PRESENTACIÓN DE AMICUS CURIAE ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS POR LA UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO 

conforme el Art. 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

 

Caso 12.730. Steven Edward Hendrix c. Guatemala

Requisito de nacionalidad para el ejercicio del notariado

 

Introducción

Los hechos

Steven Hendrix, es un ciudadano estadounidense y abogado que se graduó en EEUU como doctor en Derecho. Se incorporó en la República de Bolivia como abogado, pero no le otorgaron el título de Notario, por ser un sistema de número que otorga el Estado. En el año 2000, se incorpora profesionalmente en la República de Guatemala, siendo la Universidad de San Carlos de Guatemala, el ente rector del cumplimiento de este proceso académico, la Universidad a través de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales le otorga 2 títulos académicos de Abogado y Notario en virtud de aprobar los exámenes generales respectivo. La expedición del título facultativo de Notario no conlleva la habilitación automática para el ejercicio de la función Notarial en la República de Guatemala, en virtud que el postulante aún debe concluir una serie de procedimientos legales y administrativos, tal como: 

1. Colegiación Profesional, ante el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala; 
2. Registro de firma y Sello profesional ante la Corte Suprema de Justicia; que, implica la delegación de la Fe Pública por parte del Estado;
3. Pago anual por apertura de protocolo notarial ante la Dirección del Archivo General de Protocolos, de la Corte Suprema de Justicia y designación del notario depositario 
4. Compra del Papel Especial de Protocolos ante la Administración Tributaria

En noviembre del 2000, solicita su colegiación profesional ante el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (CANG), entidad que en cumplimiento de las disposiciones legales procede a su colegiación únicamente como abogado no así como como Notario, con fundamento en lo que establece el artículo 2 numeral 1 del Código de Notariado de Guatemala, que tiene como requisito para ejercer la profesión de Notario:  “Ser guatemalteco natural y estar domiciliado en la República”

En abril del 2002, el señor Hendrix recurre la resolución emitida por el CANG ante la Asamblea de Presidentes de los Colegios Profesionales, donde dicho órgano confirma lo resuelto por el CANG. En mayo del 2002, el señor Hendrix presentó una acción de amparo, que en primera instancia confirma lo resuelto por el CANG y establece que en el caso no se constata agravio alguno ya que no se deniega el título académico de notario sino que se le deniega el acceso al ejercicio de la función pública notarial conforme a la ley. 

La Corte de Constitucionalidad (en segunda instancia) revoca la sentencia primer grado: resuelve la procedencia del amparo con fundamento en el artículo 81 Constitución Política de la República de Guatemala:

“Títulos y diplomas. Los títulos y diplomas cuya expedición corresponda al Estado, tienen plena validez legal. Los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones acreditadas por dichos títulos, deben ser respetados y no podrán emitirse disposiciones de cualquier clase que los limiten o restrinjan”.

Finalmente ordena revocar la resolución de CANG con la condición que no le nieguen la colegiación como Notario, si el señor Steven Hendrix se nacionaliza guatemalteco, en virtud de que el ejercicio de la Función Notarial, conlleva la delegación por parte del Estado de Guatemala, de la Fe Pública y por consiguiente es imperativo que se cumpla con los requisito legal de ser guatemalteco y domiciliado en la República de Guatemala. Finalmente, el señor Hendrix acude a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

La Unión Internacional del notariado

Si en la historia de las instituciones jurídicas existe una institución cuyas modalidades reflejan maravillosamente los matices de la transformación evolutiva, proclamada por la filosofía experimental moderna, y definida por Spencer como el tránsito de un estado ampliamente difuso e incoherente a un estado coherente consolidado, esa institución es el notariado. En la historia del notariado se destacan cuatro impulsos de universalización de ciertos caracteres generales de la institución notarial: el primero fue la obra de los glosadores medievales, el segundo, la aparición de la constitución de Maximiliano I, el tercero la Ley 25 Ventoso del año 11 de la Revolución Francesa y el cuarto y último, la aparición de la Unión Internacional del Notariado Latino. Es un profesional del derecho a cargo de una función pública. La Unión Internacional del Notariado (UINL) se creó a partir de la celebración del Primer Congreso Internacional del Notariado, acaecido en la Ciudad de Buenos Aires el 2 de octubre de 1948. En la actualidad nuclea noventa y un países de todos los continentes. Frente a la diversidad étnica, política, geográfica, religiosa, cultural, existe un común denominador: el notario de tipo latino. La Unión Internacional del Notariado es una organización no gubernamental constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el orden internacional. Representa una unidad espiritual y la institución del notariado latino, cuyos miembros son juristas y consejeros independientes e imparciales que por delegación de la actividad pública confieren autenticidad a los documentos que redactan, como instrumentos de garantía de seguridad jurídica y de libertad contractual. La finalidad y objetivos de la Unión están determinados en sus estatutos constitutivos y son: la representación del notariado ante los organismos internacionales, la colaboración y participación en la actividades de los organismos internacionales y con los organismos nacionales, especialmente con los del notariado, el estudio del derecho en el ámbito de la actividad notarial y la compilación sistemática de la legislación relativa a la institución del notariado latino, la difusión de sus principios y la promoción de congresos internacionales. La Unión está estructurada sobre la base de la integración de los países cuyo derecho fundamental y legislación se asimilan a los principios que rigen el denominado derecho latino, por oposición al denominado derecho germánico o sajón, que, con el transcurso de los años, se definió con características propias. En el mundo occidental existen dos sistemas jurídicos, el derecho anglosajón, llamado comúnmente derecho consuetudinario, no escrito, derecho judicial, nutrido de tradición, que sigue siendo fundamentalmente judicial, a veces corregido por la equidad. Los autores de este derecho no son los legisladores ni los juristas, sino dirigentes profesionales del derecho, jueves, solicitors, attorneys, public notaries y abogados. En tanto que el derecho latino procede del derecho civil con base en el derecho romano, que es el derecho escrito, interpretado por los jueces y basado en las fuentes del derecho. 

Sistema anglosajón-Notary public

En el sistema anglosajón, el notary public es un simple legitimador de firmas, no tiene requisitos de acceso a la función, solo ser mayor de edad y alfabeto; no está investido de la fe pública del estado, no tiene imparcialidad, no autoriza instrumentos públicos con eficacia y efectividad erga omnes, es decir no existe el acto público como tal. La utilización del anglicismo “notary public” y su traducción en español como “notario público” provoca confusión y desconocimiento si no se comprende la esencia de la diferencia entre dos sistemas jurídicos completamente opuestos. La intervención del notary public no da seguridad jurídica por no encontrarse en él el ceñimiento al derecho y a la autenticidad y por pertenecer a un sistema basado en el derecho resarcitorio y no preventivo. El distinguido notarialista francés Louis Chaine, presidente honorario de la UINL, al referirse a los objetivos de la Unión en el discurso inaugural del simposio notarial celebrado en Barcelona en el año 1983 dijo: “La diferencia fundamental entre ambos sistemas es que en el anglosajón la profesión notarial no existe”. El notary public siempre es una persona física, las legislaciones se refieren a él como una persona, un oficial, un ciudadano, un servidor público o un funcionario. A dicha persona se le añade en algunos casos la calidad de íntegra o de alta calidad moral. En los Estados Unidos de América, la figura y la función del notary public está regulada por las leyes que emanan de los congresos locales y administrativamente dependen del poder ejecutivo de los estados. En casi todos los estados, los gobernadores son quienes tienen la facultad de nombrar a los notary public, con la excepción de los estados de Vermont donde dicha facultad está reservada a los Jueces de la Corte Superior, y el estado de Tennessee, donde es elegido por el cuerpo legislativo. Debido a que los requisitos para ser un notary public varían poco de un estado a otro, podemos enumerar los más comunes que son: a) Ser mayor de edad. b) Saber leer y escribir. c) Ser residente del estado. d) Ser de integridad moral comprobada. 

 

Sistema de notariado latino de tipo latino

Frente a los sistemas anglosajones, el sistema latino-germánico de notariado, conocido por notariado latino es un sistema cautelar de seguridad jurídica que se encuentra implantado en alrededor de 120 países del mundo, que representan a dos terceras partes de la población mundial y engloban más del 60% del Producto Interno Bruto mundial. La mayor parte de estos países están integrados en la Unión Internacional del Notariado (UINL). Actualmente forman parte de la UINL 91 países, de los cuales 22 de ellos se encuentran entre los 27 que integran la Unión Europea, y 15 forman parte de los 19 que integran el G20. Es el sistema jurídico documental de Europa continental y, por tanto, el de la mayoría de los países de la Unión Europea, entre ellos España, Italia, Francia, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Alemania, Grecia, Austria, Suiza, etc. Es el sistema propio de los países de Iberoamérica, como Argentina, Chile, Brasil, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Perú, Ecuador, Colombia, Panamá, Honduras, Salvador, Nicaragua, Costa Rica o Guatemala. En América del norte, existe en México y en Canadá, en su provincia de Quebec. Por sus ventajas, es actualmente el sistema más extendido en el mundo y por el que optaron los países de la Europa del este, tras la caída del telón de acero, así, Polonia, Hungría, las repúblicas Checa y Eslovaca, Rusia, Ucrania, Croacia, Eslovenia, etc. También durante el siglo XX y comienzos de XXI, en Asia, es el sistema por el que han optado los principales países del continente asiático: Japón, Corea del sur, China, Vietnam, Indonesia y Mongolia. También es un sistema con amplia implementación en los países de África, especialmente en los francófonos y los de habla portuguesa.

Los principios del notariado de tipo latino

El notariado de tipo latino encuentra su origen en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado el 2 de octubre de 1948 en Buenos Aires, en donde se acunaron las Declaraciones Fundacionales del notariado latino, consolidadas en Madrid el 2 de octubre de 1950 a través de la sanción de los Estatutos Constituyentes. En el citado Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, se resolvió que el ejercicio del notariado debía desarrollarse a través de vacantes limitadas y vinculadas numéricamente con los parámetros objetivos de población y tráfico económico de manera que ase asegure al notariado una existencia independiente y honorable. 

La vigencia de los principios fundamentales fue ratificada en la Asamblea de Notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado, celebrada en Roma en el año 2005. Finalmente, los principios fueron confirmados y sostenidos a la luz del avance tecnológico del S XXI, en el último congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Yakarta, Indonesia, en noviembre de 2019, en donde tuvo lugar la elección de la actual presidenta de la UINL, la notaria argentina Dra. Cristina Noemí Armella. Del primer Congreso de Buenos Aires, parten los gérmenes de la capacitación, de la creación del documento en mérito a la intervención del escribano autorizante, profesional independiente en ejercicio de una función pública que asegura a las partes la eficacia en la declaración de su voluntad mediante el encuadre jurídico y asesoramiento adecuado y la fuerza de la organización institucional, elementos éstos que hicieron decir al PAPA PÍO XII en su última alocución para los escribanos el 5 de octubre de 1958: “En las naciones de derecho latino, por el contrario, el notariado está encargado de traducir en legal forma, la voluntad contractual de las partes y su intervención da al contrato su valor jurídico pleno y su fuerza ejecutiva, sin que sea necesaria otra autoridad para confirmarla. La personalidad del notario se forma por una sola tradición, sometida a deberes y responsabilidades similares, y presenta rasgos comunes que justifican ampliamente el carácter de vuestra unión…El prestigio y la autoridad que se unen al ejercicio de una profesión liberal presupone, en el interesado, la presencia de dos condiciones: una competencia técnica reconocida y una integridad moral indiscutible… se constituye en el intermediario oficial entre el particular que recurre a sus servicios y el orden jurídico del cual se hace intérprete…”

Asimismo, recientemente, en la Audiencia con los miembros del Fondo Nacional de Notariado, el Papa Francisco expresó: “En un contexto social cada vez más marcado por el deseo de competir en la «autopista» del beneficio, que obliga a ir siempre por el carril rápido, estáis llamado a ejercer vuestro papel con espíritu de auténtico servicio. Vuestra presencia en la dialéctica de la negociación es el sello no sólo de la legalidad, de la que sois custodios, sino del equilibrio y la ponderación y, por tanto, en última instancia, de la justicia. En los desafíos que enfrentáis, ayudáis a la sociedad a volverse más humana prestando escucha y haciendo asequible vuestro saber a todos. Se trata de hacerse mediadores entre el derecho y las necesidades socioeconómicas con el rigor propio del notario, asegurando la correcta aplicación de las normas, pero también a través de la atención prestada a las expectativas de la gente y de su necesidad de certezas y protección. En el marco de su actividad, el notario, para ser coherente con su profesión, debe esforzarse por cultivar una sincera sensibilidad de la dignidad y los derechos de las personas que se dirigen a él; no dejará de defender como principios indispensables todo lo que es justo y todo lo que es verdadero, sin olvidar la caridad,  virtud principal y necesaria en las relaciones interpersonales. Como recuerda el Concilio Vaticano II, » somos testigos de que está naciendo un nuevo humanismo, en el que el hombre queda definido principalmente por la responsabilidad hacia sus hermanos y ante la historia.» (Gaudium et spes, 55). Esta afirmación induce a los operadores de los diversos sectores de la vida pública a ser protagonistas de un servicio eficaz y fraternalmente justo, para colaborar en la realización de un orden social que responda más fielmente a la ley de Dios y a las normas éticas que de ella se derivan. La delicada profesión de notario ocupa un lugar importante en la estructura de toda sociedad. De ello se deriva la necesidad de ser conscientes de algunas cualidades fundamentales: la competencia técnica y la integridad moral son una garantía para ejercer con rectitud este importante servicio a la colectividad. Se trata de valores necesarios en la práctica de la actividad profesional de cada persona, pero indispensables para vosotros, que sois los intermediarios entre el individuo o el grupo social que recurre a vuestra función y el orden jurídico establecido del que estáis llamados a ser fieles intérpretes y ejecutores. Todo esto debe empujaros hacia un conocimiento cada vez más profundo del sistema jurídico, con la mirada puesta en todo momento en el bien superior del ser humano y de la sociedad, es decir, en el bien común”.

