INFANCIAS VULNERABLES y REDES SOCIALES

“El sharenting y los derechos personalísimos de la niñez en la República Argentina”

Karina Vanesa Salierno

INTRODUCCIÓN 

1. Las motivaciones para la elección del tema

La persona humana es el epicentro del ordenamiento jurídico y el eje fundamental de protección de los Estados, quienes basan el reconocimiento de los derechos humanos en el concepto de dignidad humana, entendido como atributo de la personalidad y factor determinante del respeto de la igualdad, la no discriminación, la tolerancia y la libertad. La dignidad humana se construye con una serie de principios que determinan la manera en que la persona se relaciona consigo misma, con la sociedad, con el Estado y en cómo reconoce esos mismos derechos en el otro. Desde esta base, la personalidad humana es inviolable y el Estado es el garante de la inviolabilidad de la personalidad y el respeto de la dignidad humana, por ello, todo el avance o desarrollo tecnológico deberá tener como horizonte el respeto de los derechos humanos fundamentales. 

A lo largo del último siglo, el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación (también denominadas TICs), han iluminado nuevos caminos y horizontes de investigación que actúan como catalizadores del progreso y la innovación y asimismo, han impactado directamente en las relaciones intersubjetivas humanas. Por ello, principalmente, desde los países del continente europeo y América latina se comenzó a hablar de la necesidad de compatibilizar el avance tecnológico con la ética y los derechos humanos. Esta preocupación se cristalizó en numerosos instrumentos internacionales que se elaboraron sobre la materia y que hoy, están en proceso de formalización.  Más allá del efecto transformador económico que se basa en la economía de los datos, reconocidos como el “nuevo poder”, la tecnología atraviesa todos los sectores de la sociedad de manera transversal, como las telecomunicaciones, los servicios financieros, el marketing, la logística, la distribución, energía, industria, medios de comunicación, administración, entre otros. Sin embargo, especial análisis y atención merecen, por su cuestionamiento ético y su impacto sobre los derechos humanos, los efectos que produce el desarrollo tecnológico, en los sectores más sensibles y estratégicos de la sociedad tales como la sanidad, educación, desarrollo social, justicia y seguridad. 

Mi particular interés por el tema de investigación radica en el profundo impacto que la tecnología tiene sobre las relaciones intersubjetivas en la infancia en general y, especialmente, en la relación entre los niños, niñas y adolescentes y sus progenitores o referentes afectivos y los riesgos o amenazas que se esconden en el entorno digital en la vinculación de las relaciones de parentalidad. En general existe gran preocupación a nivel mundial por los potenciales riesgos que acechan a la niñez en el uso de la tecnología, y en especial de las plataformas, juegos en línea y redes sociales. Por ello, entiendo que se hace necesario dar espacio para el debate sobre las herramientas de protección que pueden utilizar los distintos actores sociales, familia, escuela y sociedad, para prevenir los peligros o amenazas que se esconden detrás del avance de la tecnología de la información y comunicación para la infancia.

Por el confinamiento y aislamiento mundial producto de la emergencia sanitaria COVID-19, aumentó exponencialmente el tiempo que los niños pasan en internet y en sentido proporcional, aumentó la amenaza o el riesgo de vulnerabilidad. El espacio digital se transformó en lugar común de vinculación, relación, socialización, diversión y educación. Pero también, este espacio virtual se convirtió en terreno fértil para el desarrollo de conductas dañinas para los niños. Así, podemos señalar como ejemplo el exponencial crecimiento del acoso escolar virtual o cyberbullying, el masivo intercambio de fotos íntimas o sexting, el abuso sexual en redes o grooming, la difusión de fotos y datos de los niños en redes por parte de sus progenitores o sharenting, y finalmente el perfilamiento de la infancia, a través de la recolección de datos personales de NNA y el adoctrinamiento social a través del uso de algoritmos de inteligencia artificial. 

De acuerdo al informe de UNICEF del año 2017 que analiza el estado mundial de la infancia en el mundo digital, “Los niños y adolescentes menores de 18 años representan aproximadamente uno de cada tres usuarios de internet en todo el mundo”. Los niños, niñas y adolescentes son los más vulnerables frente al avance de las herramientas tecnológicas, ya que se encuentran en plena etapa de desarrollo de su personalidad la que se construye y moldea al ritmo de las conductas en línea. Por ello, entiendo que es necesario e imperioso analizar los casos en donde las conductas online, tanto de los niños como de sus progenitores o referentes afectivos, puedan llegar a ser peligrosas o amenazantes, constituir un vehículo de violencia psicológica o causar daños irreparables en el desarrollo de la personalidad en la niñez. 

Por cierto, la tecnología es creación humana y su uso puede tener fines u objetivos que no propendan al bien común, que no tengan como objetivo fundamental el respeto y la defensa de los derechos humanos. El uso de la tecnología puede constituirse en un problema o en una posibilidad de crecimiento e innovación; puede alienar, cosificar, destruir, marginar o puede potenciar la superación, el progreso, el confort y el bienestar, todo depende de las herramientas y competencias que desarrollemos para interactuar con la tecnología.

 

2. Los objetivos del trabajo

En este trabajo me propongo demostrar que el uso de la tecnología impacta en los derechos fundamentales de los NNA, en su vinculación social y en el desarrollo de su personalidad, en su relación con el derecho a la intimidad, los datos personales y el consentimiento informado. Para ello abordaré en general las amenazas que se desarrollan en línea para los niños, niñas y adolescentes, como el ciberbullying, el grooming, el sexting y en especial la conducta denominada sharentig, que es el término anglosajón que se utiliza para definir la conducta de los progenitores de compartir datos de niños, niñas y adolescentes en línea sin su consentimiento, y los motivos que los impulsan a comportarse de esta forma en línea, sus riesgos y beneficios. Ello, a través de un análisis exegético y cualitativo de la legislación existente en materia de tecnología y derechos humanos en general y en particular en la República Argentina, enfocada a la infancia, como principal grupo vulnerable y de los planteos jurídicos que se realizan a nivel mundial sobre su regulación. ¿Cuáles son los riesgos que asumen los progenitores al compartir imágenes de sus hijos en línea? ¿Qué sucede con el derecho a la intimidad de los NNA y el derecho a la libertad de expresión y opinión de los progenitores? ¿Qué actitud deben asumir los progenitores frente a la negativa de sus hijos a compartir imágenes en línea? ¿Tienen los NNA derecho a oponerse a la conducta de sus progenitores? ¿Puede la conducta de los progenitores ser puente o cable conductor para la comisión de delitos contra la integridad sexual de los NNA? 

En particular, analizaré el problema del sharentig en el derecho argentino partiendo de la siguiente hipótesis: “Cuando los padres comparten imágenes de sus hijos en redes sociales, deberán priorizar el interés superior del niño y contar con el consentimiento del niño, niña o adolescente de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente”. 

Propongo establecer un análisis jurídico de la ponderación entre el derecho de los padres a expresarse en línea, como un derecho derivado de la libertad de expresión u opinión y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a preservar su intimidad y a intervenir directamente en el acto de publicación de su información personal en internet. Para ello, examinaré la protección de los derechos implicados en el sharenting, los conceptos de responsabilidad parental y autonomía progresiva en la niñez y el consentimiento informado del niño, niña o adolescente para compartir documentos en línea que puedan impactar directa o indirectamente en los derechos personalísimos de este grupo vulnerable. 

El trabajo se divide en tres capítulos temáticos. En el capítulo I realizaré un recorrido histórico de la evolución de los derechos humanos, hasta llegar a la “Convención sobre los derechos del niño”; desde allí formalizaré el análisis del principio del interés superior del niño, en sus tres perspectivas, y su aplicación al caso concreto. Finalmente analizaré el concepto general de vulnerabilidad y de interseccionalidad que brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como herramientas de interpretación del tema propuesto. 

En el capítulo II analizaré cómo el desarrollo tecnológico impacta en los grupos vulnerables, en particular los niños, niñas y adolescentes, las actividades riesgosas a las que se pueden exponer en línea y los sistemas o herramientas de protección que se pueden desarrollar con el fin de evitar los daños derivados del uso de la tecnología. 

Finalmente, en el capítulo III pasare a desarrollar el concepto de sharenting, la protección jurídica de los derechos personalísimos implicados, en particular el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental, el interés superior del niño, y el principio de autonomía progresiva para culminar con el necesario consentimiento informado de los niños, niñas y adolescentes al momento de compartir datos en línea por parte de sus progenitores o referentes afectivos. Asimismo, analizaré cómo el sharentig puede ser puente o vehículo para la comisión de delitos informáticos o de violencia digital. En este sentido presentaré los casos de grooming, sexting, doxing, ciberbullying, entre otros. 

Me propongo un entendimiento profundo de este nuevo fenómeno, a través de una taxonomía de las formas en que los padres ventilan la vida privada de sus hijos en línea. Exploraré potenciales soluciones en el ordenamiento jurídico argentino, destacando que es más allá del análisis de una legislación en particular, el fenómeno es de carácter mundial, por lo que debería ser resuelto de forma universal. Por ello, las conclusiones que propongo en la presente investigación no están circunscriptas a un Estado o a una legislación en particular, sino que pretenden ser directrices universales, porque tienen como objetivo concientizar y movilizar especialmente a los educadores y progenitores en la reflexión sobre la necesidad de la alfabetización digital como derecho-deber derivado tanto de la responsabilidad parental, como asimismo de la responsabilidad del Estado, que permita garantizar un ejercicio pleno de los derechos de la infancia en el entorno digital. Finalmente se hará un análisis específico en la legislación argentina y se harán unas breves referencia al derecho comparado. 

