetivo que se aspira alcanzar, entonces la protección del vulnerable se presenta como un principio ordenador que aspira a lo óptimo y de la mejor manera posible.

Como lo expresa CILLERO BRUÑOL, “La CDN es el instrumento internacional que permitió la ciudadanía a la infancia, ya que reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derechos ante el estado y la comunidad, y que los Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4)”.22

 

El bloque constitucional

Es en este marco, signado por la internacionalización de los derechos humanos y la consecuente complejización del derecho constitucional, la reforma argentina del año 1994 introdujo en la carta magna en el artículo 75 inciso 22 la legalidad constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, los que en conjunto con la Constitución Nacional, conforman un bloque de constitucionalidad federal que ha jerarquizado los tratados internacionales frente a las leyes internas e instaurado una doble fuente normativa, interna e internacional, mediante el procedimiento establecido en dicha norma. Conforme lo afirma ROSATTI,23 “La apertura del orden jurídico nacional al orden jurídico internacional en materia de derechos humanos fue sin dudas uno de los aspectos más relevantes de la reforma constitucional argentina de 1994”. El bloque de constitucionalidad constituye una unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a las constituciones, por mandato constitucional. El principio del interés superior del niño (en adelante también ISN) no se incorpora al texto constitucional, pero entre los tratados internacionales del art. 75 inc. 22, encontramos la Convención de los Derechos del Niño, la que por Ley 26.061 (28 de septiembre de 2005), se hace operativa y reconoce tanto el interés superior del niño como principio orientador de las políticas públicas y privadas, como la responsabilidad gubernamental en el control del cumplimiento de los principios de la CDN en las políticas públicas y privadas, principios, derechos y garantías, dentro de los cuales está el derecho a la vida privada, e intimidad familiar, el derecho a la identidad y a la dignidad e integridad personal, y declara la conformación del Sistema de Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de una red de contención constituida por acciones articuladas entre el gobierno nacional, provincial y municipal y crea el organismo especializado en la temática que se denomina Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Asimismo, y con motivo de la forma republicana federal de la República Argentina, regula un organismo federal que denomina Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia para articular acciones nacionales e interprovinciales, e instituye la figura del defensor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (en adelante también NNA) que tiene a su cargo el control y la defensa de los NNA ante las instituciones públicas y privadas, y la supervisión del cumplimiento del sistema de protección integral a nivel nacional y provincial. El artículo 1 de la citada ley, establece como finalidad específica de la normativa especial: “la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judicial a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos a través de medidas expeditas y eficaces”.

La reforma del año 2015 trajo la unificación de la legislación civil y comercial e introdujo en su título preliminar una dimensión constitucional y expansiva porque establece pautas de interpretación para todos los operadores jurídicos. Asimismo, establece cláusulas generales, define las fuentes del derecho, incorpora los principios generales del derecho (buena fe, abuso, fraude, etc.), ofrece reglas de interpretación y marca los límites de la tarea interpretativa de todo operador del derecho. El art. 1 que se refiere a fuentes y aplicación, introduce los tratados de derechos humanos como fuente del derecho, y establece una referencia a los usos, prácticas y costumbres en situaciones no regladas legalmente, luego el art 2 complementa la interpretación hermenéutica de la ley con sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos. Finalmente, el art. 3 enmarca el deber de resolver que tienen los jueces en el criterio de la razonabilidad y proporcionalidad.

Con este marco normativo vemos como el principio del interés superior del niño se introduce desde la CDN en nuestro derecho positivo, tanto desde la norma como en doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, resulta necesario advertir las dificultades que plantea la aplicación de este principio en el ecosistema digital, donde la mayoría de los derechos de los niños se ven amenazados por el impacto tecnológico y enfrentando dificultades especiales por la falta de legislación que sanciones las violaciones a los derechos de los niños relacionadas con el entorno digital, para la obtención de prueba, o por falta de información y conocimiento sobre los derechos fundamentales digitales tanto por parte de los niños como de los adultos.

 

El interés superior del niño

El interés superior del niño no es un concepto nuevo24, en efecto, es anterior a la CDN, se consagró en la Declaración de los Derechos del Niño o Decálogo de los derechos del niño de 1959 (párr. 2), proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 1386 de fecha 20 de noviembre de 1959 y en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5º b25. y 16, párr. 1d.), así ́ como en instrumentos regionales26 y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales. A lo largo de los años, se ha proclamado su doble naturaleza como derecho subjetivo y como principio, y se ha generalizado su aplicación a ámbitos materiales distintos de aquellos que le vieron nacer y en cuyo seno se ha desarrollado. El objetivo de consagrar el principio del interés superior del niño, tal como lo explica el Comité de los Derechos del Niño en su Observación número 13 del año 2013, es velar para que el principio se observe en todas las decisiones y medidas, incluyendo todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas.