Los principios fundamentales del notariado de tipo latino pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y de un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia. 
2. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos o negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad, comprende autoría, forma y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico. 
3. En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Unidad de Acto. Inmediatez. Hechos auténticos y autenticados. 
4. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello, se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial. 
5. El notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado, o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes. 
6. Los otorgantes de un documento notarial, tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del Notario. Las copias auténticas, tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en conocer el contenido del documento. 
7. Los documentos notariales, gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía de una sentencia judicial. Dichos documentos están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva. 
8. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional. 
9. Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados, deberán ser reconocidos en todos los estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen. 
10. La ley determinará el área de competencia de cada notario, así como el número de notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio. La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional.
11. Los notarios deberán pertenecer a un solo organismo colegiado a nivel nacional, compuesto exclusivamente por notarios, quien asumirá la representación del Notariado de cada país.
12. La ley de cada Estado, determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportuno, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica.
13. La ley determinará el régimen disciplinario de los notarios, que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.
14. El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad, frente a quienes solicitan sus servicios, frente al Estado, y, frente a sus compañeros.
15. El Notario está obligado a guardar secreto profesional vinculado al carácter público de su función.
16. El notario está obligado a ser imparcial, si bien la imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.
17. La elección del notario corresponde exclusivamente a las partes.
18. El notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión, tanto a nivel nacional como internacional. se podrían agregar las Reglas generales de organización de Notariado y Deontología Notarial -aprobadas en la Asamblea de la UINL de Lima, Perú en Octubre de 2013.

La naturaleza jurídica de la función notarial 

Sobre la base de los principios fundamentales del notariado de tipo latino, se desarrollará la naturaleza jurídica de la función notarial. El notario es un funcionario público en el cual el Estado ha delegado uno de los valores fundamentales de la paz social, la fe pública. La función notarial latina, es una función compleja y esta complejidad, se reconoce en la doctrina de manera prácticamente unánime. La Resolución 7 de la Asamblea de los Notariados Miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino de noviembre de 2005 Roma, entendió que la condición esencial de la función es que sea pública, pero ejercida de manera independiente e imparcial. El Título I.2 de los Principios Fundamentales del Sistema de Notariado de tipo latino completa esta exigencia en los siguientes términos: “La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado. El Notario no lo es nunca de parte sino DEL ESTADO que delega en él su función autenticadora”. En esta posición ecléctica, la más moderna doctrina reconoce en el notario la presencia y actuación de componentes públicos y de componentes privados. El escribano de registro no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los marcos de una ubicación excluyente como profesional del Derecho, y en esa medida las concepciones intermedias captan, con mayor adecuación la realidad y las características de sus funciones. La función notarial en su faz pública, es el ejercicio de una función estatal por un profesional del derecho. Es el propio Estado, quien mediante un acto administrativo individual inviste con carácter público a una persona privada, convirtiéndolo de esa manera en un oficial público, aunque sin pasar a integrar el staff administrativo, desempeñar un rol jerárquico ni percibir retribución alguna de su parte. Cómo lo afirma Rodríguez Adrados, no es una pura función pública. Se trata de poner de relieve ciertos aspectos fundamentales de la función pública que el notario ejerce, originados por la incidencia de su actuación profesional: función pública y función privada, que no aparecen yuxtapuestas, sino que la función privada del notario penetra en la función pública y la dota de una naturaleza especial, única e inescindible. Ese profesional, aunque no integre la administración pública y se visualice erróneamente como profesional liberal, no es una pura profesión liberal porque transcurrida la celebración de las audiencias preliminares (seguridad jurídica sustancial), ese profesional traspasará el umbral que lo caracteriza e ingresará inevitable y automáticamente en su función pública para poder satisfacer el real objeto de sus requerimientos. Mientras ese profesional del derecho no se desenvuelva ejerciendo la investidura oficial, su actuación carecerá de fe pública. Ese profesional, como funcionario público, debe ejercer su función en el Registro Notarial que el Estado le asignó, dentro de la competencia territorial preestablecida, ajustar su actuación a la competencia material que le corresponde, emplear como soporte documental los folios de protocolo habilitados al efecto y conservarlos en su poder por el término que cada legislación prevé para depositarlos oportunamente en el archivo de protocolos notariales, etc. En este marco de ideas, la actividad notarial está construida y desarrollada sobre el concepto de unidad en razón de su contenido complejo, profesional/funcionario. Por ello, se entienden inescindibles las tareas profesionales y documentales, lo que le otorga a la función notarial toda esta particularidad esencialmente distinta a las dos calidades que confluyen en su composición: la actividad profesional y la fedante.

En síntesis, es una característica esencial del notariado de tipo latino la limitación de ejercicio de esa función fedante que le pertenece al Estado y que éste delega en un particular para que actúe en su nombre. La correcta actividad notarial juega un papel preventivo o cautelar muy importante en determinadas esferas del desarrollo de la sociedad como la inmobiliaria, mercantil, societaria, bursátil, sucesoria, filial, y familiar, así́ como en el amplio campo de las instituciones del derecho civil. En este escenario jurídico, la aplicación de los principios del sistema notarial latino, permiten cumplir cabalmente con las funciones encomendadas por el Estado al notario. La esencia de la función notarial es la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima transcendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las que fundamentan su eficacia erga omnes. 

La fe pública es el efecto de tal conjunto de operaciones. La fe pública es una potestad del poder político del Estado y es atinente a sus atribuciones el delegarla. Se fundamenta en la necesidad de que las personas deben creer en ciertos actos para que ellos sean cumplidos y respetados, y el acto jurídico autorizado, se transforma en acto auténtico. Esa delegación de la fe pública en un profesional de derecho, conforma la fe pública notarial, que inviste a un particular calificado en el encargado de representar al Estado, receptando la voluntad de las partes que lo requieran, a fin de elaborar y conformar un instrumento, que revestirá́ el carácter de publico y por sus particularidades será notarial, para diferenciarlos de otros de esa naturaleza que emanan de la ley. La esencia de la función notarial, se cristaliza en los hechos, a través del cumplimiento de los principios notariales o bases fundamentales que configuran una garantía del correcto ejercicio de la función notarial. El desapego del notariado a los principios notariales, o su relectura o interpretación laxa e irreflexiva,  lleva necesariamente a la desnaturalización de la función y de su esencia y conducirá indefectiblemente al perjuicio de la seguridad jurídica y de la paz. Cuanto más se aleja el notariado del cumplimiento de los principios notariales, más se desnaturaliza la función y se perjudica a la sociedad y la justicia social. 

La seguridad jurídica es un principio constitucional y un derecho fundamental, que se refiere a la obligatoriedad que tiene el Estado de brindar al ciudadano que su integridad, vida, libertad, familia, patrimonio, y sobre sus derechos sean respetados en garantizados. El notario como funcionario estatal, en el ámbito de sus atribuciones debe fielmente observar que los actos, contratos y negocios jurídicos que otorga cumplan con todas las solemnidades legales para que estos estén basados por la fe pública, y tengan la presunción legal de autenticidad, validez, veracidad, certeza y legitimidad, lo que brinda a la ciudadanía en general de seguridad jurídica notarial. La seguridad jurídica es tan importante en la actividad fedataria bien realizada, que es hasta antijurídico por no responder a los principios básicos de la seguridad contractual. En consonancia con esto y en tres aportes fundamentales para el notariado, el entonces Magistrado del Tribunal Supremo de España, José Castán Tobeñas, siguiendo lo expuesto por Monasterio y Gali en su “Biología de los derechos en la normalidad”, refiere a “la necesidad que el Estado tiene de disponer de una función especial y de un órgano para atender al aseguramiento y garantía del derecho en su estado de normalidad”, para luego considerar a la función notarial como una función de justicia que tiene “por misión asegurar el triunfo de la misma y, consiguientemente, de la moralidad, que va inseparablemente unida a la justicia en las relaciones civiles.” El Notario se inserta en ese terreno como “una rueda de la dinámica jurídica para que los negocios jurídicos funcionen bien, sin chirriar, evitando que el aparato negocial se estropee, y, por lo tanto, que se produzcan enfermedades en el funcionamiento biológico de la sociedad, en los intercambios que desarrollamos los seres humanos en nuestra vida social (…)” Los principios enunciados son las bases fundamentales del sistema latino, y configuran axiomas inescindibles para garantizar el ejercicio de la función notarial. El principio de numero cerrado de notarios que se cristaliza en la necesidad de concurso para el acceso a la función notarial es una de las bases fundamentales del sistema del notariado latino. García Coni recuerda que en las recomendaciones del Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino sobre limitación de actuantes se suma la del Estatuto del Consejo Permanente de la Unión en el cual: «…se desaconseja que el número de notarios no esté sujeto a limitaciones…»; y que la ley determinará «…donde debe instalarse cada notaría… a fin de que el servicio esté debidamente atendido…». También agrega, refiriéndose a la potestad restrictiva de las funciones que el Estado delega: «…Que cuando el derecho es conculcado, la justicia debe restablecerlo a través de jueces cuyo número debe ser proporcional al número de presuntos justiciables». Es decir que el Estado determinará la cantidad de funcionarios judiciales y notariales que deben detentar las funciones preventivas y jurisdiccionales del derecho. García Coni también opina: «Que la concesión de registros no puede ser un acto de mayor o menor liberalidad, sino una meditada decisión de gobierno».

“El notariado de número clauso, amén de la calificación  por capacitación para el acceso y el ejercicio funcional, apunta a la factibilidad del ejercicio, con las connotaciones que tiene el “autocontrol” de una actuación que examina el titulo causal, sea por la persona o por la cosa, a través del estudio de títulos y antecedentes,  y el control institucional, con conocimiento preciso de la cantidad, sede, vigencia, y modus operandi de cada registro, y los recursos para la protección de los terceros, amén de la sincronización con los organismos registrales para evitar fraudes o adulteraciones. La diferencia de eficacia es palmaria en función de la efectividad que a ojos vista da un sistema u otro. No es lo mismo examinar un antecedente en sedes fijas y limitadas y con el apoyo del aparato institucional que regula el funcionamiento del control, que tratar de encontrar en un número ilimitado, el autorizante de un documento y poder cotejarlo. El Estado, a la par que delega la fe pública, debe asegurar la máxima eficacia de la función para preservar la seguridad jurídica, y a todo ello apunta el sistema latino de numero clauso.”

 

La diferencia entre profesión liberal y función notarial 

La confusión entre título universitario y función notarial es muy antigua, como se ve representa claramente un desconocimiento pleno de la naturaleza de la función notarial: No se es notario por poseer un título universitario. Se es notario por una sumatoria de requisitos subjetivos y objetivos que se deben presentar de manera inescindible. La función notarial es una función sui generis no se podrá encasillar en aquellas profesiones liberales ni en la función estatal propiamente dicha.

No todos los abogados son jueces, como tampoco todos los abogados son notarios; para ello requieren la investidura del Estado, que por vía de delegación de facultades le impondrá́ una función conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, que deberán administrar. Es la ley la que determina quienes son notarios, y donde debe instalarse cada notaria. Es potestad restrictiva del Estado delegar su función de dación de fe, de decir la verdad jurídica en un Estado de Derecho, en cada investidura notarial el Estado se compromete y genera la vinculación íntima de la delegación de fe pública. Cuando un derecho es conculcado la justicia debe restablecerlo a través de jueces cuyo numero debe ser proporcional al número de presuntos justiciables». Es decir que el Estado determinará la cantidad de jueces y la cantidad de notarios. La libre competencia profesional debe ser una aspiración del notariado donde prevalezcan las condiciones de los más aptos, competentes, eficientes y dedicados sobre los que carezcan de estos atributos para ofrecer a los rogantes. Pero esta competencia se realizará siempre dentro de la limitación del número profesional, de acuerdo con las tradiciones del cuerpo y con las necesidades del Estado, que restringirá́ la cantidad de registros para mantener los máximos estándares jurídicos de calidad.

Como se demuestra, el número cerrado está directamente relacionado con la forma de acceso a la función, porque el Estado delegante es el primer interesado en conocer el funcionamiento de cada registro, la eficacia de la función y la consiguiente seguridad jurídica que emana del sistema, más cuando la principal actividad, que es la de actos y contratos vinculados con la creación, modificación, transmisión, cesión o extinción de derechos reales sobre inmuebles, debe estar sincronizada con los registros de la propiedad de cada estado. Las condiciones de acceso y la limitación de “registros notariales” tiene la misma razón de ser que la limitación de Juzgados, que, si en la actualidad pecan por insuficientes, mas grave sería estar diseminados sin control en cualquier lugar del territorio. Pretender el mismo Estado no tener el control de los Registros Notariales es abdicar del control de la seguridad jurídica en un estado de derecho. El acceso a la función pública notarial se imprime dentro del Estado de Derecho que determina los requisitos de acceso a la función de sus notarios para asegurar la garantía de prestación del servicio notarial.