“El único idioma internacional es el llanto de los niños”.

-Eglantyne Jebb

CAPITULO I

Derechos humanos 

A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, los estados se reunieron para unificar ideas y criterios en defensa de la humanidad luego de la sensación de angustia, vacío e incertidumbre que impregnaron los crímenes de guerra. A partir de allí, los derechos humanos comenzaron a desarrollar un rol fundamental en los sistemas democráticos, como representativos de la dignidad humana e inherentes a todas las personas, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Carlos Nino enseña que “los derechos humanos son el mejor invento de nuestra civilización”, a tal punto que los compara con el avance de la tecnología y argumenta que hasta constituyen una herramienta fundamental para contrarrestar y evitar en definitiva la extinción de la humanidad.

Así, Nikken expresa que “los derechos humanos, no resultan de una adjudicación o cesión del Estado, cuya función con respecto a ellos es de reconocimiento, respeto y protección, sino de principios morales universales donde basta con ser persona humana para ser titular de los derechos fundamentales. Por ello, su exigibilidad no depende de la consagración legislativa expresa; al contrario, históricamente aparecen como atributos subjetivos que nacen con el hombre porque derivan de su naturaleza y que se han hecho valer contra leyes opresivas que los desconocían o menoscababan”. Uno de los conflictos de la sociedad moderna radica en la interrelación simultánea de los derechos fundamentales con la tecnología, partiendo de la base de que todos estos derechos son manifestaciones directas de la dignidad humana, el desafío del intérprete del derecho es ponderarlos, compatibilizarlos y armonizarlos.

Los cimientos de este corpus iuris normativo mundial se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobadas por la Asamblea General en 1945 y 1948, respectivamente. Sin embargo, tuvieron que pasar varios años para que el desarrollo de herramientas de protección se ampliara hacia normas específicas de reconocimiento de derechos de los grupos más vulnerables de la sociedad, y que, en definitiva, tratara la problemática particular de cada grupo, dentro de los cuales se encuentran por supuesto los niños, niñas y adolescentes. 

Desde entonces, las Naciones Unidas ha ido ampliando el derecho internacional de los derechos humanos para incluir normas específicas relacionadas con estos grupos vulnerables. Así, vemos como de forma sistemática se incluyeron instrumentos de protección de las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, los adultos mayores, los pueblos originarios, las minorías sexuales y otros grupos vulnerables, a quienes se les reconocen derechos que los protegen frente a la violencia y la discriminación que durante mucho tiempo sufrieron y continúan sufriendo en la actualidad ya que la recepción normativa deberá complementarse con un cambio social y cultural de eliminación de estereotipos y prejuicios estigmatizantes. El camino recién empieza, lo importante es transitarlo en libertad. 

En este proceso lento de reconocimiento de derechos, la Declaración de Ginebra de 1924, precursora de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y antecedente inmediato de la Convención sobre los Derechos del Niño, plasma en un texto de validez universal el pensamiento de Eglantyne Jebb, pionera en los estudios e investigaciones sobre los derechos de la niñez, fundadora de “Save de Children”, y defensora de la infancia como colectivo vulnerable de la humanidad. En la Declaración de Ginebra se estableció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. Este instrumento internacional es el primer antecedente que reconoce los derechos de la infancia, aunque únicamente como una “obligación moral”, y constituye la base fundamental de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. 

 

1. La constitucionalización del derecho privado

Es en este marco, signado por la internacionalización de los derechos humanos y la consecuente complejización del derecho constitucional, es donde se desarrollan en los Estados los conceptos de “humanización” o “constitucionalización del derecho privado”. Somos testigos privilegiados del proceso de internacionalización del derecho interno en el cual, las constituciones de los países se ven complementadas por las normas internacionales del bloque constitucional, como sucede en países iberoamericanos como España y Argentina. Este proceso, tiene al menos dos efectos relevantes: en primer lugar, los tratados internacionales de derechos humanos poseen mayor jerarquía que las normas legales internas que se someten al control de constitucionalidad y convencionalidad concentrado o difuso, y, en segundo lugar, los derechos reconocidos y protegidos por las normas internacionales pueden ser invocados a través de acciones nacionales (constitucionales u ordinarias) destinadas a tutelar derechos. 

Como lo indica Salvioli “en este sentido, el bloque de constitucionalidad asume un papel fundamental para todos los operadores jurídicos, ya que la Constitución tiene fuerza normativa y puede ser utilizada como norma aplicable”. 

En el marco de la Unión Europea, la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) llamado el Convenio de Roma, firmado el 4 de noviembre de 1950, y sus protocolos facultativos, han sido considerados “el sistema internacional de protección de derechos humanos que mejor ha funcionado, situándose por encima de cualquier otro, tanto de alcance universal como regional”, proclamándose como el estándar mínimo de protección de los derechos humanos en Europa. 

Conforme lo explica Pablo Santolaya Machetti “existen diversos modelos de recepción de las sentencias del Tribunal Europeo en el derecho interno de los estados comunitarios”, uno como fuente constitucional directa, es el caso de Austria que en 1964, elevó al CEDH a fuente de rango constitucional con efectos retroactivos; un segundo modelo de aplicación como fuente auxiliar, es el caso de Alemania, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de enero de 1960, Bélgica e Italia, y finalmente el caso Español donde la utilización del CEDH resulta impuesto por el propio texto constitucional. El artículo 10.2 de la CE, dispone: “Las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. 

En la República Argentina, la reforma constitucional del año 1994 introdujo en la carta magna en el artículo 75 inciso 22 la legalidad constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, los que en conjunto con la Constitución Nacional, conforman un bloque de constitucionalidad federal que ha jerarquizado los tratados internacionales frente a las leyes internas e instaurado una doble fuente normativa, interna e internacional, mediante el procedimiento establecido en dicha norma. Conforme lo afirma Horacio Rosatti, “La apertura del orden jurídico nacional al orden jurídico internacional en materia de derechos humanos fue sin dudas uno de los aspectos más relevantes de la reforma constitucional argentina de 1994”.

Así, los derechos humanos reconocidos a partir de este nuevo orden, conforman principios fundamentales, los que, y a partir de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, operada en el año 2015, deben ser aplicados en la interpretación de la normativa de fondo. El ecosistema normativo argentino se constituye y complementa además por las leyes especiales, que en la materia de investigación se conforma con la Ley de Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, Ley 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, con el objetivo de hacer operativos los derechos consagrados en la CDN y cumplir con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino, declara de aplicación obligatoria la CDN en las condiciones de su vigencia, reconoce el interés superior del niño como principio orientador de las políticas públicas y privadas, reconoce la responsabilidad gubernamental en el control del cumplimiento de los principios de la CDN en las políticas públicas y privadas, reconoce principios, derechos y garantías, dentro de los cuales está el derecho a la vida privada, e intimidad familiar, el derecho a la identidad y a la dignidad e integridad personal, y declara la conformación del Sistema de Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de una red de contención constituida por acciones articuladas entre el gobierno nacional, provincial y municipal y crea el organismo especializado en la temática que se denomina Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Asimismo, y con motivo de la forma republicana federal de la República Argentina, regula un organismo federal que denomina Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia para articular acciones nacionales e interprovinciales, e instituye la figura del defensor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que tiene a su cargo el control y la defensa de los NNA ante las instituciones públicas y privadas, y la supervisión del cumplimiento del sistema de protección integral a nivel nacional y provincial. El artículo 1 de la citada ley, establece como finalidad específica de la normativa especial: 

“la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judicial a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos a través de medidas expeditas y eficaces”.

 

1.2. La convención sobre los derechos del niño

Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. En la primera mitad del siglo XXI la niñez comenzó a vislumbrarse como una preocupación en algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la creación del Instituto Americano del Niño (1927) durante el transcurso de la Segunda Conferencia Panamericana del Niño, en el surgimiento a partir de 1946 de “United Nations International Chlidren´s Emergency Fund” (UNICEF) en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y en redacción de diversos instrumentos internacionales específicamente dedicados a la niñez (la Carta de la Casa Blanca de 1930, la Carta de la infancia en tiempos de guerra de 1942, la Carta de la infancia para el mundo de posguerra de 1942, la declaración de oportunidades reconocidas al niño por el Congreso Panamericano de la Infancia de 1942, la Declaración de Caracas sobre la Salud del Niño). 

Como lo expresa Gil Domínguez “(…) no fue sino hacia 1959, mediante la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la ONU, cuando los niños obtuvieron por primera vez un documento universal”. En el camino del reconocimiento de derechos, la Convención sobre los derechos del Niño (CDN) significó un hito histórico para el tratamiento jurídico de la infancia y la adolescencia, que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, denominada por la doctrina como el modelo o paradigma de la “protección integral de derechos”. 