El artículo 3º de la CDN dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. El artículo 9 de la CDN establece: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño…”. Asimismo, el artículo 21 prescribe que los Estados garantizarán, entre otros, el instituto de la adopción, cuidando que el interés superior del niño sea lo primordial, que esta situación esté determinada por las autoridades competentes y que sea admisible previendo la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales.

La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del niño numerosas disposiciones y en el protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y art. 8º) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y arts. 2º y 3º).

El preámbulo del Convenio de la Haya sobre restitución internacional de menores enuncia como fin primordial el interés superior del niño en todas las cuestiones atinentes a su custodia. Estas referencias denotan el carácter de multifuncionalidad de este principio. El interés superior del niño representa el reconocimiento del niño como persona, como sujeto de derechos, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyendo una pauta de interpretación y decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Como pauta orientadora objetiva, busca el mayor beneficio para el niño, frente a un presunto interés del adulto, en caso de ponderación, se prioriza el del niño. Si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se deberá estar por la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Ante un conflicto de derechos de igual rango, los jueces deben dar prioridad al interés superior del niño teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Es un principio jurídico garantista, entendiéndolo como una obligación del Estado destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos. Asimismo, es un concepto flexible que permite y exige calificarlo y redefinirlo en cada caso específico, entendiendo a las particularidades de la situación. Sin embargo, la expresión aislada otorga un grado de libertad desmesurada para quienes tienen que analizar cada caso en concreto, ya que su determinación estará tamizada por las experiencias, vivencias, argumentaciones y justificaciones personales y culturales de cada juzgador. Augusto Diez Ojeda27, analiza la recepción del principio en la legislación argentina y concluye “todos los jueces invocan el interés superior del niño, aunque arriban a tres conclusiones distintas e irreconciliables entre sí … el principio del interés superior del niño ha recibido diferente tratamiento en la doctrina jurídica especializada, dando lugar a posiciones que van desde la denuncia de su indeterminación y consecuente inutilidad práctica; pasando por los que afirman el peligro de su uso abusivo; aquellos que identifican el principio con los derechos reconocidos; y los que resaltamos su utilidad e importancia desde una perspectiva antropológica e interdisciplinaria en la realización efectiva y concreta de los derechos expresa o implícitamente reconocidos a los niños”.

La Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,28 estableció que el interés superior del niño debe ser entendido como un principio base sobre el que se construyen los límites del Estado y de los progenitores; debe respetar la autonomía gradual de la infancia y la adolescencia y debe permitir la intervención del niño o adolescente, porque su reconocimiento como sujeto le permite desarrollar al máximo sus potencialidades en el tránsito hacia la vida adulta.

En este sentido, asimismo, la “Observación General del comité de los derechos del niño” Nº 14,29 aprobada por el Comité en su 62 período de sesiones en el año 2013, subraya que “el interés superior del niño es un concepto triple: “un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento” y que “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. Aunque pueda interpretarse que el principio del interés superior del niño es un concepto abstracto e indeterminado, puede determinarse en cada caso particular, atendiendo a las circunstancias de cada niño. Por ello, en la aplicación e interpretación de este principio fundamental para el análisis de cualquier problemática relacionada con los niños, se deberá tener especial cuidado en las características particulares de cada niño o adolescente, porque más allá de configurar un principio general, el fundamento de toda la normativa internacional de niños, niñas y adolescentes, reconocen la singularidad de cada caso como pilar fundamental para la resolución de los conflictos. Cada niño o adolescente es único, y únicas deberán ser las herramientas para la resolución de los conflictos. Esta singularidad exige pensar el interés superior del niño en el caso concreto, más allá de la abstracción del principio como directriz orientadora del juicio de ponderación. Toda decisión o medida debe estar guiada por este principio, optando siempre por la situación que asegure la máxima vigencia y satisfacción simultánea de todos los derechos del niño.

El interés superior del niño también es una directriz para los responsables de cuidado, progenitores, referentes afectivos, asistentes sociales, Ministerio Fiscal, educadores, y en definitiva para todo aquél que tenga una vinculación directa con el niño. Tal como lo establece el artículo 18 de la CDN «Incumbirá ́ a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será ́ el interés superior del niño». Así cuando los progenitores deban decidir sobre cuestiones relativas al desarrollo físico, psicológico, emocional, educativo o afectivo, deberán hacerlo orientando sus decisiones hacia aquellas que consideren el interés superior de su hijo, por encima de las visiones o ideas adultocéntricas que pueden no responder a las necesidades particulares de sus hijos, adaptándose a las características y necesidades concretas de cada niño o niña. Conforme BIDART CAMPOS “… felizmente, tres magistrados de un tribunal colegiado de familia de instancia única se dieron cuenta de que el interés superior del niño y la protección integral de la familia son principios constitucionales, con fuerte anclaje – además- en el derecho internacional de los derechos humanos, que debe prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirán a una solución “legal” intrínsecamente injusta. Y, por supuesto, a una solución que por su injusticia sería inconstitucional. Nada más y nada menos”.