El notario tiene la obligación de prestar el servicio con la máxima capacitación y actualización, con lo que, la actuación, para ser verdaderamente funcional, debe tender a la excelencia del servicio. El profesor uruguayo Juan Pedro ZEBALLOS, estima la capacitación como deber ético y expresa: “El jurista profesional debe vivir en continuo aprendizaje. La Universidad nos da un método y una disciplina, pero una norma ética esencial nos obliga a completar y mantener al día nuestros conocimientos; a no aventurar o improvisar una opinión; a no tomar o aconsejar nunca una solución si no ha sido previamente madurada al amparo de un firme saber jurídico”. Sería incongruente un sistema notarial que aspire a los máximos niveles de excelencia si no estableciera la colegiación obligatoria, la matriculación y el acceso a la función por concurso de oposición y antecedentes. Sería contradictorio para el Estado no pretender supervisar el ejercicio del servicio notarial que garantiza la paz social. El “Registro” como ámbito de actuación delegada por el Estado y el protocolo, como elemento material para elaborar el documento notarial es de propiedad del Estado y allí está la verdadera clave de la función, que es indudablemente pública, por mas que lo ejerza un profesional del derecho especializado.  “El notariado latino, con los principios fundamentales que se analizaron en el presente, es producto de un sistema que se afirma cada vez mas en el mundo y que cuenta con una tradición, en la versión más moderna que podríamos tomar desde la Pragmática de Alcalá, de mas de 500 años de vida, aunque en nuestro país, solo lo tenga a partir de la independencia, como herederos de la legislación hispana. Tiene tradición, y, por tanto, bases para su perfeccionamiento, que es lo que ahora pretendemos, recogiendo experiencias que van excluyendo las mentadas “lagunas del derecho” y cada vez más cerca de la completitud”. 

La obtención de un registro notarial no se logra solo con un título académico sino también con una evaluación de idoneidad. Por medio de ella se califica al postulante para ocupar el cargo. El concurso califica antecedentes académicos, estudios universitarios de grado y de posgrado, publicaciones, premios, pasantías, prácticas y trabajos realizados.

El ejercicio de los derechos constitucionales consagrados en cada una de las constituciones de los estados partes, así como también los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales, se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. Es propósito de todo Estado de mantener el control de los organismos profesionales, y el régimen del ejercicio profesional, en especial sobre la actividad notarial, es una manifestación del poder de policía de los Estados. 

El sistema de acceso acceso a la función notarial por concurso se consideró un logro de jerarquización profesional y científica, y garantiza la distribución de los registros conforme criterios objetivos de tráfico inmobiliario escriturario, crecimiento demográfico y necesidades sociales. La justificación del control de idoneidad para el acceso a la función notarial está relacionada con la obligación del Estado de controlar el funcionamiento de los registros notariales. Se insiste, los registros no son propiedad del notario, sino que pertenecen al Estado. La razón que justifica el control proviene asimismo de la necesidad de garantizar la seguridad jurídica de las relaciones patrimoniales. 

Asimismo, el notario es agente de información y de retención de impuestos y tributos y colabora como sujeto obligado con los organismos de control de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Se debe entender que es tan importante la función notarial en el sistema jurídico de un estado de derecho que todos los requisitos de idoneidad que se le exigen al aspirante son pocos para garantizar que solo los mejores lo puedan ejercer. 

El título universitario de abogado o de posgrado en notariado o escribanía es uno de los requisitos subjetivos intelectuales de acceso a la función notarial. A ello se le agregan otros requisitos subjetivos y objetivos. Sin embargo, se tiende a comparar el ejercicio de la función notarial, con el de otras profesiones liberales, como los médicos, los ingenieros, los abogados, los peritos, etc. Todos ellos también cumplen funciones de responsabilidad y no tienen restricciones para desarrollar su profesión. Aquí podemos señalar que tales afirmaciones desconocen la naturaleza de la función notarial que venimos desarrollando en el presente. Y las características propias de la función están establecidas por la ley y por los principios fundamentales del notariado latino que se vienen cimentando desde hace muchos años, y que han desarrollado un exitoso sistema de seguridad jurídica preventiva y de garantía de los derechos humanos. La obra notarial está impregnada de fe pública. Si la fe pública desaparece, se derrumba el ordenamiento jurídico. Siendo el notario un hombre dotado de fe pública, la comparación no debe hacerse con las profesiones liberales, sino con la actividad judicial. Lo notarial se vincula al ejercicio de una función pública, que, como tal, no puede tener el mismo tratamiento que el ejercicio de una profesión liberal, sea universitaria o no. Asimismo, la responsabilidad corporativa del Notario es compatible con la civil, la administrativa, disciplinaria, tributaria y la penal. En muchos casos agravada por el hecho de ser Notario sujeto ejerciente de una función pública o delegatario de dicha función. También en sus grados más graves las infracciones pueden comportar como sanción corporativa la inhabilitación para el ejercicio del cargo. La gravedad de la sanción refuerza el valor del acto auténtico, producto de la actividad notarial resultado de una conjunción de aspectos públicos y privados que exceden el ámbito de la profesión liberal ejercida con título universitario. 

Este conjunto de garantías que incorpora el Notario al documento y le confiere especiales efectos sustantivos, probatorios y ejecutivos es también objeto de reconocimiento de los más altos tribunales europeos. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de marzo de 2017 dice: “El hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de la legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares … la intervención del notario es importante y necesaria …ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos” Y el mismo tribunal, en sentencia de 24 de mayo de 2011, lo refuerza al determinar que “la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad”.

Todas estas consideraciones nos llevan a reflexionar que “la fe pública no se puede repartir indiscriminadamente y sin control. Quien tiene el poder y la función de dar fe pública es un funcionario público y no un mero profesional comparable a otros en cuanto a su libertad de movimientos y comportamiento, y tal calidad no es susceptible de ser obtenida por el previo logro de un título universitario. El notariado necesita de un reglamentarismo particularmente severo para garantizar sus fines de seguridad y permanencia. 

El acceso a la función notarial es un mecanismo, cuyos requisitos subjetivos y objetivos se fundan en la naturaleza misma de la función notarial latina. Quien pretende acceder a la función debe conocer profundamente los principios fundamentales del notariado de tipo latino, así como la organización institucional provincial de su notariado. La pretensión de los propios aspirantes a notario, de desarrollar la función notarial sin cumplir con los requisitos tipificantes de acceso, configura una grave falta a los principios deontológicos notariales de la misma función a la que aspiran acceder. 

En la actualidad, la sociedad requiere un notariado que esté a la altura de sus necesidades, un notariado que camine junto a la persona humana. El notariado latino fue pioneros en la capacitación con mirada de derechos humanos, en protección de adultos mayores, mujeres, niños, niñas y adolescentes, en las relaciones filiatorias, de las relaciones patrimoniales conyugales, de la planificación sucesoria, directivas anticipadas, fideicomiso, sociedades, etc. La capacitación permanente del notario en todas las ramas del derecho es un presupuesto fundamental del ejercicio pleno de la función. El notariado tiene como eje la persona humana, desarrollando técnicas y protocolos de actuación en miras de la protección de los más vulnerables. En la actualidad, se encuentra desarrollando herramientas para satisfacer las nuevas necesidades de la sociedad de la comunicación y la información (TIC) con especial estudio e investigación del impacto en los derechos personalísimos y en la protección de los datos personales. La sociedad necesita de los más altos niveles de calidad profesional. La imparcialidad del notario debe ser activa, compensando el déficit o las asimetrías informativas de las partes, con especial atención a la parte contratante más necesitada de su información y de su consejo profesional. El Estado debería acompañar positivamente el sistema de acceso a la función y no pretender liberar la fe pública y bajar el nivel de exigencia al funcionario que mantiene las bases fundamentales del sistema argentino de seguridad jurídica preventiva y de las garantías de los derechos humanos. Posiblemente constituye uno de los mayores aciertos el intento de elevar la cultura jurídica y la competencia técnica de los fedatarios. Para el ejercicio de una función tan delicada como la que les incumbe, es inconcebible reputar suficiente un título universitario. Si bien todas las actividades jurídicas cumplen una finalidad social, las notariales es esencialmente pública, porque garantiza a la sociedad en general la autenticidad de los actos realizados por particulares y representa la garantía de terceros.  El ejercicio de la fe pública notarial como facultad delegada del ejercicio de la soberanía del país, en un oficial público (profesional del derecho a cargo de una función pública) garantiza la existencia de la seguridad jurídica.  

 

Inhabilidades e incompatibilidades notariales

El notario se encuentra alcanzado por un estricto sistema de inhabilidades e incompatibilidades. Las primeras aplicables al ingresar a la función, como así también para separar de ella al que ya fuera designado, en tanto estos profesionales no pueden padecer incapacidades físicas que le impidan percibir por sus sentidos, que es la exigencia máxima del ejercicio funcional. Lo mismo resulta de las incompatibilidades que aseguran la imparcialidad y la dedicación exclusiva o casi exclusiva del ejercicio funcional. El ejercicio de la función pública notarial no puede confundirse con el resto de las profesiones liberales. La primera depende del poder estatal y de la delegación que efectúa, de este poder estatal, en determinados profesionales del derecho que deben reunir calidades objetivas y subjetivas estrictas para poder ejercer tal función.  

Por tanto, hasta aquí, podemos afirmar que el sistema notarial argentino basa su contundencia en los irrenunciables principios en que se sustenta. Primero la colegiación, segundo el numerus clausus o programado, tercero un taxativo y severo régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones y cuarto los aranceles de orden público. O sea, tiene todas las calidades específicas que lo diferencian no solamente del resto de los profesionales liberales, sino también de los comerciantes, en tanto el ejercicio del comercio es una incompatibilidad notarial establecida legalmente. No puede ejercer el comercio por prohibición legal. 

 

Acceso al ejercicio del notariado 

Otro rasgo a tener en cuenta, además de que el notario debe ser un profesional del derecho, es que para discernirse a su favor un registro notarial, el agente debe acreditar idoneidad, no solo ostentando un título académico de grado, cual es el de abogado, sino también transitar satisfactoriamente las pruebas de idoneidad, o los concursos, con puntajes mínimos por debajo de los cuales (con independencia de que existan registros vacantes) no podrá acceder al mismo. 

El título universitario de abogado no habilita al profesional que lo ostenta, por sí solo, al ejercicio de la función pública fedante. Todo ello nos invita a concluir que la fe pública que ejerce el notario, que insufla a cada documento notarial que autoriza, su calidad de instrumento público, es delegada por el propio Estado y no está confiada a la libre oferta y demanda.  “Ya ha sostenido Francisco Martínez Segovia al referirse al número de registros notariales: “En el notariado, el fracaso lleva consigo un perjuicio seguro de los intereses privados confiados al notario, riesgo que no debe correrse y que ha sido comprobado, también, por la experiencia. La libre competencia no puede ser una aspiración en el notariado, sino dentro de los límites que impone la adecuación de su número a la cantidad de asuntos normales, resguardándose además la integración del cuerpo con un ingreso selectivo.”  

 

Conducta deontológica 

Las normas éticas que rigen el ejercicio de la función pública notarial prohíben al notario efectuar publicidad de su actividad funcional. El ejercicio de la función pública notarial exige del notario que toda su conducta se enmarque en las normas de la ética notarial. El profesional del derecho a quien el Estado lo inviste de su calidad de notario y que ejerce una parte de la soberanía de ese mismo Estado, por medio de la dación de fe pública notarial que no es más que una parte de la fe pública que ostenta el propio poder público, debe ser un fiel custodio de la ética profesional y funcional. 

 

El ejercicio de la fe pública notarial es “intuitu personae” e indelegable

La figura del notario que ejerce la función pública notarial por medio de su registro, exige la conducción personal y personalizada del autorizante del acto o negocio jurídico que instrumenta por medio del documento que goza de credibilidad coactiva erga omnes, fe pública notarial, cuyo valor probatorio de instrumento público  inescindiblemente unido a la forma, puede ser opuesto no solo a las partes (requirente y co-contratante) sino también a terceros. El notario debe reunir en sí mismo, como persona humana, calidades objetivas y subjetivas para poder ejercer el notariado. La fe pública que emana de la soberanía de un país necesita de ciertos particulares que la ejerzan. Para ello, el estado nombra funcionarios públicos, quiénes actuando dentro de las reglas de su competencia, logran que los instrumentos públicos que autorizan consoliden la seguridad jurídica en el tráfico negocial. Para la validez de estos instrumentos públicos es imprescindible que el oficial público autorizante sea una persona humana capaz, que haya sido debidamente nombrado por la autoridad pública correspondiente y que actúe dentro de los límites de sus competencias. El ejercicio de la función pública notarial es indelegable. Es “intuitu personae”. La fe pública notarial la ejerce únicamente el notario en forma personal, aceptando el requerimiento de su requirente o de su requirente y co-contratante, receptando la voluntad de las partes, asesorando y aconsejando, encuadrando legalmente el negocio jurídico a celebrar, configurando el texto escriturario, participando en forma personal de la audiencia notarial, de la lectura, otorgamiento y autorización de la escritura pública, en absoluta inmediación con las partes, reproduciendo los documentos y conservándolos. 