La “doctrina de la protección integral de derechos” de modo abstracto y genérico abarca, todas las dimensiones de la vida y del desarrollo de los niños, promoviendo la unificación de propósitos y acciones entre desarrollo socioeconómico y protección jurídica de la infancia. Conforme lo afirma Cardona Llorens: “La Convención representa la consagración del cambio de paradigma que se produce a fines del siglo XX sobre la consideración del niño por el derecho: el niño dejar de ser considerado como un objeto de protección, para convertirse en un sujeto titular de derechos que debe ser empoderado en los mismos”. De este modo, se produce la sustitución de la doctrina de la situación irregular que implica una mirada de intervencionismo o paternalismo estatal, por la de la protección integral o paternalismo justificado. La CDN es un tratado internacional vinculante para los estados miembros que se adhieran y lo ratifiquen formalmente. 

La necesidad de protección especial de la niñez, se justifica en la fragilidad de la infancia y la vulnerabilidad en razón de su edad. Esta situación puede ser originaria y subjetiva o puede ser objetiva y complementaria a otras capas de vulnerabilidad como puede ser el género, la pobreza, la inexistencia de cuidados parentales, la institucionalización, la brecha digital o la tecnología, como se analizará en el presente trabajo, que los hace objeto de discriminación bajo el criterio de interseccionalidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 2015. 

La armonía entre autonomía personal de los niños, niñas y adolescentes y la responsabilidad parental, se adquiere a través del derecho del niño a la vida familiar y a la protección de sus progenitores, donde la injerencia de estos deberá estar justificada en la medida que promueva el desarrollo y la participación plena del niño, para que se geste progresivamente en el seno de la familia, una personalidad integral e independiente. 

Como lo expresa Cillero Bruñol, “La CDN es el instrumento internacional que permitió la ciudadanía a la infancia, ya que reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derechos ante el estado y la comunidad, y que los Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4)”.

En la actualidad, debe darse una interpretación dinámica de la Convención que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y, sobre todo, que atienda a las necesidades modernas del niño como verdadero sujeto de derecho y no solo como objeto de protección. En el marco de su familia o de sus referentes afectivos, el paradigma de protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto activo en la relación paterno filial de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño. En este sentido Grosman explica “(…) esta interacción se basa necesariamente en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo, y en un gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales”. 

 

1.3. El interés superior del niño

El interés superior del niño no es un concepto nuevo. En efecto, es anterior a la CDN, se consagró en la Declaración de los Derechos del Niño, de 1959 (párr. 2) y en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 5º b. y 16, párr. 1d.), así́ como en instrumentos regionales y numerosas normas jurídicas nacionales e internacionales. A lo largo de los años, se ha proclamado su doble naturaleza como derecho subjetivo y como principio, y se ha generalizado su aplicación a ámbitos materiales distintos de aquellos que le vieron nacer y en cuyo seno se ha desarrollado. 

El artículo 3º de la CDN dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. 

La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del niño numerosas disposiciones y en el Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y art. 8º) y el Protocolo facultativo de la Convención relativo a un procedimiento de comunicaciones (preámbulo y arts. 2º y 3º). 

Estas referencias denotan el carácter de multifuncionalidad de este principio. El interés superior del niño representa el reconocimiento del niño como persona, como sujeto de derechos, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyendo una pauta de interpretación y decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Como pauta orientadora objetiva, busca el mayor beneficio para el niño, frente a un presunto interés del adulto, en caso de ponderación, se prioriza el del niño. Ante un conflicto de derechos de igual rango, los jueces deben dar prioridad al interés superior del niño teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Es un principio jurídico garantista, entendiéndolo como una obligación del Estado destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos. Asimismo, es un concepto flexible que permite y exige calificarlo y redefinirlo en cada caso específico, entendiendo a las particularidades de la situación. 

La Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que el interés superior del niño debe ser entendido como un principio base sobre el que se construyen los límites del Estado y de los progenitores; debe respetar la autonomía gradual de la infancia y la adolescencia y debe permitir la intervención del niño o adolescente, porque su reconocimiento como sujeto le permite desarrollar al máximo sus potencialidades en el tránsito hacia la vida adulta. 

En este sentido, asimismo, la “Observación General del comité de los derechos del niño” Nº 14, subraya que “el interés superior del niño es un concepto triple: “un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento”. 

Asimismo, en la aplicación e interpretación de este principio fundamental para el análisis de cualquier problemática relacionada con los niños, se deberá tener especial cuidado en las características particulares de cada niño o adolescente, porque más allá de configurar un principio general, el fundamento de toda la normativa internacional de niños, niñas y adolescentes, reconocen la singularidad de cada caso como pilar fundamental para la resolución de los conflictos. Cada niño o adolescente es único, y únicas deberán ser las herramientas para la resolución de los conflictos. Esta singularidad exige pensar el interés superior del niño en el caso concreto, más allá de la abstracción del principio como directriz orientadora del juicio de ponderación.

El interés superior del niño también es una directriz para los responsables de cuidado, progenitores, referentes afectivos, asistentes sociales, Ministerio Fiscal, educadores, y en definitiva para todo aquél que tenga una vinculación directa con el niño. Tal como lo establece el artículo 18 de la CDN «Incumbirá́ a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será́ el interés superior del niño». Así cuando los progenitores deban decidir sobre cuestiones relativas al desarrollo físico, psicológico, emocional, educativo o afectivo, deberán hacerlo orientando sus decisiones hacia aquellas que consideren el interés superior de su hijo, por encima de las visiones o ideas adulto céntricas que pueden no responder a las necesidades particulares de sus hijos, adaptándose a las características y necesidades concretas de cada niño o niña. Finalmente, cuando los progenitores compartan datos de sus hijos e hijas en internet deberán ponderar la conducta teniendo en miras su interés superior.

 

1.4. El concepto de vulnerabilidad e interseccionalidad 

El estudio de la vulnerabilidad como concepto derivado de los derechos humanos, se desarrolla desde un enfoque multidisciplinar, lo que brinda la posibilidad de investigar los grupos vulnerables desde diferentes perspectivas metodológicas, y a distintas escalas, apareciendo así numerosas líneas de investigación que se abordan desde este enfoque. El vocablo “vulnerabilidad” expresa tanto la exposición al riesgo como la medida de la capacidad de cada persona para enfrentarlo a través de una respuesta inmediata. En una primera aproximación, podríamos decir que la vulnerabilidad es una situación de peligro, de amenaza, es una herida ligada a la eventualidad de una amenaza, es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, resiliencia, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades estructurales para alcanzar la resistencia a los factores de riesgo, y no les basta con la libertad e igualdad declamada para todos para enfrentarlos, sino que son necesarias medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren. La vulnerabilidad es un concepto relacional, descriptivo y abierto, en vías de cristalización jurídica, pero muy útil para entender fenómenos y conductas humanas. Pero asimismo es un concepto prescriptivo de un estatuto de protección especial o general.

Así, y de acuerdo a las Reglas de Brasilia de acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad enunciadas en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del año 2008: “Una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad cuando, por una causa o por una conjunción de causas, no está́ en condiciones de igualdad real frente a otras, para ejercer con plenitud sus derechos”. La realidad nos muestra que existen distintos grupos en la sociedad que se encuentran alcanzados no sólo por una capa o condición relacional de vulnerabilidad o causa de exclusión, sino por muchas que se suman, y se presentan como capas que se superponen. Desde este punto de vista, en este análisis utilizaremos el criterio de interseccionalidad para reflexionar sobre como la tecnología contribuye al desarrollo de una capa más de vulnerabilidad en la infancia y al nacimiento de una calidad objetiva o autónoma en este grupo, que los coloca en situación de alerta o peligro, a una herida ligada a la eventualidad de una amenaza. 

En definitiva, en virtud de esta condición objetiva, los niños, niñas y adolescentes, no presentan aptitud, competencia o habilidad suficiente para identificar el riesgo tecnológico, enfrentar y prevenir el daño que puede derivar del mal uso de la tecnología, lo que deriva en una incapacidad de respuesta inmediata o inhabilidad subjetiva para adaptarse rápidamente. En la infancia, la ineptitud se encuentra dada por la relativa inmadurez física, psíquica y social, que va disminuyendo a medida que crecen y se desarrollan sus aptitudes intelectuales y sociales, conforme el concepto de autonomía progresiva que más adelante se desarrollará. 

El avance de las tecnologías de la comunicación y la información y la IA, ha dado nacimiento a una nueva estructura de desigualdad social, característica de la era digital: la vulnerabilidad social frente al desarrollo tecnológico, que se presenta como una nueva capa de peligro que será analizada desde el concepto de interseccionalidad. El avance de la tecnología en este sentido ha transferido las categorías de inclusión y exclusión a otras dimensiones. 

En este escenario mundial, entre los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) elaborados en el marco de la agenda 2030 de la ONU, se incluye en el Objetivo 9 de Industria, innovación e infraestructura: 

“Trabajar para reducir la brecha digital y garantizar el acceso igualitario a la información y el conocimiento que se transmite por las redes. La tecnología digital ya ha cambiado el mundo y, a medida que aumenta el número de niños que se conectan en línea en todos los países, está cambiando cada vez más su infancia (…) La conectividad puede cambiar las reglas del juego para algunos de los niños más marginados del mundo, ayudándoles a desarrollar su potencial y a romper los ciclos intergeneracionales de la pobreza (…) La tecnología digital también puede hacer que los niños sean más susceptibles de sufrir daños en línea y fuera de línea. Los niños ya vulnerables pueden correr un mayor peligro de sufrir algún tipo de daño, incluida la pérdida de privacidad. (…) Las posibles consecuencias de las TIC sobre la salud y la felicidad de los niños es una cuestión de creciente preocupación publica, y una esfera en la que el camino está allanado para realizar futuras investigaciones y datos”. 