Para VILLAGRASA ALCAIDE, el interés superior del niño “… no es un concepto pacífico, sino que es objeto de múltiples y muy diversas controversias que tienen influencia en su eficacia práctica, a la hora de determinar que actos puede realizar el niño, niña o adolescente, de conformidad con su capacidad de obrar.”30 “… así cuando tratamos de determinar cómo y quién decide cuál sea ese interés nos enfrentamos a una primera divergencia. Teniendo en cuenta que las personas que abordan y deciden esa cuestión, progenitores, tutores, administración y jueces por regla general, no operan de manera aséptica y neutral, sino que la mayoría de veces, aún actuando con la mejor intención, no logran sustraerse de sus propias convicciones y prejuicios y, consciente o inconscientemente, encaran la cuestión y valoran ese interés desde su propia óptica vital e ideológica, en lugar de hacerlo pensando única y exclusivamente en el niño, sus necesidades, sentimientos y escala de valores distintos de los adultos.”

En este punto, la satisfacción del interés superior del niño, se encuentra íntimamente asociada al derecho del niño a ser oído y que su opinión sea escuchada y tenida en cuenta en cada uno de los asuntos que concierne a sus derechos fundamentales, ya que una visión adulto céntrica puede nublar los objetivos de protección especial que persigue el principio del interés superior del niño. Para ello, el niño debe contar con información completa y veraz que le permita ejercer su derecho de autodeterminación. En el campo de la tecnología, la necesaria alfabetización digital de la infancia se impone como deber para garantizar el derecho a la autodeterminación informativa, a la verdad, la protección de los datos personales, el cuidado de su propio cuerpo y de su imagen, el derecho a la privacidad, a la ciberseguridad, el derecho a elegir y no ser perfilados, y en definitiva el derecho a la identidad. Cuando el niño no esté preparado para afrontar los riesgos y amenazas que representa la sociedad digital, por su fragilidad, vulnerabilidad o su edad, será la familia, la escuela y/o el estado, los actores obligados a ponderar el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales en el ecosistema digital, teniendo como horizonte claro el interés superior del niño.

 

El ecosistema digital y el principio del interés superior del niño

Como vimos, el interés superior del niño es un principio reconocido por la mayoría de las legislaciones del mundo que han ratificado a lo largo de todos estos años la Convención sobre los Derechos del Niño, sin embargo, la amenaza que representa el ecosistema digital para el desarrollo de los derechos en la infancia pone de manifiesto la tensión entre la autonomía del niño y la necesaria intervención familiar y/o estatal para garantizar el acceso equitativo y seguro de los niños al ecosistema digital.

El avance tecnológico puso de manifiesto carencias sociales y jurídicas para afrontar la vinculación de la infancia con el ecosistema digital, que representa un espacio en donde se desarrollan funciones sociales, educativas, los servicios gubernamentales y de comercio. Las relaciones intersubjetivas han mutado de lugar, las plataformas digitales y las redes sociales invaden absolutamente todas las relaciones sociales. En este camino, los nativos digitales no conciben su desarrollo personal fuera de la virtualidad. Este mundo les proporciona una aparente libertad de acceso, de pensamiento, de opinión, de elección y de expresión, pero también les brinda un ámbito de manipulación y perfilamiento, que carece de regulación, que cambia de lugar las relaciones jurídicas, pasando de un espacio determinado a uno indeterminado, que adquiere un carácter universal y potencialmente ilimitado, sin fronteras políticas o geográficas.

La era digital representa una amenaza al desarrollo de la infancia, por ello la adopción de medidas gubernamentales para regular el ecosistema digital deberá tener como horizonte el principio del interés superior del niño por sobre los intereses comerciales y económicos de las empresas monopólicas que lideran la virtualidad. Es necesario prestar atención en la edad de la emancipación digital y a los efectos que produce la tecnología en el desarrollo cognitivo, emocional y psicosocial de los niños, en particular en los primeros años de vida, cuanto la plasticidad del cerebro es máxima y su entorno es fundamental para el desarrollo de su personalidad, así como la sociabilización con sus pares y el intercambio con la naturaleza.

En la República Argentina el 60% de los niños vive hoy bajo el límite de la pobreza y tiene dificultades para acceder a internet y para desarrollar competencias digitales. La pandemia COVID-19 produjo la transición obligada a los ambientes de aprendizaje virtual, transformándose en el único lugar de desarrollo de las aptitudes educativas y psicosociales. Este hecho demostró las dificultades que tuvieron que atravesar estos niños para acceder al derecho básico y fundamental de la educación. Para hablar de sociedad digital, todos debemos tener acceso libre e igualitario a internet, sino la tecnología abre otra brecha de discriminación que se suma a la que transitan actualmente estos niños.