Condiciones personales para el acceso a la función notarial

Las condiciones personales para el acceso a la función son calificadas con posterioridad a la obtención del título universitarios y con anterioridad al discernimiento del cargo. Las condiciones subjetivas son: 

1. mayoría de edad
2. nacionalidad
3. títulos universitarios
4. justificación de buena conducta, carecer de antecedentes penales y no estar alcanzado por el régimen de inhabilidades o incompatibilidades

Luego de haber accedido al cargo de notario, se mantendrá en él hasta que cese en el ejercicio funcional, por renuncia, jubilación, discapacidad, o bien por sanciones disciplinarias. Una vez que el notario accedió al cargo, el ejercicio funcional es permanente, no temporal. 

La Nacionalidad

La nacionalidad es uno de los elementos jurídicos que configuran de manera más inmediata la identidad de las personas. Identidad entendida como concepto dinámico omnicomprensivo del estatuto jurídico, social y cultural. La identidad de las personas se construye jurídicamente de esta forma dinámica, siendo la nacionalidad uno d de los aspectos más relevantes. Asimismo, la nacionalidad define la relación de pertenencia del individuo a un Estado y también la situación de la persona frente a los demás Estados de los cuales no se disfruta la nacionalidad, para los que resulta un extranjero. La nacionalidad es un requisito para poder acceder a determinados derechos, pero no se solo una concesión del Estado, que determina quienes son sus nacionales, sino que es un puente para gozar de otros derechos. En este sentido, la nacionalidad conferiría el «derecho a tener derechos». El vínculo de la nacionalidad es un vínculo de derecho público por el que el Estado determina quienes pertenecen al Estado de Derecho, ya sea originariamente o de forma derivada por adquisición posterior y tiene consecuencias fundamentalmente de naturaleza jurídico-pública (v. gr. derechos de voto activo y pasivo, obligaciones tributarias, obligaciones militares, protección diplomática o acceso a la función pública). La falta de identificación con el Estado puede derivar o ser fuente de problemas fundamentales de seguridad nacional, como, por ejemplo, la obtención de información sensible que luego sería transmitida a otro Estado. En el caso de los notarios, el secreto profesional es una de las características fundamentales de la función, ya que ostentan el poder de vinculares con datos sensibles de los sujetos involucrados en las operaciones en las que interviene como autorizantes. Imaginemos los casos en donde el notario debe actuar como agente de información, sujeto obligado de los organismos estatales de lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, o de los organismos de recaudación de impuestos y tributos. Asimismo, se pueden evidenciar casos de inestabilidad internacional, para el caso de la no residencia permanente en el país donde pretende ejercer la función pública notarial. Esta perspectiva combina el elemento de derecho público, la soberanía del Estado, con una noción sociológica, que implica poseer una identidad y un vínculo sentimental con el Estado, que se basa en el conocimiento de la cultura y el lenguaje claro, compromiso con la idiosincrasia nacional, comunicación y resolución de los conflictos con la misma mirada cultural. La identidad jurídica basada en la nacionalidad es tan importante como la consecución de otros fines dentro del ordenamiento jurídico. La nacionalidad garantiza una estabilidad en la ley aplicable, genera seguridad jurídica y predictibilidad.  

En este contexto, para ejercer la función pública notarial se requiere ser nacional del país donde se decide brindar el servicio. Tal requisito evidencia la necesidad de tener una calidad personal que corresponda al ejercicio de una función pública delegada por el Estado a ciertos particulares que la ejercerán conforme las leyes que reglamenten su ejercicio. La función notarial deriva de la propia soberanía del Estado, por ello, es natural que su ejercicio repose en personas físicas nacionales porque es una delegación del poder público del Estado. Es así que el requisito de nacionalidad siempre se exigió sin mayores discusiones, y aquél que siendo extranjero abrazaba los fines notariales, se nacionalizaba y ejercía la función. El ejercicio de la función pública notarial se relaciona con la permanencia, veracidad y autenticidad de las conductas humanas ajustadas al ordenamiento jurídico y plasmadas documentalmente, de todo lo cual, el notario es autor y guardián responsable. La nacionalidad de origen o derivada sobreviniente se erige en un requisito o exigencia razonable para quien pretenda ejercer la función pública notarial bajo los principios del notariado latino, con ánimo de permanencia, asistencia a las personas vulnerables en los requerimientos patrimoniales y extrapatrimoniales, con obligación de guarda del secreto profesional, la imparcialidad, la indelegabilidad, la imposiblidad de negar la prestación del servicio salvo casos excepcionales, y las responsabilidades civiles, penales, tributarias y administrativas que de ella derivan, todo enmarcado en el carácter del delegatario de la fe pública del Estado. 

En este sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, en art. 28 establece que los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático. Asimismo, el art. 38 contempla el deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero y establece que toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades políticas que, de conformidad con la ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero. En el caso de la Convención Americana sobre derechos humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, el Art. 22. Derechos de circulación y residencia, numeral 4, establece que el ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1, pueden ser restringidos por la ley , en zonas determinadas, por razones de interés público. El art. 30. Alcance de las restricciones establece que las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Y el art. 32 agrega que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. 

Es importante destacar que en el Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos, aprobado por Guatemala por Decreto número 31-2005, reformado por Decreto 11-2006, en lo referente a la protección y fortalecimiento de los derechos fundamentales de sus trabajadores, nuevas oportunidades de empleo, mejoras laborales y niveles de vida en sus territorios, compromisos internacionales en materia laboral, el Estado de Guatemala estableció como reserva expresa al trato igualitario en el comercio transfronterizo de servicios (Trato Nacional art. 11.2, Presencia Local art. 11.5) el requisito de nacionalidad y residencia y dejó establecido que para ejercer como notario una persona individual debe ser guatemalteco por nacimiento domiciliado en Guatemala, conforme Código del Notariado, Decreto 314, Art. 2. 

Asimismo, es necesario aclarar que Guatemala tiene una característica particular que no está presente en todos los notariados miembros de la Unión, que es el reconocimiento de competencia notarial en asuntos no contenciosos o de “jurisdicción voluntaria”. El decreto 54 de 1977, Ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria, reconoce la saturación de expedientes por parte de la justicia guatemalteca y establece la competencia notarial como auxiliares del órgano jurisdiccional. Define a los notarios como órgano colaborador eficaz de la justicia, a través de la fe pública en la instrumentación de actos procesales. De acuerdo al sistema jurídico guatemalteco, los notarios pueden tramitar procesos sucesorios de forma extrajudicial, ausencia con presunción de fallecimiento, disposición y gravamen de bienes de menores incapaces y ausentes, reconocimiento de preñez o de parto, partidas y actas del registro civil, constitución de patrimonio familiar, adopción, así como también autorizar matrimonios. Es importante destacar que los interesados pueden optar por el trámite notarial o el trámite judicial. 

Asimismo, el sistema jurídico guatemalteco permite el ejercicio de la función notarial si la persona adquiere la nacionalidad guatemalteca, es decir, si adscribe a la identidad jurídica del Estado guatemalteco, su cultura, lenguaje, necesidades e identidad social. Pretender el acceso al ejercicio de la función pública notarial, sin demostrar compromiso por la identidad jurídica guatemalteca, ya sea a través de la nacionalización o de la residencia permanente en el Estado, le imprime al planteo un escenario de abuso del derecho. Pretender ejercer la función pública notarial manteniendo el cargo de funcionario público de otro Estado, implica una incompatibilidad para el ejercicio de la función notarial. 

Pretender pertenencia a un Estado sin perder los beneficios previsionales del estado de su nacionalidad, ni las prerrogativas derivadas del derecho laboral no es compatible con el compromiso de prestación obligatoria de la función notarial. 

AGREGAR EL TEMA DE LA NACIONALIDAD DE PRESIDENTE, VICE, PROCURADORES, JUECES, SINDICATOS. 

OJO QUE LA JUEZA PREGUNTÓ POR LA NACIONALIDAD DE LOS JUECES JUSTAMENTE Y EL TEMA DE LA IMPARCIALIDAD

El domicilio o residencia

La función pública notarial se caracteriza por desarrollarse dentro de una demarcación territorial delimitada, y así lo establecen las leyes que reglamentan su ejercicio. El domicilio es el lugar de permanencia del individuo, es “la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. Es un atributo de carácter libre y también complementa el concepto de identidad jurídica. La residencia en el territorio es otro de los requisitos que se exigen en la mayoría de los Estados miembro del notariado de tipo latino. Este requisito no es caprichoso, ya que al ser la residencia un complemento de la identidad jurídica de la persona, goza también de elementos sociales y culturales que hacen a la pertenencia de un sujeto al territorio y al Estado. El domicilio del notario con características de permanencia, es un elemento fundamental para la prestación del servicio notarial, ya que la proximidad con el notario hace a la satisfacción válida, eficaz y rápida de los requerimientos notariales. Asimismo, la vinculación residencial permanente permite cumplir con la prestación del servicio, que no puede ser interrumpido ni delegarse en otra persona. La prestación del servicio notarial debe ser constante y permanente, por ello el notario permanece en el cargo mientras dure su buena conducta, se jubile o se produzca su fallecimiento. Estadías esporádicas o temporarias en el territorio de competencia notarial no es compatible con el ejercicio de la función. 

Por otro lado, la prestación del servicio notarial requiere una dedicación completa y responsable por parte del notario. En muchas leyes notariales de los estados miembros de la Unión, se determina la incompatibilidad del ejercicio de la función notarial con otros cargos públicos porque puede perjudicar la prestación del servicio y su imparcialidad. 

El domicilio es centro de imputación normativa, control e inspección por parte de los Colegios Notariales. 

Es sede del Registro Público Notarial, lugar de la guarda del Protocolo Notarial que es propiedad del Estado. 

(…………..) 

 

INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES

(…………….) ver en la legislación guatemalteca

Las leyes que reglamentan el ejercicio de la función notarial en los Estados Americanos

Argentina

El dec/ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires establece en el Título II: Acceso u Permanencia en la función. Capítulo I, Aspirantes a notarios:

Artículo 25: Para ejercer funciones notariales se requiere matricularse en el Colegio y a tal efecto el interesado deberá:

1. 
   Acreditar identidad con documento de ley.
   2. Constituir domicilio especial en la Provincia.
   3. Justificar poseer título universitario de abogado expedido o revalidado por universidad argentina.

Artículo 26: Justificados los extremos a que se refiere el artículo anterior, el interesado podrá inscribirse en el Registro de Aspirantes que llevará el Colegio, a cuyo objeto deberá acreditar:

1. 
   Mayoría de edad.
   2. Ciudadanía argentina nativa o por naturalización.
   3. Buena conducta mediante el procedimiento que determine el reglamento notarial.

Bolivia

Ley del Notario Plurinacional Número 483 en su Artículo 12(Requisitos para el nombramiento), establece:  Para ser nombrado notaria o notario de fe pública además de lo establecido en el Artículo 234 de la Constitución Política del Estado (…)…..CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO. Capitulo Cuarto. SERVIDORAS PÚBLICAS Y SERVIDORES PÚBLICOS. Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: 

1.- Contar con la nacionalidad boliviana  

2.-  Ser mayor de edad

3. Haber cumplido con los deberes militares 

(….)

Brasil

TITULO II. DE LAS NORMAS COMUNES. CAPITULO I. Del ingreso en la actividad notarial y de registro, el Art. 14° establece: La delegación para el ejercicio de la actividad notarial y de registro depende de los siguientes requisitos:

I.- habilitación en concurso público de pruebas y títulos:

II.- nacionalidad brasilera;

III.- capacidad civil;

IV.- cumplimiento con las obligaciones electorales y militares;

V.- diploma de bacharel en derecho;

VI – verificación de conducta acorde al ejercicio de la profesión.

Chile

El Decreto Ley 407, SOBRE NOMBRAMIENTO, INSTALACION, SUBROGACION, ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS. TITULO I. Del nombramiento, instalación y subrogación de los notarios, establece en el Art. 3.o Para optar al cargo de notario se requiere:

1.o Ser chileno;

2.o Tener veinticinco años de edad por lo menos;

3.o Ser abogado con dos años de ejercicio de profesión, a lo menos;

4.o Ser de reconocida honorabilidad y buenas costumbres.

 

Colombia

El Decreto  960 DE 1970. CAPITULO II. De los notarios, establece en el Art. 132- Para ser notario, a cualquier título, se requiere ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación y tener más de treinta anos de edad. Conc.: Decr. 2148 de 1983, arts. 58, 59.

Costa Rica

El Código Notarial 7764, CAPÍTULO II. Requisitos e impedimentos para ejercer el notariado público, establece en el Artículo 3°.-  Requisitos para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos:

1. a) Ser de buena conducta.
2. b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo.
3. c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo.
4. d) Poseer residencia fija en el país, salvo los notarios consulares.
5. e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares. 
6. f) Hablar, entender y escribir correctamente el español.

Los extranjeros que cumplan con los requisitos anteriores podrán ejercer el notariado siempre que en su país de origen se otorgue el mismo beneficio a los notarios costarricenses, en igualdad de condiciones.