El presente trabajo pretende sumar una herramienta más de reflexión e investigación sobre como impactan las TIC en las infancias vulnerables, y como los adultos deben asumir la responsabilidad en el uso de las tecnologías, evitando contribuir a la vulneración de los derechos fundamentales de la infancia. 

 

CAPITULO II
Desarrollo tecnológico y vulnerabilidad objetiva

 

2. La llegada de internet

Internet llega a nuestras vidas en la década de los años 1990 como una herramienta de liberación, como un ámbito de libertad de expresión, con el objetivo del intercambio de la comunicación, del conocimiento y del pensamiento. En este ámbito liberador, escindido del Estado como organismo de control, los primeros movimientos que surgieron a nivel cultural, avalaban el intercambio de información a través de la web como un espacio revolucionario. 

Sin embargo, desde la misma aparición de Internet en 1993, se identificaron los problemas que suscitaba el espacio virtual en relación con el ordenamiento jurídico y las relaciones intersubjetivas subyacentes. El enamoramiento de las redes continúa hasta la fecha, en la que la utilización de las plataformas sociales ha cambiado drásticamente los hábitos comunicacionales. Las opiniones, imágenes y videos subidos a la red, viajan en tiempo real alrededor del mundo y llegan a una cantidad de personas que nunca nos representamos. Lamentablemente, formar parte de la red no es opcional, ya que existen determinados servicios que solo se ofrecen a través de la utilización de plataformas digitales. 

Asimismo, tanto la pretendida gratuidad de la red, como la interfaz amigable, hacen que todo parezca fácil y seguro, sin embargo, los peligros se esconden detrás del desarrollo tecnológico, y en consecuencia su utilización requiere cada vez más conocimiento y alfabetización digital de toda la sociedad y especialmente de los grupos más vulnerables de esta. Pensamos nuestras relaciones desde las redes, estamos conectados en todo momento y en cualquier lugar a través de los distintos tipos de dispositivos móviles; así pasamos del contacto analógico al contacto digital. 

El mundo hiperconectado presenta oportunidades asombrosas, pero también riesgos significativos, particularmente en ciberseguridad. Pero los riesgos no provienen solo de las fuentes comúnmente reconocidas, como delincuentes, malware o incluso ataques cibernéticos dirigidos; también pueden surgir de las políticas en materia de privacidad y uso de datos sensibles adoptadas por las empresas que procesan y utilizan los datos. 

Según el informe elaborado para la UNESCO, para el año 2025, más del 91% de las personas de los países desarrollados y casi el 69% de las economías emergentes utilizarán Internet. La dependencia de Internet no será solo un concepto, sino la nueva realidad. Esta nueva realidad no solo involucra números, sino, principalmente el carácter del ciberespacio y las implicancias e impactos que puede tener para la sociedad. 

La cuestión que se plantea en la actualidad es, si el derecho existente es suficiente para responder a los conflictos intersubjetivos que se desarrollan en línea o es necesario un nuevo derecho que se corresponda con las innovaciones tecnológicas de las conexiones en la red global. Y luego, si la regulación nacional es suficiente o las características del objeto requieren de un encuadre internacional mundial. En palabras de Guido Alpa: “(…) El espacio cibernético y los sistemas de navegación dentro de él no parece diferir, salvo en la técnica y en la materia, de otros espacios a los que se ha dedicado el jurista, tales como el espacio marítimo, o el aéreo, o el espacial (…)”. Sin embargo, las características específicas del objeto de estudio, su potencial masificación y expansión transfronteriza de intercambios económicos a nivel mundial, no permiten una reducción positiva y pueden llegar a ser cuna de una verdadera codificación digital o del cyberlaw mundial, que es el que marca el horizonte jurídico de Internet. En este sentido, los sistemas normativos positivos presentan un problema de difícil solución, asisten a una obsolescencia continúa marcada por el ritmo acelerado del desarrollo tecnológico que se desenvuelve con independencia de su amparo normativo.

Por ello, es necesario un cambio en la elaboración, producción y proyección normativa para que sea más ágil y permeable al crecimiento exponencial de las actividades automatizadas que las tecnologías propician, como un verdadero sistema de compensación, de contrapesos y garantías frente al avance del poder tecnológico. Debemos romper con los preconceptos que vinculan la regulación y el derecho como un freno al avance tecnológico e insistir en una mayor reflexión sobre la construcción ética del desarrollo tecnológico. 

 

2.1. La brecha digital

No cabe duda que en la última década el acceso a internet y a los dispositivos se ha incrementado significativamente, pero no resulta suficiente. En principio, la brecha digital en materia de acceso a internet y al efectivo goce de los servicios que brinda la nueva tecnología, como también el acceso al software y al hardware, sigue siendo un problema de política pública. De acuerdo al informe 2021 del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina, en el cuarto trimestre de 2020, se registró que el 63,8% de los hogares urbanos tiene acceso a computadora y el 90%, a internet. Además, los datos muestran que, en la Argentina, 88 de cada 100 personas emplean teléfono celular y 85 de cada 100 utilizan internet. Asimismo, el Instituto Nacional de Estadísticas de España en su último informe de 2020 indica que “el 93,2% de la población de 16 a 74 años ha utilizado Internet en los últimos tres meses, 2,5 puntos más que en 2019. Esto supone un total de 32,8 millones de usuarios. Los usuarios de Internet se han elevado en los últimos años y el valor de la brecha de género ha pasado de 3,2 puntos en el año 2015 a 0,0 puntos en el año 2020. El uso de Internet es una práctica mayoritaria en los jóvenes de 16 a 24 años, con un 99,9% en los hombres y un 99,6% en las mujeres. Al aumentar la edad desciende el uso de Internet en hombres y mujeres, siendo el porcentaje más bajo el que corresponde al grupo de edad de 65 a 74 años (un 70,5% para los hombres y un 68,9% para las mujeres). Los valores más altos de la brecha de género en el año 2020 en España corresponden a edades avanzadas, con 1,7 puntos a favor de las mujeres en el grupo de edad de 55 a 64 años”.

Estas brechas digitales reflejan también divisiones socio económicas más amplias: entre ricos y pobres, hombres y mujeres, ciudades y zonas rurales, y entre quienes han recibido una educación y quienes carecen de instrucción. Pero las brechas digitales no solo separan a quienes están conectados de quienes están desconectados, sino que son más profundas y se refieren a la manera en que las personas usan las tecnologías de la información y comunicación, así como la calidad de la experiencia en línea. Ambos factores pueden variar mucho, lo que refleja cuestiones que incluyen el nivel de las aptitudes y la instrucción de los usuarios, los tipos de dispositivos que utilizan, los ingresos familiares, la disponibilidad del contenido en su propio idioma, la edad y la alfabetización digital. 

Algunos niños que se conectan en línea por primera vez descubren un espacio digital en el que su idioma, su cultura y sus preocupaciones son notables por su ausencia. En este aspecto, el avance de la tecnología ha transferido las categorías de inclusión y exclusión a otras dimensiones. Conforme las directivas impartidas por Naciones Unidas en materia de COVID-19, se estableció que el acceso a Internet es esencial para garantizar que la información llega a todos los infectados por el virus. La obligación de los Estados y de la sociedad toda, debe ser promover la inclusión digital de grupos vulnerados en sus derechos (personas con discapacidad, niñas/os, adultas/os mayores, mujeres, personas viviendo con VIH-SIDA, liberados, personas con diversa orientación sexual, etc.) colaborando con el diseño de una política tecnológica integradora que contemple asimismo las demandas de acceso al conocimiento, uso y aprovechamiento de las NTIC´s de los grupos vulnerabilizados en sus derechos, mediante la formulación y desarrollo de iniciativas para la superación de la brecha digital. Para ello, los Estados deberán impulsar la extensión de cobertura de conectividad a la totalidad del territorio nacional, facilitando la interacción entre el sector privado y el sector público y promover el desarrollo de la digitalización de los gobiernos locales y provinciales, especialmente en las localidades más alejadas. Diversificar e incrementar las acciones de alfabetización digital, así como la oferta de servicios y contenidos públicos y privados disponibles, pertinentes y adecuados a las necesidades del sistema educativo. Promover la inclusión digital de personas con discapacidad, mediante la difusión, capacitación y fomento de la programación de sitios accesibles. 