El paso del oráculo al soberano como explica HARARI31 es preocupante en la infancia, ya que las herramientas de reacción y resistencia, recién se están desarrollando en la personalidad del niño, así podrían abandonar sus propios juicios psicológicos o decisiones importantes y confiar en la decisión tomada por los algoritmos, sacrificando su libertad. Los riesgos en línea se multiplican y viralizan tan rápidamente como se siguen desarrollando nuevas tecnologías. Los niños son expuestos a contenido no deseado o inapropiado, que puede incluir imágenes sexuales, pornográficas y violentas o algunas formas de publicidad, material racista, discriminatorio o de odio, y sitios web que defienden conductas poco saludables o peligrosas como autolesiones, suicidio o anorexia. El interés superior del niño como principio protector de los derechos de la infancia deberá marcar los límites de utilización de los servicios digitales para evitar y erradicar todo tipo de violencia en el entorno digital, como resultado del diseño y el funcionamiento de sus servicios digitales.

Asimismo, el niño está expuesto constantemente a la participación en comunicaciones arriesgadas con adultos que buscan contacto inapropiado para fines sexuales. De forma inconsciente y debido a su condición de vulnerabilidad etaria, los niños comienzan a comportarse de una manera que contribuyen a la producción de material riesgoso, odioso, homofóbico, que incita al racismo o que exhibe imágenes sexuales o humillantes. En el entorno digital puede existir información que incite a la violencia, el racismo, la pornografía, así como relatos falsos, desinformación e información que persuada a los niños a participar en actividades ilícitas o perjudiciales. “Los Estados partes deben proteger a los niños contra los contenidos nocivos y poco fiables y garantizar que las empresas pertinentes y otros proveedores de contenidos digitales elaboren y apliquen directrices que permitan a los niños acceder de forma segura a contenidos diversos, reconociendo los derechos de los niños a la información y a la libertad de expresión, y protegiéndolos al mismo tiempo frente a ese material nocivo de conformidad con sus derechos y la evolución de sus facultades”32.

Finalmente, uno de los riesgos o amenazas más preocupantes es la manipulación de la infancia a través de los sesgos algorítmicos y la manipulación de la identidad digital de los niños a través de la inteligencia artificial, no solo en el caso de redes sociales, servicios y aplicaciones digitales, sino y principalmente en caso de realidad virtual y aumentada, inteligencia artificial, robótica, y juguetes digitales, que colocan en riesgo de vulneración, su derecho a la intimidad e identidad digital. “…Muchos de estos procesos entrañan la participación de múltiples socios comerciales, lo que crea una cadena de suministro de actividades comerciales y de procesamiento de datos personales que puede dar lugar a violaciones o vulneraciones de los derechos de los niños, por ejemplo como resultado de características de diseño publicitario que anticipan las acciones del niño y lo guían hacia la búsqueda de contenidos más extremos, de notificaciones automatizadas que pueden interrumpir el sueño o del uso de la información personal o la ubicación de un niño para transmitir contenidos potencialmente nocivos con fines comerciales”33.

“La protección digital de los niños debe ser parte integrante de las políticas nacionales de protección de la infancia. Los Estados partes deben aplicar medidas para proteger a los niños de los riesgos asociados con ese entorno, como la ciberagresión y la explotación y los abusos sexuales de niños en línea facilitados por la tecnología digital, asegurarse de que se investiguen esos delitos y ofrecer reparación y apoyo a los niños que sean víctima de esos actos”34.

Este escenario también plantea riesgos relacionados con la violación o abuso de los derechos de los niños y el crecimiento exponencial de los casos de cyberbullying, ciberacoso, grooming, sexting, sharentig, y otras conductas riesgosas en línea como la utilización y el perfilamiento del niño para definir tipologías de consumidores y usuarios.

El cyberbullying tiene lugar cuando una persona menor sufre violencia digital a través de amenazas, hostigamiento, humillación u otro tipo de molestias de forma reiterada y deliberada por parte de otras personas menores de edad a través de medios electrónicos. Este acoso se puede dar mediante la publicación de textos, imágenes, videos y audios a través de los distintos medios digitales como redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter), mensajería instantánea (WhatsApp), correo electrónico, aplicaciones, videojuegos, etc. Una de las características del ciberbullying, a diferencia del bullying en el “mundo físico”, es la posibilidad de viralización, es decir, que algunos contenidos comiencen a ser compartidos rápidamente por distintos usuarios, llegando a personas que se encuentran fuera del círculo conocido. La viralización puede potenciarse por dos características: por un lado, la falta de empatía que genera el mundo virtual. La empatía es la capacidad que tiene una persona de ponerse en el lugar del otro. Cuando no tenemos a la otra persona frente a frente, es mucho más difícil percibir el efecto que pueden generar nuestros actos sobre ella, y peor todavía, a veces hasta nos olvidamos que hay una persona del otro lado. Por otro lado, la viralización puede potenciarse por la falsa sensación de anonimato que representa la red. Muchas veces pareciera que un “me gusta” es algo insignificante, que se pierde entre muchos otros “me gusta”. Pero detrás de cada click hay una persona que está fomentando la agresión, y otra que la está sufriendo. Entonces, esta falta de empatía y la falsa sensación de anonimato pueden provocar que personas que no acosarían a otras en forma personal, sí lo hagan en el mundo virtual, ya que al estar mediados por una pantalla no pueden registrar el efecto de la violencia, humillación y discriminación en el otro. Asimismo, muchas veces los jóvenes (y también adultos) producen contenidos de índole sexual, como fotos o videos íntimos, que no están destinados a su circulación pública. Sin embargo, diversas circunstancias pueden derivar en su difusión en redes sociales o web. Es una de las prácticas entre los jóvenes con el uso de tecnología es la producción de contenidos de índole sexual, principalmente fotos y/o videos íntimos. La pornovenganza, pornografía vengativa o revenge porn, aparece como una nueva modalidad de extorsión, escrache o venganza multimedial. Por esto entendemos al contenido sexual explícito que se publica en la web o se distribuye por servicios de mensajería instantánea, sin el consentimiento del individuo que aparece en las imágenes. Existe entonces una filmación o un registro fotográfico de un acto sexual entre dos personas adultas, de manera consensuada y voluntaria, y luego una de ellas la publica a través de una página web, o la comparte a través de una app (como Whatsapp), vía mail o red social.