Cuba 

La ley N° 80 – DE LAS NOTARIAS ESTATALES, CAPITULO II. Del nombramiento y competencia de los Notarios, establece en el Art. 8.- Para ser nombrado Notario se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes:

1. ser ciudadano cubano:
2. ser doctor o licenciado en Derecho;
3. poseer buenas condiciones morales y gozar de buen concepto público; ch) estar habilitado por el Ministerio de Justicia.

Ecuador

La Ley Notarial, (Decreto Supremo No. 1404), en su Art. 3- Sustituyese el articulo 9, por el siguiente:  «Art. 9- Para ser Notario se requiere la nominación de la respectiva Cone Superior del Distrito. El aspirante deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser ecuatoriano por nacimiento; te y se inscribirá en la Contraloría General de la Nación, previa fianza personal o hipotecaria fijada por aquél, que podrá ser hasta de cien mil sucres.
2. Estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía;
3. Gozar de buena reputación y acreditar idoneidad ante un Tribunal integrado por un Ministro Juez delegado de la Corte Superior, un delegado por el Colegio de Notarios y un delegado por el Colegio de abogados; los delegados por los Colegios de Notarios y Abogados, deberán ser miembros del Tribunal de Honor de sus respectivos colegios;
4. Tener titulo de Abogado o de Doctor en Jurisprudencia

El Salvador

La Ley de Notariado, DECRETO Nº 218, CAPITULO I, FUNCION PUBLICA DEL NOTARIADO, el Art. 4.- Sólo podrán ejercer la función del notariado quienes estén autorizados por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la ley.

Para obtener esta autorización se requiere: 

1º- Ser salvadoreño;

2º.- Estar autorizado para el ejercicio de la profesión de abogado en la República;

3º.- Someterse a examen de suficiencia en la Corte Suprema de Justicia, aquellos salvadoreños que hubieren obtenido su título universitario en el extranjero.

(….)

Guatemala

El decreto número 314, CODIGO DE NOTARIADO, TITULO I NOTARIOS, establece en su Art. 2. Para ejercer el notariado se requiere:

1. Ser guatemalteco natural, mayor de edad, del estado seglar, y domiciliado en la República, salvo lo dispuesto en el inciso 2o. del artículo 6o.
2. Haber obtenido el título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a la ley.
3. Haber registrado en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo o de incorporación, y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos usuales.
4. Ser de notoria honradez.

Honduras

LEY DE NOTARIADO, DECRETO Nº 162, CAPITULO II. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL NOTARIADO, el Art. 4º. Para ejercer el Notariado se requiere:

1. 1º Ser Abogado, o haber adquirido el título de Notario, conforme a la ley. 
2. 2º Ser mayor de veintiún años, ciudadano hondureño en ejercicio de sus derechos y del estado seglar; y
3. 3º Haber obtenido el correspondiente exequátur de la Corte Suprema de Justicia y prestado la promesa constitucional.

México

LEY DEL NOTARIADO DEL ESTADO DE JALISCO, TÍTULO PRIMERODE LA FUNCIÓN NOTARIAL. CAPÍTULO II. De la Patente de Aspirante al Ejercicio del Notariado, el Artículo 9°. Para obtener la patente de aspirante al ejercicio del notariado se requiere:

1. I. Ser mexicano por nacimiento; 
2. Tener veintisiete años como edad mínima;

III. Ser abogado o licenciado en derecho con título legalmente expedido; con postgrado en disciplinas afines al Derecho Notarial y con cinco años, por lo menos, de ejercicio profesional;

1. Estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos; 
2. Tener su domicilio civil y residencia habitual en el Estado de Jalisco, con una antigüedad no menor de cinco años a la fecha de la presentación de la solicitud;
3. (….)

Nicaragua

LEY DEL NOTARIO CAPITULO II. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL NOTARIADO. Arto. 10. Los Notarios son ministros de fe pública, encargados de redactar, autorizar, y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren; y de practicar las demás diligencias que la ley encomiende. Para que un Notario recibido o incorporado pueda proceder al ejercicio de su profesión, es menester que la Corte Suprema de Justicia lo autorice para ello mediante el lleno de los siguientes requisitos:

a.-que el solicitante sea mayor de veintiún años. 

b.-que acompañe el título académico extendido por al respectiva Facultad, y si es extranjero, el decreto gubernativo del reconocimiento de aquel.

      c.- (….)

Panamá

CÓDIGO ADMINISTRATIVO. TITULO XVI. Notariado. Articulo 2120. Para ser Notario de Circuito, Principal o Suplente, en Panamá y Colón, se requieren las mismas cualidades que para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Para ser Notario de Circuito, Principal o Suplente, en los otros lugares de la República, se requiere ser panameño por nacimiento o por naturalización, con más de diez años de residencia en la República, haber cumplido veinticinco años de edad, estar en pleno goce de los derechos civiles y políticos y ser graduado en Derecho en el país o en el extranjero, o poseer titulo de idoneidad expedido por la Corte Suprema de Justicia para ejercer la Abogacía en los Tribunales de la República.

Paraguay

LEY N° 879. CODIGO DE ORGANIZACION JUDICIAL EL CONGRESO DE LA NACION PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE LEY. SECCION II : DE LOS NOTARIOS Y ESCRIBANOS PUBLICOS. Art. 102.- Las condiciones requeridas para desempeñar las funciones de Escribano de Registro son:

1. a) ser paraguayo natural o naturalizado;
2. b) ser mayor de edad;
3. c) tener título de Notario y Escribano Público expedido por una Universidad Nacional, o por una extranjera con equiparación o reválida por la Universidad Nacional; y
4. d) ser de conducta, antecedentes y honradez intachables.

Tratándose de graduados en el extranjero, será preciso, además que el interesado haya revalidado en la Universidad de Panamá y que el mismo se halle inscrito en el Ministerio o en la oficina que la Ley señale para este efecto.

Perú

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1049. CAPÍTULO II. DEL INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL. Artículo 10.- Para postular al cargo de notario se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.
2. Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.
3. Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.
4. Conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico.
5. No haber sido destituido de la función pública por resolución administrativa firme.
6. (…..)

Puerto Rico

LEY NOTARIAL DE PUERTO RICO DE 1987. Regla 4.1.1 Toda persona que desee ser admitida al ejercicio de la profesión de abogado en el Estado Libre Asociado de Puerto Rico deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser mayor de 21 años de edad;
2. Haber cursado estudios de Derecho y obtenido el grado correspondiente al título de abogado en una Escuela de Derecho aprobada por la American Bar Association o por el Tribunal 
3. (….)

República Dominicana

LEY NO. 301-64, LEY DEL NOTARIADO. CAPITULO I. DE LOS NOTARIOS

Art. 5.- Para ser nombrado Notario se requiere:  

1. Ser dominicano y estar en el pleno goce de los derechos civiles y políticos; 
2. Tener por lo menos veinticinco años de edad; 
3. Poseer el título de Doctor o Licenciado en Derecho o de Notario;
4. Ser de buenas costumbres lo cual se comprobará por medio de certificación expedida por el Síndico del municipio donde el interesado tenga su domicilio; 
5. (….)

Uruguay

Ley Orgánica Notarial Decreto-ley. Sección I De los escribanos y de los requisitos para serlo. Art. 2.°.- Para ser escribano público se requiere indispensablemente: 

1. Ciudadanía natural o legal, con dos años por lo menos de ejercicio de la misma. 
2. Veinticinco años cumplidos de edad, sin que en ningún caso pueda suplirla la habilitación. 
3. Honradez y costumbres morales.
4. Capacidad legal o suficiencia aprobada para el desempeño de la profesión.

Venezuela

El Reglamento de Notarías establece en el Art. 1º- Las Notarías Públicas estarán a cargo, respectivamente, de un funcionario denominado Notario Público, quien será de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia. Cuando las circunstancias, a juicio del Ministro, así lo exijan, este cargo podrá ser provisto mediante concurso.

Para ser Notario Público se requiere ser abogado y reunir las siguientes condiciones: 

1. Ser venezolano, mayor de edad, estar en el libro ejercicio de los derechos civiles y políticos, observar irreprochable conducta;
2. No ser militar en servicio activo, ni ministro de ningún culto, ni dirigente o activista político; y
3. (…..)

Europa

El Parlamento Europeo, teniendo en cuenta el Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los Ciudadanos (publicado en Documentos de Sesión, del 9 de diciembre de 1993 –A 30422/93) emitió con fecha 18 de enero de 1994 una resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, mediante la cual expresó que «consciente de que la actividad del notario se caracteriza por una delegación parcial de la soberanía del Estado, que garantiza el servicio público de la elaboración de contratos y la legalidad y autenticidad y fuerza ejecutoria y probatoria de estos, así como el asesoramiento previo imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar a los tribunales». Y añade que la profesión de notario «se caracteriza en lo fundamental por una serie de elementos prácticamente comunes, que pueden resumirse de la siguiente forma: delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas; actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal… pero sometida al control del Estado – o del órgano estatutario designado para esto por la autoridad pública– en lo que se refiere a la observancia de las normas referentes al documento notarial, a la reglamentación de las tarifas en interés de los clientes, al acceso a la profesión o a la organización de la misma; función preventiva a la del juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de litigio; funciones de asesor imparcial. Considera que la existencia de una delegación parcial de la autoridad de Estado». 

España

En el caso de España la Ley del Notariado español, en su redacción dada por Ley 24/2001, de 27 de diciembre dispone en su Artículo 10. «Los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado, deben reunir, en la fecha en que termine el plazo de presentación de las instancias, las condiciones siguientes: 

1. Ser español u ostentar la nacionalidad de cualquier país miembro de la Unión Europea. 
2. Ser mayor de edad. 
3. No encontrarse comprendido en ninguno de los casos que incapacitan o imposibilitan para el ejercicio del cargo de Notario. 
4. Ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los estudios de esta Licenciatura. Si el título procediera de un Estado miembro de la Unión Europea, deberá presentarse el certificado acreditativo del reconocimiento u homologación del título equivalente, conforme a la Directiva 89/48, de 21 de diciembre de 1988, al Real Decreto 1665/1991, de 24 de octubre y demás normas de transposición y desarrollo». 

El requisito de la nacionalidad para ejercer la función notarial es coherente con la regla general, contenida en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que en los artículos 56 a) y 57, que exigen para acceder a la función pública tener la nacionalidad española, o ser nacional de uno de los Estados miembros de la Unión Europea. El art. 1 de la Ley del Notariado de España dispone que «el Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales» y el artículo 60 del Reglamento Notarial español que indica que «el Notario, una vez que obtenga el título y tome posesión de su Notaría, tendrá en el distrito a que corresponda la demarcación de la misma el carácter de funcionario público y autoridad en todo cuanto afecte al servicio de la función notarial, con los derechos y prerrogativas que conceden a tales efectos las Leyes fundamentales tanto de carácter civil como administrativo y penal. La presentación de la medalla y de la tarjeta de identidad será bastante para el efecto de acreditar al Notario en el ejercicio de las funciones notariales, y asimismo para que las autoridades y sus delegados o dependientes le auxilien cuando lo solicitare en el cumplimiento de las obligaciones de su cargo».

 

Inamovilidad en el ejercicio de la función pública notarial

La función pública notarial brinda al profesional del derecho que la ejerce inamovilidad en su cargo. Ello significa que, salvo justa causa, o lo dispuesto por la ley, el notario no puede ser privado o trasladado de su cargo. El cargo entonces es vitalicio. Esta calidad caracteriza al notariado del tipo latino e impone la necesidad de que quienes accedan como titulares de registros deben ser rigurosamente seleccionados para ello. Razón por la cual existe el sistema de concursos o de pruebas de idoneidad.  

 

Calidades personales para el acceso a la función notarial

Son requisitos inherentes a la persona humana exigidos en su calidad de aspirante a la obtención del registro notarial, los personales: nacionalidad, edad, y domicilio o residencia; los intelectuales: título universitario, especialización y práctica notarial y los morales: conducta intachable. 

Estas condiciones personales marcan que el acceso a la función notarial por parte del escribano de registro exige que se reúnan en el aspirante ciertos requisitos subjetivos y objetivos, los que deben ser mantenidos durante todo el período del ejercicio de la función. Estos rasgos definitorios o calidades esenciales son personalísimos del propio notario. 

 

Concursos notariales o pruebas de idoneidad

El concurso para el discernimiento de titularidades notariales es riguroso y sirve para elegir aquellos profesionales que se forman científicamente con mayor grado de excelencia para poder ejercer esta función pública. Por este medio los aspirantes deben demostrar su superioridad en el conocimiento del derecho. Representa una verdadera competencia intelectual destinada a probar el grado de habilidad científica y práctica entre pares. Este sistema crea en el aspirante el hábito por el estudio, la investigación y la constancia de la lectura de temas especialmente notariales, registrales, catastrales y del derecho privado en general. Los concursos son públicos y absolutamente transparentes, calidades que garantizan la existencia del régimen. Los concursos públicos pueden ser presenciados por los otros oponentes o por cualquier tercero que tenga interés en hacerlo, lo que garantiza aún más su transparencia. Las bases del concurso son publicadas y la convocatoria se efectúa por medio del Boletín Oficial y los diarios de mayor circulación local. Existe un trato igualitario de los aspirantes que compiten en la misma convocatoria.  El jurado decide por mayoría de sus miembros y comúnmente sus decisiones son inapelables.  