 

2.3. Vulnerabilidad objetiva

A más de veinticinco años de la masificación de internet y del enamoramiento de la libertad de expresión, y del pretendido efecto democratizador de las tecnologías digitales, internet representa un desafío para la protección de los derechos humanos, porque enquista y amplifica nuevas formas de poder, control, vigilancia, influencia, manipulación y pérdida de autogobierno. Como lo explica el profesor Cass Susntein, elegimos no elegir, cuando aceptamos los servicios en línea de forma predeterminada, cuando aceptamos los términos y condiciones de la suscripción de un servicio en línea sin leer detenidamente el contenido, cuando aceptamos permanecer geo localizados mientras nos dirigimos al trabajo, cuando aceptamos compartir nuestra ubicación en un local o restaurante, cuando subimos fotos de nuestros hijos y dejamos huellas de sus nombres, edad, fecha de cumpleaños, colegio al que asisten, actividades recreativas, amistades, etc., en definitiva, aceptamos no elegir. En este sentido el desarrollo tecnológico y la IA nos plantea el desafío de reemplazar la libertad de elección por la comodidad y la facilidad de las aplicaciones. Se desarrolla así la cultura que decide no decidir, y frente a ello, cedemos parte de nuestra autonomía a un tercero, que puede ser un privado o el Estado. Estamos frente al nacimiento de un grupo homogéneo de vulnerables digitales que deciden no decidir frente a las elecciones predeterminadas que ofrece internet, frente a las herramientas que facilitan nuestra vida, frente a la necesidad de realizar un trámite o por el simple impulso humano de ser, compartir, o pertenecer al grupo que vive online. Así, se han desarrollado nuevas formas de control y poder, basadas en el procesamiento de datos y en la segmentación del perfil de los consumidores y usuarios. 

Vivimos en una economía de datos que absorbe casi cualquier aspecto de la información personal, nombre, teléfono, dirección, historial de navegación, correos electrónicos, mansajes de voz, huella dactilar, reconocimiento facial, ubicación en tiempo real, que conforman una unidad procesable, que se transforma en datos comercializables en los mercados emergentes de predicción y modificación del comportamiento humano. Las aplicaciones recolectan datos personales, religiosos, políticos, de ocio, de salud, datos de ayer, los de hoy y los de mañana, y tienen acceso a nuestra autocensura, conocen lo que se envía a la papelera o lo que no nos gusta, tiene acceso a nuestra identidad en sentido amplio, a nuestra geolocalización, nuestras comidas, y nuestras salidas. 

La privacidad de los datos parece cada vez más un bien escaso. Todos estos aspectos hacen que sea necesario crear nuevos límites a los datos que las empresas recopilan, además de un mayor control para las personas sobre quién, cómo y cuándo se utilizan sus datos personales.

Estamos siempre conectados y somos pre seleccionados, etiquetados y ubicados en un tipo de perfil de consumidor. Los sistemas de inteligencia artificial son sistemas de software y hardware diseñados por seres humanos, que actúan en el mundo analógico o digital percibiendo el entorno humano, adquiriendo datos, interpretando la recolección de datos, razonando en el conocimiento, procesando y decidiendo la mejor opción para llegar al objetivo. Es un grupo de ciencia, teorías y tecnología cuya finalidad es posibilitar la imitación de las cognitivas del ser humano por una máquina. La inteligencia artificial incluye muchas herramientas, como por ejemplo el “machine learning”, el algoritmo aprende estrategias de marketing, basados en gustos personales que van delineando un perfil de consumo, por lo cual las páginas comienzan a ofrecernos los productos que más nos van a satisfacer, porque previamente han delineado un perfil de consumo, de gustos y de preferencias, basado en todos los datos que nosotros mismos hemos ofrecido. La inteligencia artificial es un paraguas de algoritmos: biometría y reconocimiento facial, políticas de predicción de comportamientos humanos e intervención en toma de decisiones humanas.

En este proceso es necesario identificar el riesgo de discriminación y de parcialidad que representan estas herramientas que ponen en peligro la satisfacción plena de los derechos humanos fundamentales. Por ello, en todo desarrollo tecnológico tanto los Estados como los particulares deben enfocarse en el respeto de los derechos humanos, la no discriminación, la calidad, seguridad, transparencia en la inteligencia artificial y en el principio de autogobierno o autodeterminación informativa, en el consentimiento informado dinámico del usuario o consumidor y, en definitiva, en el uso de la tecnología bajo estrictos controles de seguridad informática. Es responsabilidad de los sectores privados desarrollar, diseñar e implementar, sistemas de algoritmos que deben ejercitar diligentemente el respeto de los derechos humanos. 

En el laboratorio de tecnología persuasiva de la Universidad de Stanford en Palo Alto, California, se estudia la influencia de la tecnología en el comportamiento humano, diseñando aplicaciones que modifiquen comportamientos sin coacción. Estas técnicas persuasivas de poder, enseñan a usar las aplicaciones y páginas para manipular lo que pensamos y lo que hacemos aprovechándose de las vulnerabilidades de la mente, con el objetivo de acumular volumen de datos y ultra segmentar el mensaje. En las redes, se le ofrece al usuario una realidad segmentada derivada de sus propias elecciones, en definitiva, una imagen falsa de la realidad analógica creada a través de sus propias acciones.

Cada compañía necesita que pasemos más y más tiempo online, para poder sacar mayor cantidad de datos, lo que produce la vulneración de nuestra atención. En este camino, las reden compiten entre sí para captar la atención de los usuarios, porque cada minuto fuera de la red, para las empresas monopólicas implica pérdidas enormes de ingresos. Por ello, la creación de notificaciones sonoras y visuales y todo tipo de trucos para distracción, incluso dentro de otra red social, son las herramientas persuasivas que utilizan para cumplir con dichos fines. De este modo, las empresas son absolutamente conscientes de la explotación de la vulnerabilidad humana y de la manipulación para maximizar el efecto adictivo y mantenernos todo el tiempo que sea necesario en frente de la pantalla. Incluso, las empresas estarán dispuestas a inducirnos hábitos no saludables para su satisfacción económica. Redd Hasting, CEO de Netflix expresó: “El sueño es nuestro mayor enemigo”, “Cuando ves una serie de Netflix y te enganchas, te quedas hasta tarde. Realmente, al final, estamos compitiendo con el sueño”.

Otro de los factores más importantes de vulnerabilidad a la que se enfrenta la sociedad en el uso de la tecnología es el de la manipulación de la autoestima. En este sentido parece haberse modificado la pirámide de Maslow en la jerarquía de las necesidades humanas, y les hemos incluido las métricas de la vanidad. 

El creciente uso de imágenes y fotos en las redes le da una importancia absurda y desproporcionada al aspecto estético y físico, por encima de cualquier otra dimensión de la personalidad, frente a los ojos de los demás, y frente a nuestros propios ojos, creando una falsa imagen de nosotros mismos. En este sentido, las redes aprovechan la fascinación vanidosa por la imagen y la necesidad de aprobación constante para tenernos indefinidamente cautivados. La red es un espejo distorsionado de nuestras vidas, en donde se comparten los momentos menos espontáneos y más destacados de nuestras vidas (convenientemente editados y con filtros especiales) para generar aprobación. Se crean falsos ideales e ídolos a seguir, se distorsionan los valores y se antepone la aprobación física por ante cualquier otro aspecto de la personalidad. 

La felicidad y el éxito está a la vista de todos y se mide en cantidad de “me gusta” y en cantidad de seguidores que se transforma en la moneda diaria del comercio de la aceptación social. Cada acción personal o social se sujeta a la aprobación de la red que nos coloca en un círculo vicioso narcisista del cual es muy difícil escapar. 

Y es justamente en la infancia y en la adolescencia, en donde estos problemas se enquistan más, debido a la vulnerabilidad subjetiva preexistente de este grupo. 

 

2.4. El desarrollo tecnológico y los grupos vulnerables

Como lo explica Cristóbal Cobo: “la conquista digital parece pertenecer a un estereotipo de persona: hombre, joven, de estudios avanzados, de rentas medias o altas, que vive en centros urbanos y que tiene sin lugar a dudas acceso a la tecnología”. Lo fue el modelo Steve Jobs de Apple, Bill Gates de Microsoft, hoy Mark Zuckerberg de Facebook o Elon Musk de Tesla. El discurso de los millenials y de la generación z y el rango etario de los empleados de Facebook, Google, Mercado Libre, IBM, Unilever, etc., parece imponerse como estereotipo de la sociedad de la información. En la era digital quienes no son jóvenes parecieran pertenecer a una segunda categoría o clase digital sin derechos a gozar de los beneficios de la tecnología.

Marc Prensky refiriéndose a estas diferencias existentes en las distintas generaciones habla de inmigrantes y nativos digitales. Los nativos digitales son lo que nacen con los medios, es parte de su ambiente y de su vida diaria, es más, no se imaginan la vida son estos medios porque han estado siempre relacionados con ellos, en cambio, los inmigrantes digitales son lo que pertenecen a las generaciones que nacieron en una época donde la comunicación estaba muy limitada, están acostumbrados a relacionarse cara a cara. En definitiva, han vivido sin estos medios y ahora se ven en la necesidad de adaptarse a ellos, ya que para cualquier gestión de la vida diaria son necesario. Este perfil multidimensional que define la brecha digital pone de manifiesto que se trata de un fenómeno que no es fácil ni rápido de corregir. A pesar de ello, es necesario disminuir las diferencias para que todas las personas participen de ellas. Las TIC nos ofrecen grandes oportunidades para todos los colectivos de la sociedad, independientemente de la edad que tengan, pero es necesario conocer las necesidades, intereses, inquietudes y posibles limitaciones de todos los ciudadanos para acercarlas a ellos. En esta brecha digital también se encuentran atrapados los NNA como nativos digitales y sus progenitores o referentes afectivos que como inmigrantes digitales se ven inmersos en un mundo cuyas consecuencias nocivas desconocen. ¿La nueva realidad digital implica una reconfiguración de los derechos existentes?