El grooming es el acoso sexual por parte de un adulto a un niño en el ecosistema digital. En Argentina, el grooming es un delito tipificado por la ley 26.904 del año 2013 que incluyó el delito en el Código Penal en cumplimiento de las obligaciones asumidas en la Convención de Budapest sobre ciberdelincuencia del 23 de noviembre de 2001, aprobada por la ley 27.411 del 22 de noviembre de 2017. La penalización incluye prisión de 6 meses a 4 años a quien por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, o cualquier tecnología de transmisión de datos, contacte a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. “Una reparación adecuada incluye la restitución, la compensación y la satisfacción, y puede requerir una disculpa, una corrección, la eliminación de contenidos ilícitos, el acceso a servicios de recuperación psicológica u otras medidas35. En relación con las vulneraciones en el entorno digital, los mecanismos de reparación deben tener en cuenta la vulnerabilidad de los niños y la necesidad de actuar con rapidez a fin de detener los daños actuales y futuros. Los Estados partes deben garantizar la no concurrencia de las vulneraciones mediante, entre otras cosas, la reforma de las leyes y políticas pertinentes y su aplicación efectiva36”.

Finalmente, el sharenting es el acto de compartir imágenes de NNA por parte de sus padres. Esta conducta de los progenitores puede vulnerar el derecho a la intimidad de los niños, creando una huella digital y contenido personalísimo aún antes de haber nacido37, sin derecho a participar en la decisión y sin posibilidad hasta la fecha de ampararse en el derecho al olvido. Por lo cual es importante trabajar el concepto de responsabilidad parental y del interés superior del niño, desde la visión del consentimiento del NNA en relación con su autonomía progresiva y el derecho del niño a ser oído. “La privacidad es vital para la autonomía, la dignidad y la seguridad de los niños y para el ejercicio de sus derechos…Estas amenazas también pueden surgir como resultado de las propias actividades de los niños y de las actividades de los miembros de la familia, sus iguales u otras personas, por ejemplo cuando los padres publican fotografías en línea o una persona desconocida difunde información sobre un niño”38.

Los derechos de los niños deben respetarse, protegerse y hacerse efectivos en el entorno digital. El ecosistema digital no fue pensado originariamente para los niños, sin embargo desempeña un papel importante en su vida. “Los Estado partes deben cerciorarse de que, en todas las actuaciones relativas al suministro, la regulación, el diseño, la gestión y la utilización del entorno digital, el interés superior de los niños sea una consideración primordial. En esas actividades, los Estados deben recabar la participación de los órganos nacionales y locales encargados de vigilar que se hagan efectivos los derechos de los niños. Al considerar el interés superior del niño, deben tener en cuenta todos los derechos de los niños, incluidos sus derechos a buscar, recibir y difundir información, a recibir protección contra todo daño y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, y deben asimismo garantizar la transparencia en lo tocante a la evaluación del interés superior del niño y a los criterios aplicados al respecto”39.

El principio del interés superior del niño debe ser la guía tanto para los Estados como para la familia, la escuela y todos los ámbitos en donde el niño se relacione y en particular para las empresas comerciales que recaban, procesan y utilizan datos personales de niños. Para que los niños, niñas y adolescentes comprendan la relevancia de estar construyendo su identidad en un espacio público –como son los entornos digitales– es importante que los adultos dialoguen con ellos sobre una serie de conceptos clave para promover la concientización y lograr un uso responsable de las tecnologías de la información y comunicación.