Es por ello que la VI Jornada Notarial Iberoamericana celebrada en Quito, Ecuador, del 26 al 29 de octubre de 1993, ha concluido con respecto al Tema 1: “El ejercicio de la jurisdicción voluntaria por el notario” que: “El concurso de oposición y antecedentes se presenta como el mejor procedimiento para el acceso al ejercicio de la función notarial”. 

 

Investidura, matriculación y colegiación

Una vez que el aspirante obtiene la mayor nota, debe cumplir tres instancias cuales son: la investidura, la matriculación y la colegiación. Se denomina investidura al acto administrativo del Estado que designa al ganador del concurso de antecedentes y oposición para el discernimiento de registros notariales, como titular de un registro notarial. Discernido el concurso de antecedentes y oposición el Estado inviste al notario de tal calidad en tanto reúne los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la ley local para acceder a la función notarial. Es un acto de competencia exclusiva y excluyente del Estado. El profesional del derecho a favor del cual se ha discernido la titularidad de un registro notarial debe prestar juramento simultáneamente en el acto de acceso al cargo. 

En este mismo momento, además, el notario debe registrar su firma y sello, que son los signos distintivos en la autorización de los documentos notariales en tanto por medio de esta autorización el notario le insufla a la forma escrita la calidad de instrumento público.  Por último, el notario queda obligado a prestar fianza. Con ella garantiza su responsabilidad patrimonial en caso de que ocasione daños y perjuicios durante el desarrollo del ejercicio funcional. 

 

La función fedante notarial

La prestación del servicio notarial debe ser ejercido por quien demuestre, en el concurso, estar calificado para ese ejercicio y acredite ante el Tribunal calificador la suficiente capacitación e idoneidad para ejercer la transcendente función que ha de asignársele. El Tribunal calificador debe actuar con independencia de criterio y objetividad. Todo ello coadyuva a que la función notarial que se ejerce por delegación del estado (cuya eficacia tiene una incidencia directa en los miembros de la comunidad dentro de la cual se presta el servicio), debe garantizar la seguridad jurídica y no interferir con el ejercicio de los derechos en normalidad que a cada habitante del país le corresponde. 

Esto en tanto que las legislaciones de fondo le otorga a los instrumentos públicos notariales que contienen declaraciones de voluntad de los particulares y/o del propio Estado, el valor probatorio de plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, hasta la argución de falsedad por acción civil o criminal. Dicha dación de fe califica a los documentos emitidos por el Estado o por quienes éste autorice como instrumentos públicos. Importa resguardar la certeza y la seguridad jurídica en especial, su oponibilidad a terceros, quienes no son otros que aquellos que, sin haber intervenido en la formalización de esta especie instrumental, tienen que creer la verdad de los hechos jurídicos narrados por el oficial público, como cumplidos por él o que han pasado en su presencia, que conforman el contenido -cláusulas- del continente – la forma escrita, instrumento público, escritura pública-.  

La autorictas notarial y el carácter normativo de la Constitución

El ejercicio práctico del derecho notarial ha postulado desde sus orígenes, el valor seguridad jurídica como esencial. Esa aseveración siempre exigió de un cuidado y de una tutela de la actuación notarial digna del más alto elogio, destacándose por sobre todas las cosas el cuidado en la aplicación e interpretación de la forma del instrumento público. En este sentido, la elaboración notarial del derecho siempre fue tenida en cuenta desde las enseñanzas de los grandes maestros del notariado, que son quienes precisamente alcanzaron a edificar sus teorías desde y para la conformación del instrumento público notarial. Pero también desde el derecho civil y en la actualidad, desde el derecho privado unificado, se postula el cuidado de la forma como elemento esencial del documento notarial; de ahí que en los tratados y manuales de la parte general del derecho privado se incorpore el estudio de la función notarial dentro del capítulo relativo a la forma de los instrumentos públicos. De manera que la forma para el derecho notarial es esencial para poder justificar en el instrumento, no solo la fuerza de la propia publicidad cartular externa, sino más importante que ello: la potencia de la publicidad cartular interna. La publicidad cartular interna siempre se ha justificado desde la ley. Pero en los tiempos actuales debe de conformarse no solamente con la ley, sino con los principios y los valores que el derecho actual realza en la elaboración jurídica cotidiana. De esta manera, se asiste como en ninguna otra época en la historia jurídica de nuestro país, a la atención de las elaboraciones jurídicas contemporáneas en razón no solo de la norma, sino de la norma constitucionalizada. En este sentido, ciertas clasificaciones académicas resultan ser por demás de relevantes a la hora de esbozar algunas precisiones tendientes a conformar una idea de la interpretación y argumentación constitucional de las leyes. Desde el punto ontológico entonces, las constituciones pueden ser diferenciadas según su carácter normativo, nominal y semántico. Interesa aquí únicamente su proyección normativa, toda vez que resulta indispensable analizar las concordancias de las normas constitucionales con la realidad del proceso o ejercicio del poder. Referirse al carácter normativo de la constitución implica una tarea realmente esencial para la tarea que realiza quien oficia de notario en los tiempos actuales: esto le impone, al momento de escoger una determinada opción, tener que recurrir al contenido sustancial de la misma, conformado por valores, principios y derechos, que son los que, en definitiva, posicionan definitivamente a la persona humana en el centro de la importancia del derecho. Así, la fuerza normativa de la CN proyecta a la misma como orden jurídico de base establecida para ser cumplida, y por esta razón la utilización de las normas y los principios constitucionales en la tarea cotidiana jurídica es esencial para poder demostrar y justificar en el futuro, que las actuaciones en el marco de la elección de los derechos fundamentales implicados en un determinado documento fueron las que eran necesarias resguardar. Así se conforma la elaboración notarial del derecho y con ella, la posibilidad de ponderación notarial de derechos fundamentales en los momentos previos a la instrumentación de los mismos y en casos excepcionales, siempre recordando que el ejercicio notarial no brinda a quien lo realiza imperium decisorio como al juez. El notario no decide el conflicto ni la controversia, ni tiene la misión de resolverlo. Su actuación es en el marco biológico del desarrollo de los derechos en la normalidad. Desde esa posición, el notario proyecta la autorictas de fe pública, que inviste de seguridad jurídica preventiva a las relaciones jurídicas que ante él acontecen. El notario califica, y al hacerlo su función se convierte en un cavere, relacionado con la precaución, con el deber ético de prevenir, a partir de la aplicación de esa autorictas que,  como una singularidad propia de la función notarial,  es lo que permite dar previsibilidad y seguridad a las relaciones jurídicas, desenvolviéndose toda la actividad en un ámbito de paz, sin conflicto y sin controversias.  

La función notaria y la sociedad

El correcto funcionamiento de los mercados exige un desarrollo eficaz de las relaciones jurídicas, por lo cual, la intervención de un operador del derecho en determinados momentos fundamentales en la vida de las personas, resulta definitivo al momento de optar por un modelo de crecimiento económico. Asimismo, el notario cumple una labor primordial junto a los sectores más vulnerables de la población como, por ejemplo, interviene en el proceso de acceso a la vivienda de los sectores con menos recursos, en el asesoramiento y adecuación de la voluntad de los adultos mayores, en la garantía de intervención y participación de los niños, niñas y adolescentes en los actos y negocios jurícos en los que intervengan, en el empoderamiento y no discriminación de las mujeres, etc. De esta forma, contribuye a garantizar la operatividad de los derechos humanos fundamentales de las personas más vulnerables con su labor de asesoría imparcial e información clara y eficaz para posibilitar la elección del instrumento jurídico que mejor se adapte a las necesidades de cada persona. Asimismo, contribuye a conseguir la paz social a la que toda sociedad aspira, al intervenir en la etapa preparatoria contractual con el fin de prevenir y evitar el desarrollo de los conflictos, descongestionando la actividad jurisdiccional y cumpliendo con el deber impuesto de prevención del daño. En este marco de ideas, la actividad notarial está construida y desarrollada sobre el concepto de unidad en razón de su contenido complejo. Por ello, son inescindibles las tareas profesionales y documentales, lo que le otorga a la función notarial toda esta particularidad esencialmente distinta a las dos calidades que confluyen en su composición: la actividad profesional y la fedante. La función notarial es primariamente documental, es decir, tiene como fin la creación del instrumento público y en especial la escritura pública. Pero, en esta tarea creadora, alrededor de un instrumento notarial concreto, y para su mayor perfección y eficacia, el notario desarrolla una serie de actuaciones, un protocolo de gestión técnico jurídico o un conjunto de actos de adecuación facultativa que pueden ser preliminares, coetáneos o posteriores a la autorización del instrumento público, que se condensan en lo que se denomina en doctrina como “iter-notarial”. En este proceso técnico jurídico, el notario recibe la voluntad de los requirentes, traduce los hechos al derecho, califica el requerimiento formulado ajustando la voluntad del requerimiento a la legalidad y le da forma jurídica instrumental. El escribano debe recibir por sí mismo, las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes, debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. La autenticidad o certeza legal que la fe pública imprime al documento notarial sería gravemente dañosa para el interés general y para la paz social, si el documento creado por el notario pudiera estar viciado en su sustancia por el incumplimiento de los actos técnicos jurídicos primarios que construyen y constituyen el instrumento notarial, ya  que provocaría una falsa apariencia de seguridad y una equivocada certeza probatoria en franca contradicción con uno de los principios fundamentales de la configuración latina, que es la reducción de la conflictividad jurídico social. En este sentido, el instrumento público así creado, deficiente en cuanto a su procedimiento, goza de autenticidad aparente y provoca equívocas expectativas sociales de seguridad jurídica. La esencia de la función notarial, se cristaliza en los hechos, a través del cumplimiento de los principios notariales o bases fundamentales que configuran una garantía del correcto ejercicio de la función notarial. El desapego del notariado a los principios notariales, o su relectura o interpretación laxa e irreflexiva,  lleva necesariamente a la desnaturalización de la función y de su esencia y conducirá indefectiblemente al perjuicio de la seguridad jurídica y de la paz. Cuanto más se aleja el notariado del cumplimiento de los principios, más se desnaturaliza la función y se perjudica a la sociedad y la justicia social. 

“El notario moderno es el heredero más directo del jurista romano. Su labor no es la de un abogado, que interviene principalmente en el momento en que va a plantearse un litigio, sino la del consejero de las familias y el modelador de los negocios jurídicos”.

La misión del notariado es mantener su firme compromiso con la justicia y con la equidad. No se podrá sostener este compromiso, si desde el mismo notariado, invocando causas carentes de solidez, se intente modificar los protocolos técnicos jurídicos históricos y tradicionales. La experiencia de otros notariados que ha sabido reconocer la necesidad del respeto y el mantenimiento de los principios del notariado latino en el desarrollo de plataformas tecnológicas deben ser tomadas como ejemplo para seguir evolucionando sin perder nuestras bases y acompañando el desarrollo de la sociedad que demanda tanto el avance tecnológico como la garantía de protección de los grupos más vulnerables. En este camino, la UINL creó en el 2011 la Comisión de Derechos Humanos, que tiene las siguientes obligaciones: a)  Fomentar el desarrollo y la promoción de la imagen del “notario-garante de los derechos de la persona humana”. b)  Recordar a los notarios que en su función notarial tienen por misión la prevención de conflictos y la defensa del equilibrio contractual, consecuencia ineludible del acto notarial. c)  Hacer respetar los derechos de la persona humana, por ser relevantes del derecho contractual en relación con el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. y d) Fomentar la creación de legislación y reglamentación tendiente a la prevención de litigios y dificultades contractuales. El notario se encuentra comprometido como garante de los derechos humanos, anteponiendo el respeto a la dignidad humana desde el inicio de la vida hasta la muerte, la libertad contractual, la libertad de la persona, el ejercicio de la autonomía y el desarrollo de la libre personalidad en el proyecto de vida diseñado por cada individuo durante el trayecto de su existencia. Este es el desafío del notario de la nueva era, compatibilizar el desarrollo tecnológico con la defensa y el respeto de los derechos humanos fundamentales, todo el ello con el fin último de ser el garante de la seguridad jurídica. 

La seguridad jurídica

Seguridad jurídica como principio constitucional 

Si bien la seguridad jurídica no siempre tuvo reflejo formal en el tenor constitucional de los Estados, la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, por ejemplo, le ha asignado jerarquía constitucional, a partir de una serie de principios como la legalidad, propiedad, irretroactividad de las leyes, igualdad, entre otros.

Seguridad jurídica preventiva 

Para que la seguridad jurídica exista, tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva, es preciso contar con un Poder Judicial efectivo que vele por su cumplimiento, amparando los derechos de los ciudadanos en caso de verse conculcados, máxima garantía en un Estado de Derecho. Pero ese Estado, debe arbitrar los medios necesarios para prevenir en la medida de lo posible o facilitar su resolución, en caso de que surjan. La verdadera seguridad a la que aspiran los ciudadanos es aquella que le permite desenvolver sus conductas y relaciones jurídicas en libertad, con respeto a la autonomía de su voluntad bajo el amparo de la ley, obteniendo la protección del ordenamiento jurídico, sin necesidad de la intervención de los jueces.