 

2.4.1. Mujeres, niñas y adolescentes 

El Foro Económico Mundial de 2015 estimó que la paridad de género global o la igualdad económica y social de los sexos no llegaría antes de 177 años y que las mujeres tienen casi un 50% menos probabilidades de acceder a internet que los hombres dentro de las mismas comunidades. Los prejuicios y los estereotipos de género que se arrastran desde hace mucho tiempo continúan manteniendo a las niñas y mujeres alejadas de los sectores relacionados con la ciencia. Las niñas y las mujeres tienen hoy cuatro veces menos de probabilidades que los hombres de adquirir las competencias digitales básicas, que serán esenciales en el futuro.

La falta de igualdad en el acceso a las TIC es una preocupación clave en materia de derechos humanos en muchos países del mundo. Casi cuatro mil millones de personas en el mundo carecen de internet, en su mayoría son niñas y mujeres. Las niñas y las mujeres tienen hoy cuatro veces menos de probabilidades que los hombres de adquirir las competencias digitales básicas, que serán esenciales en el futuro. Estas desigualdades persistentes deben ser motivo de gran preocupación, para hacer frente a los inmensos desafíos del siglo XXI hace falta toda la ciencia y energía necesaria por lo que el mundo no puede privarse del potencial, la inteligencia y la creatividad de miles de mujeres. La directora de ONU mujeres, Phumzile Mlambo-Ngcuka, también hizo un llamado a derribar los estereotipos de género que vinculan la ciencia con la masculinidad y a brindar a las generaciones jóvenes ejemplos positivos; ingenieras, astronautas e investigadoras mujeres.

“Necesitamos una estrategia dedicada no sólo a aumentar la representación de las mujeres en la cartera de talentos para trabajos en ciencia y tecnología, sino también a asegurarnos de que ellas prosperen, incentivándolas a permanecer en estos trabajos bien remunerados y diseñando culturas organizativas en las instituciones que permitan a las mujeres avanzar en estos campos”.

Durante la infancia y la adolescencia la manipulación de la autoestima encuentra el terreno más fértil ya que en estas etapas se encuentra en pleno desarrollo la personalidad, pero el problema empieza mucho antes: los bebés se han transformado en un nuevo público consumidor vulnerable, la plataforma YouTube está ofrece una enorme cantidad de videos específicamente diseñados para cautivarlos. En este sentido, la Subcomisión de Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) de la Sociedad Argentina de Pediatría (SAP) ha publicado una guía de referencia en el año 2007 y, recientemente, la American Academy of Pediatrics (AAP) ha revisado las recomendaciones anteriores para las distintas etapas de la infancia, en donde se establece que antes de los 18 meses está desaconsejado el uso de pantallas, porque en esta etapa el niño está en pleno desarrollo cognitivo, emocional y social. 

Asimismo, la Observación General número 25 de la ONU emitida con fecha 2 de marzo de 2021 por el Comité de los Derechos del Niño, relativa a los derechos de los niños en el entorno digital, se hace expresa referencia a la aplicación del principio rector del interés superior del niño como criterio rector para la utilización del entorno digital. Específicamente en el punto III del apartado C, establece la obligación de los Estados partes de tomar medidas necesarias para proteger a los niños de los riesgos a su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo. En este sentido expresa: 

“Los riesgos relacionados con el contenido, el contacto, la conducta y el contrato abarcan, entre otras cosas, el contenido violento y sexual, la ciber agresión y el acoso, el juego, la explotación y el abuso, incluidos la explotación y el abuso sexuales, y la promoción o incitación al suicidio o actividades que pongan en peligro la vida, incluso por delincuentes o grupos armados designados como terroristas o extremistas violentos. Los Estados partes deben identificar y abordar los riesgos emergentes que enfrentan los niños en diversos contextos, incluso escuchando sus opiniones sobre la naturaleza de los riesgos particulares que enfrentan. El uso de dispositivos digitales no debe ser perjudicial ni debe sustituir las interacciones en persona entre los niños o entre los niños y los padres o cuidadores. Los Estados partes deben prestar especial atención a los efectos de la tecnología en los primeros años de vida, cuando la plasticidad cerebral es máxima y el entorno social, en particular las relaciones con los padres y cuidadores, es fundamental para moldear el desarrollo cognitivo, emocional y social de los niños. En los primeros años, es posible que se requieran precauciones, según el diseño, el propósito y los usos de las tecnologías. Se debe brindar capacitación y asesoramiento sobre el uso apropiado de dispositivos digitales a los padres, cuidadores, educadores y otros actores relevantes, teniendo en cuenta la investigación sobre los efectos de las tecnologías digitales en el desarrollo de los niños, especialmente durante los períodos críticos de crecimiento neurológico de la primera infancia y la infancia y adolescencia”.

 

CAPITULO III
El sharenting y el derecho a la intimidad de los NNA

 

3. El sharenting y la responsabilidad parental en el derecho argentino. Breves consideraciones del derecho comparado

Las palabras sharenting y oversharentig son los anglicismos que se utilizan para identificar la conducta de los progenitores o referentes afectivos, que consiste en sobre exponer a sus hijos en redes sociales, mediante la difusión de sus datos personalísimos, imágenes, fotos o videos. Esta conducta se ha transformado en una nueva forma de exponer en línea la intimidad y la identidad digital de los niños y en una nueva tipología de la violencia contra la infancia. 

Cuando los progenitores o los referentes afectivos comparten información en redes sociales, lo hacen sin el consentimiento de sus hijos. Los progenitores o referentes afectivos son los responsables del bienestar general de sus hijos, del resguardo de sus derechos personalísimos y asimismo del respeto a la identidad digital en la infancia y la adolescencia. Las fotos, imágenes y videos son datos personales y se encuentran protegidos constitucionalmente y convencionalmente. 

En este trabajo planteamos la necesidad de estudiar e investigar el conflicto de ponderación que se genera entre el derecho de los progenitores a compartir datos personalísimos de sus hijos en línea, como una derivación o aspecto de la libertad de expresión y el derecho a la intimidad y a la identidad digital de los NNA; las consecuencias jurídicas y morales de esta conducta, los riesgos, amenazas y desventajas que plantea esta conducta en línea desde la perspectiva del interés superior del niño y las derivaciones que pueden suscitarse a partir del seguimiento intencionado de la huella digital del niño. 

 

3.1. El derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes y los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental

La mayoría de los padres difunden imágenes de sus hijos en redes sociales como una nueva forma de interactuar con la familia y amigos y también participan en blogs de padres o madres para compartir experiencias personales y familiares, donde envían y reciben información y recomendaciones sobre crianza y educación de sus hijos. Muchos de estos blogs tratan cuestiones de salud de los niños, niñas y adolescentes. Allí, los progenitores comparten experiencias que pueden ayudar a otros que estén pasando por la misma enfermedad o patología, organizan colectas de dinero y se detallan las historias de vida de sus hijos. En esas conversaciones se intercambian datos personalísimos de los niños, como imágenes y/o videos, así como también, los datos fundamentales de las historias clínicas como pacientes.

Hace algunos años, estas conductas se desarrollaban de manera presencial, en la privacidad de una reunión de padres o madres, grupos de autoayuda, asociaciones civiles, organizaciones no gubernamentales, llamados telefónicos o citas médicas. En el último tiempo hemos sido testigos de la mayor transformación de conductas humanas y de la migración del mundo analógico al digital y en especial, la comunicación de los padres en relación a sus hijos, no fue la excepción. 

Los niños, niñas y adolescentes no tienen ningún tipo de control sobre la divulgación de la información personal que comparten sus progenitores o referentes afectivos en las redes sociales, ni mucho menos tienen derecho a opinar o conversar sobre su conveniencia. En principio, desde un punto de vista sociológico y biológico, los padres son los responsables del bienestar general de sus hijos. En este sentido la OMS definió a la salud no solo como la ausencia de afecciones o enfermedades sino como y principalmente “el Estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. 

En este nuevo diseño cobra especial relevancia el principio de autonomía progresiva del niño, niña o adolescente, que se adquiere gradualmente y está ligado, especialmente, al discernimiento y la aptitud intelectiva y volitiva de la persona para intervenir en la toma de sus propias decisiones. Así, el artículo 12 de la CDN impone a los Estados garantizar al niño, la posibilidad de expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten y la de tener en cuenta su opinión en función de su edad y el grado de madurez suficiente. El niño debe ejercer sus derechos de acuerdo con la evolución de sus facultades, lo que impacta en el discernimiento y en la competencia o habilidad del menor para intervenir en determinados actos. Asimismo, el artículo 5 de la CDN establece el concepto de capacidad progresiva, que supone ir concediendo a las personas menores de edad sucesivas autorizaciones jurídicas para ejercer por sí los derechos reconocidos por la convención conforme con la evolución de sus facultades. En este proceso de adquisición de competencias y toma de decisiones se incluye el derecho-deber de información, que la información sea clara y eficaz para expresar un consentimiento informado, que ese consentimiento sea tenido en cuenta y que sea el principal decisor o co-decisor en el asunto que le compete. 