Es importante, por eso, generar instancias de diálogo sobre la construcción de la identidad digital como complemento de su identidad biológica, que los acompañará durante toda su vida y que puede tener consecuencias positivas o negativas tanto en el presente como en el futuro. También es necesario hablar sobre el contenido que deben y no deben compartir públicamente y ayudarlos a respetar su privacidad y la de los demás. El uso de los dispositivos digitales no debe ser perjudicial, ni sustituir las interacciones personales entre los niños, o entre éstos y sus padres o cuidadores o entre estos, aquellos y la naturaleza, porque las interacciones humanas y con la naturaleza, también integran el concepto de salud que incluye no solo el bienestar físico sino también el mental, social y espiritual. “Los Estados partes deben garantizar la aplicación de mecanismos eficaces de protección digital de los niños, así como de normativas de salvaguardia, respetando al mismo tiempo los demás derechos de los niños, en todos los ámbitos en que estos acceden al entorno digital y que incluyen el hogar, los entornos educativos, los cibercafés, los centros juveniles, las bibliotecas y los centros de atención sanitaria y modalidades alternativas de cuidado”40. Las posibles consecuencias del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la salud y la felicidad de los niños, es una preocupación pública en ascenso. Los investigadores reconocen que el uso excesivo de la tecnología puede contribuir a la depresión, ansiedad, adicción, fragilidad, aislamiento y violencia, por ello el sector privado y la industria de la tecnología tiene una responsabilidad agravada para medir las consecuencias del uso de la tecnología en la infancia41.

 

A modo de conclusión y desafío: el interés superior del niño y el decálogo de derechos digitales en la infancia

En solo 20 años, Internet dejó de ser un simple espacio de libertad de expresión para transformarse en el vaso conductor tanto de la realización como de la violación de derechos fundamentales. El acceso a las tecnologías de la información y la comunicación tiene la virtualidad de mejorar la calidad de vida humana y también de transformar y trastocar los principios y valores fundamentales de la humanidad. Ética e inteligencia artificial, una tensión que preocupa a toda la comunidad internacional y que es motivo de discusión e investigación en todos los foros tecnológicos. Al incorporar la tecnología en general y la inteligencia artificial en particular a los procesos de las empresas y organizaciones, es importante reparar en los valores y principios con los que se desarrollará esta tecnología. En definitiva son los seres humanos los que deben trabajar siendo conscientes de las implicaciones morales y éticas que conlleva el desarrollo y la aplicación de estas nuevas tecnologías en la sociedad en general y en los niños en particular.

La tecnología se ha vuelto esencial en la vida de las personas, y en particular de los niños quienes se encuentran ávidos de desarrollar nuevas competencias digitales. Los niños pasan más tiempo usando tecnología que en cualquier otra actividad, incluso descansando. Mientras tanto, la tecnología se asocia a un sinnúmero de beneficios y de riesgos, incluyendo éxito académico, desarrollo de la salud, ciberdelitos y violencia digital. En este escenario, todos los actores vinculados con el desarrollo de la infancia deben encontrar un sano equilibrio en el uso de la tecnología, mucho más complejo y justo que el binomio prohibición absoluta o permisión total.

Por ello, entendemos que la regulación de los derechos digitales en la infancia impone el reconocimiento de una nueva generación de derechos fundamentales digitales que tengan como principio orientador el interés superior del niño, lo que significa darles una nueva mirada a estos derechos fundamentales algunos ya reconocidos en los textos constitucionales y otros nuevos derechos que nacen y se desarrollan exclusivamente en el ecosistema digital, en el escenario de la virtualidad y bajo el enfoque de este principio fundamental que debe nutrir toda la legislación sobre la infancia:

1. Derecho al acceso universal a internet
2. Derecho a la intimidad y al no perfilamiento
3. Derecho a la protección de datos personales y a la autodeterminación informativa
4. Derecho a la verdad
5. Derecho a la ciberseguridad
6. Derecho a la desconexión digital
7. Derecho al olvido
8. Derecho a la identidad
9. Derecho a una vida libre de violencia digital
10. Derecho a la salud y bienestar

 

El desarrollo del decálogo exorbita el objetivo de esta monografía, por lo cual será contenido de un próximo trabajo en donde se analizará en forma particular y exhaustiva cada derecho desde la perspectiva del principio del interés superior del niño.

El desafío que nos impone la sociedad digital es lograr el justo equilibrio entre el uso de las herramientas tecnológicas y el respeto de los derechos fundamentales. Este nuevo contrato social exige la formulación de una legislación moderna y dinámica, la observancia de principios éticos sólidos, y la alfabetización digital que permita adquirir nuevas habilidades a los individuos que interactúan con seguridad en el nuevo entorno42. En este camino, el reconocimiento de derechos fundamentales digitales a la luz del principio del interés superior del niño puede ser una puerta que nos introduzca realmente en el camino de la defensa de los derechos de la infancia en el ecosistema digital.

“El último de los valores que el derecho realiza es la justicia en los individuos, la sensación y el convencimiento de que sus derechos han de ser respetados, y de que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones jurídicas, constituyendo así un efecto del orden social y de la paz”43.