La seguridad jurídica preventiva o privada, ampara los derechos de los ciudadanos en la normalidad y certeza del derecho objetivo. La función notarial desempeña un rol protagónico en la aplicación de las normas, tendiente a conseguir su aplicación a las relaciones y situaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, en su estática y en la dinámica del tráfico.El notario habrá de amoldar las voluntades al encuadre normativo, cuidando los intereses de los distintos intervinientes, fundiéndolos en un armónico equilibro, aún más allá de los intereses de quien requirió su servicio. De esta manera, su obra está destinada a evitar el desembarco en territorio jurisdiccional. No obstante, si finalmente se anclase a merced de Jueces y Tribunales, es la función judicial quien con su actuación desarrolla la última interpretación garante de la seguridad jurídica, impartiendo justicia ante derechos subjetivos controvertidos.

 

Seguridad jurídica y función notarial

Dotar de seguridad jurídica a las relaciones humanas y en particular a las transacciones, a partir de la legitimación que el notario recibe del Estado para ejercer la potestad de formalizar instrumentos referentes a actos y negocios jurídicos en forma pública, contribuye de manera decisiva a la inserción social de cada persona y a su progreso económico, como a la estabilidad y certeza de esa contratación documentada. El escribano, como profesional del derecho ejerce su profesión sometida a un régimen específico de competencia no solo material sino también territorial, luego de haber accedido al ejercicio de la función acreditando una calificación jurídica suficiente y apta para brindar un asesoramiento adecuado e integral en relación al ordenamiento jurídico aplicable. Esa destacada calificación jurídica que caracteriza al notariado, en ejercicio de una función pública delegada por el Estado, traduce su arte en un instrumento público garante de la seguridad jurídica preventiva. Esa seguridad documental, se deriva de la eficacia del instrumento público, con eficacia sustantiva, probatoria y ejecutiva. El escribano como oficial público, es autor de documentos públicos, además de agente de información y retención para el Estado. Ejerce su función en plena autonomía e independencia, no solo administrativa sino también económica; fiel a su convicción y formación, sujeto a un estricto control de su actuación (responsabilidad disciplinaria, penal, civil, tributaria).

 

Seguridad jurídica formal. 

El sistema estructurado por nuestro ordenamiento jurídico está basado en fuertes presunciones: presunción de legalidad, autenticidad de forma, integridad del contenido de los instrumentos públicos, en particular de los notariales, que perdurará hasta ser desvirtuado por resolución judicial.

Ese instrumento público de autoría notarial representa la seguridad jurídica documental o formal derivada de la autenticidad de aquellos hechos cumplidos por el propio oficial público o que han pasado en su presencia; conforme infra se analizará, diferenciándose según el compartimento que obre contenido en la forma pública.

 

Seguridad jurídica sustancial. 

Ese resultado formal, es la consecuencia de una seguridad previa, sustancial, desplegada durante el ejercicio de aquellas operaciones preliminares, sin las cuales jamás se lograría arribar a la seguridad jurídica documental. La atención personalizada e imparcial del notario, calificada técnica y jurídicamente, nutrida de esenciales principios éticos, garantiza la libre exteriorización de la voluntad del solicitante, informada de manera directa y privada en una audiencia personal llevada a cabo de la manera tradicional (presencia física) o -cuando la ley así lo determine- mediante el empleo de plataformas seguras que garanticen la percepción y convicción de la identidad, como la autenticidad de la transmisión. En el ámbito de actuación del notariado impera un reconocimiento y un respeto a las libertades individuales, en las que confluyen la libertad contractual, de asociación, patrimonial familiar, etc.; como también el derecho a la igualdad, asumiendo aquí un rol dinámico que amerita brindar el oportuno e imparcial asesoramiento a cada interviniente a fin de lograr la real comprensión del alcance de los intereses y consecuencias del acto para cada uno de los otorgantes. El resultado de las denominadas operaciones de ejercicio en las que el notario habrá de comprender la voluntad y aspiraciones del requirente del servicio, calificándolas, controlando su legalidad, probándole el ropaje jurídico adecuado para consecuentemente revestirlo de la forma pública o privada correcta para el cumplimiento de esos fines lícitos, implica en su conjunto revestir esa audiencia preliminar notarial dentro de la seguridad jurídica sustancial o previa.

El ciudadano común tiene la certeza que habrá de recibir del notario un consejo profesional, jurídico e imparcial, ajustado a su voluntad, configurándose un negocio válido y eficaz y un instrumento formalmente inobjetable, adecuado al ordenamiento jurídico, eliminándose de esa manera potenciales controversias y qué en caso de surgir un conflicto, facilitará y agilizará su resolución.

 

Seguridad jurídica formal y la fe pública

La fe pública que ampara estos documentos, se sustenta esencialmente en la actividad preliminar desarrollada por el escribano, pilar de la seguridad jurídica que contiene la voluntad de los requirentes del servicio plasmada en un documento notarial que subsiste en forma autónoma. Al ingresar en la escritura pública, género más destacado de los instrumentos públicos, se vislumbran nítidamente dos planos, el del instrumento y el del contenido. El primero puramente formal, que Núñez Lagos denominara plano del instrumentum –perteneciente al derecho notarial- referido a la forma, unitario y unificador, contiene a su vez la dimensión acto y la dimensión papel, donde el notario narra los hechos que realiza o que percibe por sus sentidos, sea en su presencia o mediante los soportes tecnológicos que fueren indubitables para reproducir la realidad. En el soporte documental protocolar nutrido de elementos que caracterizan la seguridad y perdurabilidad de la matriz, se encuentra el plano del contenido o plano del negotium –perteneciente al derecho material o sustantivo conforme las enseñanzas del célebre maestro español- que es extraña al documento. Esa narración que realiza el notario representa el acto o negocio en tiempo presente y lo deja fijado para lo sucesivo. Es la Ley quien determina que la exactitud material del relato notarial, que la fe pública elevará a exactitud formal documental, sea irreversible y que solo mediante resolución judicial que pronuncie la falsedad del acto, pueda destruirse ese efecto.

 

Fases de la fe pública

Esa fe pública que privilegia este tipo de documentos, se conforma por cuatro fases, sin la existencia de las cuales no se lograría constituir un instrumento público, fehaciente, cierto, exacto. Una inicial de evidencia, donde el autor debe ser un oficial público y ver el hecho ajeno o narrar uno propio. No hay aquí acto alguno de fe, sino de puro conocimiento directo del cual emanará un acto de fe para el destinatario del documento. El notario recibe el acto, el destinatario no recibe el acto, sino solo la fe.

 Una fase de solemnidad en la que será la ley la que determine el rigor formal necesario para atribuir fe pública a un acto que previamente no la tiene o no la tendría sin la intervención del oficial público. Una fase de objetivación, en la que el hecho percibido se convierte en una cosa corporal –dimensión papel-.Una última fase que requiere que las tres anteriores se produzcan en simultáneo, denominada fase de coetaneidad. La unidad de acto demanda que concurran la evidencia, la ceremonia del acto solemne y su conversión en papel (protocolo notarial). La confluencia de estas cuatro fases obedece a facultades regladas, no discrecionales. Esto se traduce en el valor probatorio que conlleva este tipo de documentos públicos, los cuales tienen por virtud re-presentar (volver a presentar) los hechos y actos acontecidos en el pasado en tiempos futuros.  Es la etapa final en la que participa el resto de la sociedad. Secuencial y temporalmente podríamos sintetizarlo en una etapa inicial en la que se suceden los hechos (pasado); un presente, en el que el oficial público los narra con exactitud e integridad en el soporte formal preestablecido por ley; y un futuro, que es el momento del destinatario, quien al interpretar el contenido auténtico obrante en el documento público puede revivir los hechos allí contenidos.

 

Hechos auténticos, autenticados y su valor probatorio

No todas las partes, elementos o declaraciones obrantes en una escritura pública pueden considerarse auténticos, sino solo aquellos realizados por el notario o ajenos que han pasado ante la percepción de sus sentidos en el ejercicio de sus funciones. Pelosi –siguiendo a autores clásicos como Núñez Lagos o Rodríguez Adrados- estructuraba las declaraciones externas o de las partes contenidas en un documento notarial en dos clases principales, las de voluntad y las de ciencia o verdad. Las declaraciones de verdad o ciencia son hechos pretéritos relatados por el compareciente (los hechos presentes los relata el notario), que pueden tener por destinatario al mismo notario –afirmaciones- o a la otra parte –aseveraciones-; manifestaciones estas que conllevan principio de prueba por escrito. Las declaraciones de voluntad contienen un querer interno y un hecho externo que la exterioriza y que lo hace objeto de la autenticación notarial. Pero ese querer interno puede no coincidir con el hecho externo autenticado; insinceridad que escapa a la fe notarial. La fe pública, en el texto documental, se circunscribe a que la persona compareció, que manifestó, que otorgó (firmó) el acto, todo lo cual es un hecho auténtico y eventualmente cuando fuere discordante con la realidad, será pasible de la impugnación por falsedad. El contenido de lo declarado (hecho autenticado) escapa a la fe notarial y su falta de sinceridad será objeto de simulación. De allí que el contenido del acto público pueda ser simulado sin que el acto público como tal sea falso. El instrumento público notarial prueba contra terceros de la materialidad y lo dispositivo del acto y de las enunciaciones que le son directamente relativas. Unas, los hechos auténticos, son verdades impuestas que deben ser creídas hasta la querella de falsedad. Otras, el resto del contenido, como declaraciones sobre convenciones o enunciaciones, son verdades supuestas que admiten prueba en contrario, son presunciones iuris tantum. Los hechos autenticados, poseen valor testimonial a los efectos de la impugnación. Auténtico es el hecho de haberse efectuado una manifestación y accesoriamente queda autenticado su contenido en conexión de simultaneidad con la comparecencia y otorgamiento del acto realizado en presencia del oficial publico notarial.

 

El documento notarial, su valor probatorio, legitimador y ejecutivo

El documento notarial como tal, constituye un medio de prueba legal y plena. Plena porque hace prueba por sí mismo judicial y extrajudicialmente, sin necesidad de verificación alguna. Legal, porque el valor probatorio del documento notarial está consagrado y reconocido expresamente en las legislaciones de fondo. Eficacia privilegiada que como afirma Fernández Egea “no tiene otra razón de ser que la confianza que a lo largo de los siglos la sociedad ha ido depositando en el Notario y en los documentos que elabora». Además del escindible y significativo valor probatorio del contenido obrante en la escritura pública, esta forma instrumental suele imponerse por la ley o por la voluntad de las partes como forma de ser de determinados actos. En este caso la escritura pública, se determina como forma constitutiva, como requisito de existencia para la validez y eficacia del acto; mientras que la forma de valer no hace a la existencia sino a su valoración.

 

Eficacia legitimadora

El documento notarial conlleva eficacia legitimadora en el tráfico jurídico, al acreditar la existencia de titularidades y la autenticidad de las declaraciones de voluntad plasmadas en él. El más acabado ejemplo es la escritura pública de apoderamiento en la que la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial alcanza sus más altas cotas.

     

Eficacia ejecutiva. 

La escritura pública lleva aparejada eficacia ejecutiva por sí misma, sin necesidad de ningún documento complementario, reconocimiento, verificación u homologación judicial previa al proceso ejecutorio. Así lo determinan los diversos códigos procedimentales de cada demarcación territorial de cada Estado. Los códigos rituales especifican en primer término que trae aparejada ejecución el instrumento público presentado en forma, mientras que también se contempla que constituye título ejecutivo el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o “cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en protocolo”.

La clasificación de los documentos notariales

El documento notarial es una especie de instrumento público que es autorizado por notario, en ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Asimismo, el XIV Congreso Internacional del Notariado Latino (Guatemala, 1977) lo definió́ como “todo escrito que goza de autenticidad corporal, autenticidad de autoría, de fecha y de ideología, y además presenta la característica de su incorporación al protocolo, lo que asegura su preservación y la posibilidad de su eventual reproducción”. Dentro de las clasificaciones doctrinarias más importantes podemos señalar la que los distingue en cuanto al contenido del documento notarial, en escrituras públicas y actas. En ambos casos, el objeto del acto jurídico notarial es la declaración de lo percibido por los sentidos. Pero, en el acta, el notario es mero espectador de un hecho ya ocurrido que es descripto por él en el texto del documento, mientras que en la escritura el notario es creador, es decir desarrolla una labor configurante, dando fe del otorgamiento de un acto jurídico unilateral que implique constituir, modificar o extinguir derechos subjetivos patrimoniales o atribuir facultades de representación, o de un acto jurídico bilateral. Otra de las clasificaciones primarias del documento notarial es la que los distingue por su facción protocolar, es decir los documentos que son extendidos en las hojas o sellos que constituyen el protocolo originario y por incorporación; y extra protocolar, que son los documentos creados fuera del protocolo, que se entregan en original y que se denominan certificados. 

 

El servicio notarial como derecho humano fundamental 

El acceso al ejercicio de la función pública notarial como tal, no constituye un derecho humano, ni se conculca el derecho al trabajo de una persona que ejerce la abogacía cuando un Estado exige la nacionalización de una persona extranjera y la adopción de la identidad jurídica del Estado donde pretende ejercer su función, como requisito de acceso a la función pública notarial. 

La delegación de fe es un atributo del Estado, quien tiene la potestad de seleccionar a las personas que lo representarán en la competencia de decir la verdad jurídica. En este decir la verdad jurídica del Estado, se encuentra comprometida la identidad jurídica del funcionario público a través de los atributos de la nacionalidad y el domicilio. 