Por ello, es importante para este trabajo que analicemos la posibilidad que tiene el NNA de expresar su consentimiento de acuerdo a la edad y grado de madurez suficiente, cuando sus progenitores comparten información personal en línea. De acuerdo a la etapa de desarrollo de la personalidad la información adquirirá diferentes formas. En la infancia la información deberá llegar relacionada con aspectos lúdicos típicos de la etapa de madurez intelectual. Desde los 6 hasta los 11 años se desarrollan muchas necesidades y también muchas capacidades, aflora la imaginación, la fantasía, y a medida que van creciendo, dejan un poco de lado la familia, por ello, los grupos de pares y la escolarización es muy importantes. Desde los 11 hasta los 18 años, se desarrolla una etapa por excelencia llena de cambios que se van dando de manera gradual, en diferentes esferas, psíquica, física, social, cultural y sexual. La identidad, en cuando a lo personal, está en plena construcción. Las adolescencias están sujetas al presente, al aquí y ahora, a lo inmediato, con una marcada progresión hacia la gestión de emociones, y una paulatina consolidación de su autonomía para resolver situaciones que permite una mayor intervención teórico práctica. En este período hay también una vulnerabilidad emocional compleja y un deseo profundo de acompañamiento empático y respetuoso. En este aspecto, es importante aclarar que se comenzó a visibilizar a la adolescencia como período fundamental en el desarrollo de la personalidad del ser humano, y conforme la OG 20/2016 CDN: 

“La adolescencia es una etapa de la vida caracterizada por crecientes oportunidades, capacidades, aspiraciones, energía y creatividad, pero también por un alto grado de vulnerabilidad. Los adolescentes son agentes de cambio, y un activo y un recurso fundamentales con potencial para contribuir positivamente a sus familias, comunidades y países. En el mundo entero, los adolescentes colaboran de manera positiva en muchas esferas, como las campañas de salud y educación, el apoyo familiar, la enseñanza entre pares, las iniciativas de desarrollo comunitario, la elaboración de presupuestos participativos y la creación artística, y contribuyen en favor de la paz, los derechos humanos, la sostenibilidad del medio ambiente y la justicia climática. Muchos adolescentes están a la vanguardia en el entorno digital y los medios sociales, que desempeñan una función cada vez más central en su educación, su cultura y sus redes sociales y tienen potencial en materia de participación política y supervisión de la rendición de cuentas”.

Como vimos en el Capítulo I de la presente obra, en la Argentina, desde 1994 los tratados internacionales de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional, por ello la interpretación de las normas debe hacerle en un todo conforme con los principios y fundamentos del derecho internacional de los derechos humanos. Con relación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la normativa ha sido amplia, en este sentido podemos mencionar la Ley 25.326 de protección de datos personales, que protege asimismo dentro de la categoría de dato personal a las imágenes o videos, la Ley 26.032 de protección del servicio de internet amparado por la garantía constitucional de la libertad de expresión y la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que reconoce en su artículo 10 el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su privacidad personal y familiar y en el artículo 22 el derecho a que se respete su dignidad, reputación e imagen, y se determina la prohibición de dar a conocer datos, informaciones o imágenes que permitan identificar al niño, de manera directa o indirecta, a través de medios de comunicación o publicaciones, si no cuentan con su consentimiento y el de sus representantes legales, cuando sean lesivos de su dignidad o reputación o dañen su intimidad personal o familiar. De igual modo, el Decreto Nacional 415/2006 reglamentario de la Ley 26.061 dispone que se incluyen dentro de los datos cuya difusión se encuentra prohibida por el artículo 22 mencionado, los referidos al grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permita identificarlo directa o indirectamente. Agrega, asimismo, que, cuando el contenido de difusión resulte manifiestamente contrario al interés superior del niño, no podrá desarrollarse, aún con consentimiento de los niños y sus representantes legales.

 

3.2. Responsabilidad parental y presencia de los NNA en el entorno digital

El CCCN enrolado en los principios de la CDN y la Ley 26.061 reconoce un sistema mixto de capacidad de ejercicio para los menores de edad en el que se conjugan reglas estrictas con límites etarios y reglas flexibles atadas a la madurez del NNA. Se establece la distinción entre niño y adolescente en el límite etario de 13 años, y establece como principio la incapacidad de ejercicio de los menores de edad. Luego, establece que la persona menor de 18 años ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, no obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. A mayor autonomía disminuye la representación de sus progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos y reconoce el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez suficiente. Esto lleva a afirmar que, a partir de los trece años, se presume la madurez para tomar decisiones inherentes al ejercicio de sus derechos personalísimos, como por ejemplo su propia imagen y su intimidad. 

En particular, el derecho del NNA a participar en las decisiones concernientes a su salud, fue reconocido por la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742 sobre derechos del paciente y el artículo 26 del CCCN establece que a partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto con relación a las decisiones sobre su propio cuerpo. 

La información que se comparte en internet tiene el potencial de existir indefinidamente y ser utilizada por una audiencia potencialmente infinita. Cuando los padres comparten datos personales de sus hijos en línea en redes sociales como Facebook, Instagram o en un blog especial sobre sus hijos, tienen la oportunidad de conectarse con familiares y amigos, reciben devoluciones, salutaciones o agradecimientos que retroalimentan la necesidad de generar más contenido para compartir. 

Los progenitores o referentes afectivos de los niños, niñas y adolescentes comparten información personal de muchas maneras, pero en la mayoría de los casos lo hacen sin estar totalmente informados de las consecuencias de sus actos y conductas en línea y nadie se representa las posibles consecuencias negativas que a largo plazo pueden derivarse de sus posteos. 

La guía de Adolescentes conectados, Riesgos de las redes y herramientas para protegerse, elaborada por UNICEF, sobre la base de las guías de niños, niñas y adolescentes de UNICEF para Latinoamérica y el Caribe, y Conectad@s de UNICEF Paraguay, informa que en la actualidad existes tres tipos de riesgos que aparecen en línea: 

1) los riesgos de contenido, que se refieren al tipo de contenido indebido, inadecuado, violento o no deseado para los NNA al que acceden con motivo de la navegación en línea, 

2) los riesgos de contacto, donde se ubican los casos más complejos de sexting, grooming y pornovenganza, chantaje y acoso, entre otros y 

3) los riesgos de conducta, que se manifiestan por la falsa sensación de anonimato y falta de empatía que les da la red. 

Fotos inocentes de niños, niñas y adolescentes subidas por sus progenitores o referentes afectivos pueden ser capturadas inmediatamente por redes de pornografía infantil de la Deep web para la diseminación de imágenes sexualmente abusivas de niños por razones personales o comerciales; o pueden ser alteradas y compartidas en grupos o redes de pedofilia en línea; pueden ser utilizadas en secuestros digitales, grooming o pueden ser viralizadas en grupos escolares objeto de acoso escolar o ciberbullying. Con relación a la ciberdelincuencia tenemos que tener en cuenta el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest firmado el 23 de noviembre de 2001 suscripto por más de 67 países, que entró en vigencia en el año 2004, fue ratificado por la Argentina a través de la Ley 27.411 y por España el 1º de octubre de 2010, que establece la necesaria tipificación penal de determinadas conductas en el entorno digital y pone de resalto que la ciberdelincuencia debe ser abordada desde diferentes ópticas que incluya la reforma legislativa, la cooperación entre Estados y la alfabetización digital de todos los actores de la sociedad, lo que incluye principalmente al actor fundamental en la vida del niño que es la familia. El Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños frente a la explotación y abuso sexual, del 25 de octubre de 2007, fue el primer tratado internacional que incluyó el child grooming, reflejando la gran preocupación mundial por el avance de los peligros en línea para los NNA perpetrados por adultos a través de las redes sociales en donde reina el anonimato y la libertad de expresión. Este tratado internacional estableció la obligación de los Estados de tipificar estas conductas que se sirven de la tecnología para abusar de la vulnerabilidad de la infancia. 