 

BIBLIOGRAFÍA

1 RILKE, RAINER MARIA, Letters on Life, pág. 61, carta a Anita Forrer, 14 de febrero de 1920.
2 BASSET, ÚRSULA C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal. Principios, reglas, criterios y supuestos. Editorial Abeledo Perrot, 1ra ed. Buenos Aires, 2010, p. 240.

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Civitas, Madrid, 1984, p.57.

4 El marco democrático como sustento del sistema de protección de derechos humanos se evidencia en los instrumentos internacionales y regionales “… su inclusión en el seno de los convenios específicos de derechos humanos, en este caso, el CEDH y la CADH, homogeniza de forma vertical, desde el vértice de la estructura en lugar de desde su base, la juridización o normativización del principio, llenando una laguna esencial…ambos textos consagran el principio democrático con las dificultades y las ventajas de la inclusión de una fórmula abierta y flexible que va a obligar a un esfuerzo interpretativo notable…”; AMAYA ÚBEDA DE TORRES, Democracia y derechos humanos en Europa y en América. Estudio comparado de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos, Madrid, Reus, 2007, págs. 618-619.
5 Carlos NINO, Ética y derechos humanos, un ensayo de fundamentación, 2ed. ampliada y revisada, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 1.

6 PEDRO NIKKEN, Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos: la perspectiva de acceso a la justicia y la pobreza, en “Ponencia presentada en el XXVI Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos”, San José, Costa Rica, 18 al 29 de agosto de 2008. Puede consultarse en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23706.pdf.

7 Anales de la Cátedra de Francisco Suárez de la Universidad de Granada 12-2. 1972, pp. 9-16.
8 Comisión Teológica Internacional (Vaticano) 2009. En busca de una ética universal: una nueva mirada sobre la Ley Natural. En Prudentia Iuris Número 72, Buenos Aires, Educa, noviembre 2011.

9 QUINTANA, EDUARDO. M, Sofismas y eufemismo en la fecundación artificial, en Prudentia Iuris, Número 66/67, Buenos Aires, Educa, 107-126.

10 IBAÑEZ, Gonzalo, El derecho en Juan Vallet de Goytisolo y Michel Villey.
11 PEREZ LUÑO, ANTONIO, Iusnaturalismo ayer y hoy, Iusnaturalismo y Derechos Humanos, Universidad de Sevilla, España, La polémica sobre el Nuevo Mundo. Los clásicos españoles de la Filosofía del Derecho, Trolta, Madrid. 1992 pp. 99 ss. (de esta obra existe una cuidada versión alemana a cargo de R. Zirnmerling, Die klassische spanische Naturrechtslehre in 5 Jahrhwulertt!fI, Duncker & Humblot, Berlín, 1994); «Los clásicos españoles del Derecho natural y la rehabilitación de la razón práctica». en Doxa. 1992. n 12, pp. 313 ss. Puede compulsarse el texto en https://revistascientificas.us.es/index.php/araucaria/article/view/897/839 .

12DEL CARRIL, ENRIQUE H., “El derecho a la extimidad (la protección constitucional en época de redes sociales)”, en FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Nº 11, 2021, pág. 31.

13 Aristóteles, Ética a Nicómaco, 3.3.17 (1113 a 1)

14 Steiner, The Philosophy of Freedom, pág. 140 y Tomas de Aquino, Summa Theologiae, 1a2ae, I.I-4.
15 MARY BELOFF, Presentación al libro Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, pág. 11.
16 La doctrina de la protección integral de derechos ha tenido una influencia importante en Latinoamérica. Como ejemplo cabe mencionar el “Estatuto del Niño y Adolescentes” Brasil (1990); el “Código de la Niñez y la Adolescencia” de Honduras (1996); el “Código del Niño” en Uruguay (2004); La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes” de Argentina de 2005, entre otras.

17 JORGE CARDONA LLORENS, “La Convención de los derechos del niño: significado, alcance y nuevos retos” en NURIA GONZÁLEZ MARTÍN (Coord.), Temas de actualidad jurídica sobre la niñez, Porrúa, México, 2012, pág. 2. El autor fue miembro del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.