Es importante destacar que todas las personas que habitan el Estado de Guatemala si tienen derecho al acceso al servicio público notarial, especialmente aquellos que pertenecen a los grupos más vulnerables, conforme lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Estas personas humanas son quienes tienen derecho a gozar de la protección jurídica por parte del Estado Guatemalteco, que brinda dicha protección, en lo que compete a la función notarial, mediante el acceso al servicio público notarial que se brinda satisfactoriamente en el Estado Guatemalteco conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. 

 

BIBLIOGRAFÍA

1 Versión publicada en la Revista del Colegio de Escribanos de Entre Ríos, bajo la Dirección de Francisco Martínez Segovia, N° 144 de set.-dic. De 1963, pág. 408/09.

2 Oficina de prensa de la Santa Sede, Audiencia a los miembros del Fondo Nacional del Notariado el 6 de diciembre de 2019. Al recibir a los representantes de la Casa Nacional del Notariato el Papa Francisco recordó que, al hacerse mediadores entre la ley y la tutela de las personas, los notarios están llamados a escuchar y a respetar la dignidad y los derechos de todos con la mirada dirigida siempre al bien común. https://press.vatican.va/content/salastampa/es/bollettino/pubblico/2019/12/06/fondo.html

3 Armella, Cristina y otros, Emergencia, pandemia, tecnología y Notariado, Rubinzal- Culzoni, RC D 2091/2020. 

4  «Funes Telésforo R. c/Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba – Repetición», resuelto oportunamente a su favor por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la calidad de funcionario público que posee el Notario, además de hallarse impuesto desde los orígenes históricos de la institución, surge de toda la legislación nacional y provincial sobre la materia, de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia uniforme de la Corte (arts. 973, 979, 1004 y concordantes del Cód. Civil; leyes nacionales 1983, 12990 y 14054; leyes provinciales 3364, 4051. 4183, 4390, 4435, decretos leyes 6438/A/1957 y 3166/B/1957; Fallos, 150/419; 156/290; Colombo Leonardo E. en la Ley, 1. 83, p. 638; Salvat, Raymundo, ‘Tratado… «, Parte General, T. ll, p. 570, 9a. ed.). Siendo ello así, es decir, ostentando el Escribano la calidad de funcionario público y si como tal sus relaciones con el Estado están regidas por el derecho público administrativo, no por el derecho común, resulta obvio que para optar al ejercicio de la función notarial deba carecerse de la libertad absoluta de cuya ausencia se agravia la actora aduciendo supuestas violaciones de orden consti- tucional.

5  Conforme los Principios aprobados por la Asamblea de Notariados miembros de la UINL en Roma el 8/11/ 2005, el notario es: “Un profesional de derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios”. https://www.uinl.org/principios-de-la-funcion

6 Del Voto del doctor Jorge Alterini, CNCiv, Sala C, “Quiroga, Remedios c. Viale, Victoriano”, 5/11/1976, LL, 1977-B-174.

7 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, ob. “El notario…”, t. II, p. 299.

8 Pelosi, Carlos. “Naturaleza de la responsabilidad del escribano”, en Revista del Notariado, 1970-709-202; RODRIGUEZ ADRADOS, “El Notario. Función privada, función pública. Su inescindibilidad” en Revista Notarial, 1981-858-1355, y ARMELLA, Cristina, “Función notarial y responsabilidad” en Revista Notarial”, 1986-886-411.

9  Gonzalez Palomino, Instituciones de derecho notarial, t. I, p.62

10 Lamber, Rubén A, Primera versión completa del proyecto de ley notarial para la Provincia de Corrientes, Fundamentos del Proyecto de Ley.

11  Allende, Alberto, Derecho notarial, función notarial y numerus clausus, Revista del Notariado, https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/22628.pdf

12 Zeballos, Juan Pedro, Deberes éticos del jurista para consigo mismo, para con sus colegas y para con sus clientes” en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 85, enero a junio 1999, pág. 16 col. 2.

13  Lamber, Ruben A. ob.cit. 

14  Estudio de la definición de acto auténtico notarial y consideraciones económicas. Documento elaborado por el Grupo de trabajo “Acte authentique” de la Unión Internacional del Notariado Latino. Presidente: Enrique Brancós Nuñez. 

15  En “Función notarial. Estado de la Doctrina y ensayo conceptual”, pág. 214, Editorial Delta Editora S.R.L., Paraná, Entre Ríos, 1997. 

16 Son modelos de normativas dedicadas a la regulación de la deontología notarial, el CÓDIGO REFORMADO EUROPEO DE DEONTOLOGÍA NOTARIAL, aprobado por la 

Asamblea General del Consejo de Notariados de la Unión Europea (CNUE), el 11 de diciembre de 2009; al conocido como Código de la UINL, de DEONTOLOGÍA Y REGLAS DE ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO que la UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO – UINL, adoptó en la Asamblea de los Notariados miembros en Lima, Perú, el 8 de octubre de 2013 y al CODIGO DE DEONTOLOGÍA NOTARIAL de ESPAÑA, aprobado por el Pleno del Consejo General del Notariado español el 26 de abril de 2014. Todo ello durante los primeros años de este siglo XXI. 

17 Ver al respecto, ob. cit. en “Código Civil y Comercial Comentado Anotado y Concordado”, Eduardo Gabriel Clusellas. Director. Tomo I, Comentario al artículo 296, pág. 744, Ed. Astrea – FEN, Buenos Aires, 2015.  

18  Hall, S., «The European Convention on Nationality and the Right to Have Rights», E.L.R., vol. 24, 1999, pp. 586-602, pp. 587-588.

19  Gaudemet-Tallon, H., «Nationalité, statut personnel et droits de l’homme» en Fests-

chrift für Erik Jayme, Band I, Mansel/Pfeiffer/Kronke/Kohler/Hausmann (eds.), München, Sellier,

2004, pp. 205-221, p. 208.

20  Jayme, E., «Identité culturelle et intégration: Le Droit international privé postmoderne»,

Rec. des Cours, tomo 251, 1995, pp. 9-267, p. 172; Gaudemet-Tallon, H., «Nationalité, statut per-

sonnel…», op. cit., p. 208.

21 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la constitución, Ariel Derecho, Barcelona, 1.986, p. 217.

22  Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho de la constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 2.004, p. 86.

23 Ibídem, p. 88.

24  V. DEL CARRIL, Enrique H., Prólogo, COSOLA, Sebastián J., Fundamentos del Derecho Notarial I- La concreción del método, Ad Hoc, Buenos Aires, 2.013.  

25  Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Manuales de metodología Jurídica, T° III, CGN, Madrid, 2.004, p. 231.

26 Capítulo elaborado por Javier Hernán MOREYRA, Abogado y Escribano. Profesor de grado y posgrado (UBA, UNA, UNLZ, UNLP, UDE). Autor de libros, artículos de doctrina y comentarios jurisprudenciales. Asesor del CFNA y del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. Ponente y coordinador en congresos y jornadas en la República Argentina y en el extranjero. Karina Vanesa SALIERNO, Abogada y Escribana (UBA). Especialista en Documentación y Contratación Notarial (UNA). Doctorando (UCA), Profesora de grado y de posgrado. Notaria en ejercicio; Gastón Augusto ZAVALA, Miembro de Número de la Academia Nacional del Notariado. Doctor en Derecho Notarial y Especialista en Documentación y Contratación Notarial graduado en la Universidad Notarial Argentina. Abogado y Escribano graduado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Titular del Registro Notarial 106 de la Provincia de Río Negro.

27 ARMELLA Cristina, CLUSELLAS, Gabriel, COSOLA, Sebastián, MOREYRA, Javier, SALIERNO, Karina, SPINA, Marcela, y ZITO FONTAN, Otilia, “El Notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables”. Primer Premio de Investigación Jurídica de la UINL sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Yakarta, Indonesia, 2019. 

28   PELOSI, Carlos. “Naturaleza de la responsabilidad del escribano”, en Revista del Notariado, 1970-709-202; RODRIGUEZ ADRADOS, “El Notario. Función privada, función pública. Su inescindibilidad” en Revista Notarial, 1981-858-1355, y ARMELLA, Cristina, “Función notarial y responsabilidad” en Revista Notarial”, 1986-886-411.

29   Castan Tobeñas, José Función notarial y elaboración notarial del Derecho, Madrid, Instituto editorial Reus. 1946, p.143. Citado en la Revista de Derecho Notarial Año XLVI, Diciembre de 2003, Número 118. 

30  CSJN, “Bernasconi Sociedad Anónima Inmobiliaria Agrícola Ganadera Financiera Comercial Inmobiliaria e Industrial c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Guerrero de Louge, Susana Ernestina Teresa y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 12/11/1998, Fallos: 321:2933.

31 CSJN, “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional”, 05/03/2003, Fallos: 326:417. CSJN, “Santa Cruz, Provincia de y otro c/ Dirección General Impositiva”, 21/11/2018, Fallos: 341:1661. CSJN, “Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. c/ PEN s/ sumarísimo”, 04/09/2018, Fallos: 341:1017.

32 CSJN, “Sánchez de Oesterheld, Elsa Sara y otros c/ Ediciones Record S.A. s/ nulidad de marca”, 10/07/2018, Fallos: 341:774. CSJN, “Magnarelli, César Adrián c/ Misiones, Provincia de y otros s/ cobro de pesos”, 30/08/2005, Fallos: 328:3299.

33  CSJN, “Radiodifusora Mediterránea S.R.L. c/ Estado Nacional -amparo-”, 05/11/2002, Fallos: 325:2875.

34   CSJN, “Farina, Haydée Susana s/ homicidio culposo”, CSJ 002148/2015/RH001, 26/12/2019.

35   Conf. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “La función notarial y los principios y valores constituciones”, en Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, T. II, p. 165.

36  CSJN, “El principio de la seguridad jurídica constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces”. “Tidone, Leda Diana c/ Municipalidad del Partido de General Pueyrredón”, 22/12/1993, Fallos: 316:3231.

37  “El control encomendado a la justicia requiere inexorablemente que el requisito de la existencia de un ‘caso’, donde se debata la determinación de un derecho entre partes adversas, fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381 in re ‘Raimbault’; 329:1675 in re ‘El Muelle Place S.R.L.´)”. CSJN, “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza”, CSJ 353/2020/CS1, 24/4/2020, conf. voto del Dr. Horacio ROSATTI. Agrega el Dr. Carlos F. ROSENKRANTZ en su voto en disidencia parcial que “Tan central resulta la concurrencia de un «caso» que su existencia es comprobable de oficio y en cualquier estado del proceso que, como ha sostenido esta Corte, su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar (doctrina de Fallos: 340:1084; 341:1356; 342:853, entre otros)”.

38   Ver COSOLA, Sebastián J., Los deberes éticos notariales, Ad-hoc, Buenos Aires, 2008, p. 353 y ss.

39   Concluyó el XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino (Atenas, 2001) en el Tema II, que el notario debe ser “… un jurista que no sea un rígido guardián de la norma codificada, sino que sepa convertirse en intérprete de las aspiraciones más auténticas que afloran en el contexto en que se mueve, favoreciendo de esta forma la puesta en práctica de ese derecho natural que se identifica en el deseo de justicia que surge de forma espontánea, y a veces inconsciente, del cuerpo social. Un deseo que el notario podrá colmar en la formación del negocio jurídico, teniendo siempre como puntos de referencia los méritos de los intereses en juego y el respeto constante del bien común y de la sensibilidad moral de la sociedad de la que forma parte.”

40   Conf. NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Los esquemas conceptuales del instrumento público”, Revista de Derecho Notarial, I-II, Madrid, julio – diciembre 1953. Estudios de Derecho Notarial, Madrid, 1986, t. II, p. 5.

41 Conf. NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Hechos y derechos en el documento público”, Monografías de Derecho Español nº 10, Madrid, 1950. En Estudios de Derecho Notarial, Madrid, 1986, t. I, p. 504.   Conf. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “El notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, Conferencia pronunciada el 8 de noviembre de 1979 en la Academia Granadina del Notariado. En Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, t. II, p. 304.

42   Conf. NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “La fe pública”, resumen de conferencias pronunciadas en Montevideo y Guatemala en 1956 y 1957 respectivamente, en Estudios de Derecho Notarial, Madrid, 1986, t. I, p. 336.

43  Una concepción tradicional las circunscribía a la percepción por la visión y audición del notario.

44   Conf. PELOSI, Carlos A., El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 333.

45   Conf. NÚÑEZ LAGOS, Rafael, ob. cit. “Los esquemas …”, p. 80.

46   Conf. PELOSI, Carlos A., ob. cit. El documento notarial, p. 334. 

47  Conf. FERNÁNDEZ EGEA, María Angeles, La jurisdicción voluntaria notarial. Su especial relevancia en el ámbito sucesorio, Universidad del País Vasco, San Sebastián, 2015, p. 124.

48  Las Reglas de Brasilia son un conjunto de normas de soft law que establecen los principios básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los niños, niñas y adolescentes. Fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia adhirió a las reglas por la Acordada 5/2009 y Perú hizo lo mismo mediante las Resoluciones Administrativas N°266-2010-CE-PJ y N°198-2020-CE-PJ, la cual sirvió de fuente para el Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad 2016-2021, aprobado a través de la Resolución Administrativo N°090-2016-CE-PJ.