18 Corte IDH, 28-11-2012 “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, Kemelmajer de Carlucci, Aída. La autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia argentino, en Derecho de las Familias, Infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Infojus, Buenos Aires, 2015, p.4.
19 SALIERNO, KARINA VANESA, Vulnerables Digitales en “Derecho y Tecnología. Aplicaciones Notariales”, Ed. Ad Hoc, 2020.
20 La Corte IDH por primera vez utiliza el concepto de “interseccionalidad” de la discriminación en los siguientes términos: “Como se observa, la Corte nota que en el caso Talía confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona viviendo con VIH. La discriminación que vivió Talía no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente. En efecto, la pobreza impactó en el acceso inicial a una atención en salud que no fue de calidad y que, por el contrario, generó el contagio con VIH. La situación de pobreza impactó también en las dificultades para encontrar un mejor acceso al sistema educativo y tener una vivienda digna. Posteriormente, en tanto niña con VIH, los obstáculos que sufrió Talía en el acceso a la educación tuvieron un impacto negativo para su desarrollo integral, que es también un impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol de la educación para superar los estereotipos de género. Como niña con VIH necesitaba mayor apoyo del Estado para impulsar su proyecto de vida. Como mujer, Talía ha señalado los dilemas que siente en torno a la maternidad futura y su interacción en relaciones de pareja, y ha hecho visible que no ha contado con consejería adecuada. En suma, el caso de Talía ilustra que la estigmatización relacionada con el VIH no impacta en forma homogénea a todas las personas y que resultan más graves los impactos en los grupos que de por sí son marginados”. (Negrilla fuera de texto). Para un mayor desarrollo doctrinal sobre el tema, ver CAROL, AYLWARD, “Intersectionality: Crossing the Theoretical and Praxis Divide”, en Journal of Critical Race Inquiry, Vol 1, Nº 1; y MANUEL EDUARDO Góngora Mera, “Derecho a la salud y discriminación interseccional: Una perspectiva judicial de experiencias latinoamericanas,” en LAURA CLÉRICO, LILIANA RONCONI Y MARTÍN ALDAO (eds.), Tratado de Derecho a la Salud, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, págs. 133-159.
21 ARMELLA, CRISTINA N., SALIERNO, KARINA V. Y OTROS, El notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables. UINL, Primer Premio de Investigación Jurídica de la UINL sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad. FEN, 2019.

22 MIGUEL CILLERO BRUÑOL, “Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, pág. 50.

23 HORACIO ROSATTI, Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, pág. 55.
24 TORRECUADRADA GARCIA-LOZANO, Soledad, “El interés superior del niño y sus límites” Revista electrónica del Instituto de investigaciones Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires, número 23 de diciembre de 2019.mayo 2020, pág. 241. El interés superior del niño se tuvo en cuenta en la sentencia Blissets, a finales del siglo XVIII (1774), que afirmaba «if the parties are disagreed, the Court will do what shall apear best for the child» por lo que no se puede decir que resulte un principio novedoso.
25 “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común entre hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos”.

26 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, primera sección, en la causa “Case of M. and M. vs. Croacia” (aplicación 10.161/13), sentencia del 3-12-2015, es una de las tantas decisiones en donde se aplicó la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños del 25 de enero de 1996, que prevé la consideración del mejor interés de las personas menores de edad, facilitando y permitiendo su participación en los procedimientos judiciales que los afecten (art. 1, inc. 2).
27 DIEZ OJEDA, AUGUSTO, El interés superior del niño, necesidad de su regulación legal, nota al fallo de la SC de la Provincia de Buenos Aires, septiembre 29-998, S., M.M publicado en LL t. 1999-C, pág. 238 a 253.
28 Puede consultarse la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 17 en el siguiente link: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf.

29 Puede consultarse la “Observación general del comité de los derechos del niño Nº 14” en el siguiente link: https://www.unicef.org/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf
30 DE LA FUENTE LINARES, Francisco Javier, “Génesis del VI Congreso mundial por los derechos de la infancia y adolescencia” en Villagrasa Alcaide, Carlos y Ravetllat Ballesté Isaac (coords.), Por los derechos de la infancia y la adolescencia. Reivindicaciones internacionales de niños, niñas y adolescentes, Huygens, Barcelona, 2015, p. 65.
31 HARARI, YUVAL NOAH, Homo Deus, breve historia del mañana, traducción de Joandomenec Ros, 14 ed. Penguin Random House Grupo Editorial, 2020.
32 Observación general número 25 (2021) párr. 54; Observación general número 16 (2013), párr. 58; y

observación general número 7 (2005), párr. 35

33 Observación general número 24 (2021) párr. 40

34 Observación general número 25 (2021) párr. 25.
35 Observación general número 5 (2003), párr. 24.

36 Observación general número 25 (2021), párr. 46.

37 Fotos inocentes de niños, niñas y adolescentes subidas por sus progenitores o referentes afectivos pueden ser capturadas inmediatamente por redes de pornografía infantil de la Deep web para la diseminación de imágenes sexualmente abusivas de niños por razones personales o comerciales; o pueden ser alteradas y compartidas en grupos o redes de pedofilia en línea; pueden ser utilizadas en secuestros digitales, grooming o pueden ser viralizadas en grupos escolares objeto de acoso escolar o ciberbullying.
38 Observación general 25, párr. 67.

39 Observación general 25 del Comité de los derechos del niño, párrafo 12 y 13.
40 Observación general 25.

41 UNICEF, Estado Mundial de la infancia 2017, Niños en un mundo digital. Puede consultarse en: https://www.unicef.org/media/48611/file
42 REYES OLMEDO, PATRICIA., Algoritmocracia, elDial on line DC2943

43 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUÍN BECÚ, RICARDO, Introducción al Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, p.74