El Cyberbullying u “hostigamiento en el espacio digital”, tiene lugar cuando una persona menor sufre violencia digital a través amenazas, humillación u otro tipo de molestias de forma reiterada y deliberada por parte de otras personas menores de edad a través de plataformas, medios electrónicos o redes sociales. Se trata de la publicación de imágenes sin consentimiento, crear perfiles falsos, foros o páginas para contar chistes, chismes y secretos, inventar rumores y propagarlos por las redes buscando la humillación y el descrédito, la burla y la discriminación, filmar y subir los videos en situaciones embarazosos o humillantes, compartir chats privados, copiar y pegar párrafos descontextualizando de una conversación privada y viralizarlos en chats grupales, compartir imágenes editadas y caricaturescas. Todo ello puede tener lugar través de las distintas plataformas o redes sociales como Facebook, Instagram, Twitter, o mensajería instantánea como WhatsApp o Messenger, correo electrónico y también en plataformas educativas con Discord o edmodo, y hasta en los chats de los entornos de juego como Minecraft, Roblox entre otros. Una de las características del ciberbullying, a diferencia del acoso en el “mundo físico”, es la posibilidad de que algunos contenidos comiencen a ser compartidos rápidamente por distintos usuarios, llegando a personas que se encuentran fuera del círculo conocido. La viralización puede potenciarse por dos características, por un lado, la falta de empatía que genera el mundo virtual. La empatía es la capacidad que tiene una persona de ponerse en el lugar del otro. En el entorno virtual, cuando no tenemos a la otra persona frente a frente, es mucho más difícil percibir el efecto que pueden generar nuestros actos sobre ella, y peor todavía, a veces hasta nos olvidamos que hay una persona del otro lado. Por otro lado, la viralización puede estimularse por la falsa sensación de anonimato. Muchas veces pareciera que un “me gusta” es algo insignificante, que se pierde entre muchos otros “me gusta”. Pero detrás de cada click hay una persona que está fomentando la agresión, y otra que la está sufriendo. La viralización es un fenómeno que provoca la no representación de las consecuencias dañosas en la psiquis humana, excepto que se trabaje seriamente en una educación preventiva de la ciudadanía digital. Entonces, esta falta de empatía y la falsa sensación de anonimato pueden provocar que personas que no acosarían a otras en forma personal, sí lo hagan en el mundo virtual, ya que al estar mediados por una pantalla no pueden registrar el efecto de la violencia, humillación y discriminación en el otro. 

Una de las características del ciberbullying es la intención de exponer, avergonzar, dejar indefenso y dañar al otro. Es, en definitiva, un ejercicio de poder potenciado por la sensación de anonimato que dan las redes, por ello se multiplica y provoca un daño aún mayor que el acoso escolar, porque persigue al NNA en todo tiempo y todo lugar, aun cuando están en casa, en el lugar que siempre se sintieron seguros, ahora el acoso y la violencia los acompaña. 

El sexting es el envío de imágenes de contenido sexual por mensaje de texto, es un anglicismo que deriva de la unión entre sex y text, es decir “sexo” y “texto”. Originariamente estos mensajes están dirigidos a una persona determinada en una relación particular como nueva forma de la vinculación sexual adolescente, estos están en pleno descubrimiento de la sexualidad y esta conducta es parte del proceso. Pero ¿Qué sucede cuando la relación llega a su fin con esas imágenes compartidas? Muchos adolescentes utilizan estas imágenes cuya circulación era privada y consensuada y las utilizan para viralizarlas en grupos de amigos y así comienza el círculo de la amenaza a la intimidad, a través de la circulación de contenidos sexuales de menores de edad que en su origen no están destinados a la circulación publica, pero por diversas circunstancias, como la indicada, pueden derivar en su difusión en redes sociales o web. Las características típicas de la red hacen casi imposible suspender, suprimir o borrar una información luego de que fue ingresada a la web, por ello es necesario trabajar en la prevención. Estas imágenes pueden ser rápidamente captadas por redes de pedofilia que ingresan el contenido en la dark web o ser utilizadas para la sextorsión (palabra que se utiliza para combinar los vocablos “sexo” y “extorsión”). 

Existe una nueva práctica denominada doxing, que se desarrolla mediante la investigación y recopilación de información personal y pública de un NNA para luego utilizarla bajo amenaza o extorsión en casos de secuestro digital. 

El grooming o el child grooming, es el acoso sexual de NNA en el ecosistema de internet, considerado como una nueva modalidad de abuso sexual de NNA. En el grooming hay una acción deliberada, intencional, consciente y premeditada de un adulto de acosar sexualmente a un NNA. 

En Argentina, el grooming es un delito penado por la Ley 26.904 del año 2013 que lo incluyó el Código Penal, que a su vez puede ser significado por la víctima como una agresión a su integridad sexual. La penalización incluye prisión de seis meses a cuatro años a quien, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, o cualquier tecnología de transmisión de datos, contacte a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. La ley argentina ha seguido la orientación del derecho español dando respuestas a instancia de las sugerencias internacionales como la del Comité del Consejo de Europa para la Convención de 23 de noviembre de 2001, conocido como el Convenio de Budapest, la Convención europea para la protección de los niños frente a la explotación sexual y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, conocido como el Convenio de Lanzarote, y la decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 de lucha contra la explotación y el abuso sexual de 25 de octubre de 2007 entre otros antecedentes normativos. En el derecho español el grooming fue incorporado por la reforma de la Ley 5/2010 del 22 de junio, modificadora de la LO 5/1995 como artículo 183bis del Código penal español. El grooming se encuentra regulado también en países como Canadá, Escocia, Reino Unido, Australia, Estados Unidos, Chile y Brasil. La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil establece en el considerado 19 que: 

“El embaucamiento de menores con fines sexuales constituye una amenaza con características específicas en el contexto de internet, ya que este medio ofrece una anonimato sin precedentes a los usuarios puesto que pueden ocultar su identidad y sus circunstancias personales, tales como la edad”.

En el grooming existe una asimetría de poder, conocimiento y gratificación. El groomer abusa del cuerpo, de la confianza, afecto y obediencia del NNA, sobre estimula y prepara el terreno con el contenido de fotos y videos a los cuales tuvo acceso. El groomer distorsiona valores, desestabiliza los vínculos, favorece la pérdida de los límites, objetiviza, cosifica, vulnera derechos, confunde roles y funciones, impide el desarrollo integral saludable e inculca la responsabilidad de los hechos a través de la culpa, vergüenza, estigma y daño psíquico. 

La mayor parte de los padres desconocen otra práctica en desarrollo denominada morphing. Se trata de la conducta que consiste en copiar una fotografía de un niño de internet, y mediante un programa de tratamiento de imágenes realizar un montaje con otra fotografía pornográfica e ingresarlas a las redes de pedofilia de la dark web.

La pediatra Keith Bahareh ha publicado un estudio en la revista JAMA (Journal of American Medical Association) sobre cómo afecta esta exposición pública a la salud del menor. Señala que “el 50% de las imágenes que se comparten en sitios pedófilos han sido obtenidas de redes sociales y que el sharenting está robándole al niño el derecho a formar su propia identidad”.

La Universidad de Michigan desarrolló un estudio para explorar las formas en que los padres comparten datos de sus niños en línea en donde se concluyó que “el 56% de los padres comparten contenido vergonzoso sobre sus hijos, el 51% comparte información que puede llevar a la identificación del niño, niña o adolescente, ubicación o barrio donde desarrolla actividades, institución escolar a la que acude, edad; y el 27% de los participantes afirmó que compartía fotos inapropiadas sobre la intimidad de sus hijos”. 

Asimismo, a través de la información que los progenitores comparten de sus hijos se puede desprender el nombre, la edad, el domicilio y la religión, información que tradicionalmente se entiende como personalísima y su exposición en línea extremadamente peligrosa. Esta información puede ser utilizada por los servicios de marketing digital especialistas en perfilamiento y personalización de servicios, vigilancia, direccionamiento del consumo y control. 

La mayoría de los niños y niñas de dos años edad, ya poseen una presencia online, una huella digital que se comenzó a crear aún antes de poder hablar y que los acompañará durante toda su vida y tal vez también luego de su muerte. Ellos ya tenían una identidad digital, aún dentro del vientre de su madre, porque muchos padres comparten las imágenes de las ecografías 3D o 4D y los sonidos del latido del corazón de sus bebés. El 92% de los menores en EEUU tiene una identidad digital a los dos años, recoge la escritora y periodista Nancy Jo Sales en su libro American Girls: Social Media and the Secret Life of Teenagers, donde expone la nula privacidad que tienen los niños hoy. “Antes de que el pequeño/a cumpla los cinco años, sus padres han subido cerca de 1.000 fotografías de él/ella a las redes. Antes de que el menor sepa lo que es un correo electrónico, antes de que aprenda a manejar un móvil, antes de que se abra un perfil en Facebook, su imagen y testimonios de su día a día ya circulan por todos esos medios”. El fenómeno de la sobre exposición de los NNA está tan extendido que existen perfiles de Facebook o Instagram creados por los propios progenitores, a nombre de los niños, en donde se suben a diario imágenes en pañales, con poca ropa, alimentándose, en la ducha, en la playa, en la cama, en la escuela, etc. Nora Schulman, directora ejecutiva del Comité Argentino de seguimiento y aplicación de la CDN, advirtió de los peligros derivados de la sobre exposición y advierte al sharenting como herramienta útil para la violación de los derechos personalísimos en la infancia y para la violencia digital en NNA. 

La CDN reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a preservar su identidad, concepto que incluye su nacionalidad, nombre y relaciones familiares, sin inferencias ilícitas (art. 8) y tienen derecho a ser oídos en todas las cuestiones que afecten directa o indirectamente sus intereses, sin limitaciones. De este modo, para asegurar el interés superior del niño, es imprescindible respetar su derecho a ser oído en una cuestión tan delicada con el derecho a la identidad digital. 

Cuando los progenitores o referentes afectivos comparten información en línea, lo hacen con una audiencia potencialmente infinita. Una decisión de compartir información personal del niño en línea es una fuente potencial de daño al NNA que está siendo desatendida por el ordenamiento jurídico. Los progenitores no toman conciencia de la irreversibilidad del contenido que se comparte en línea. Los datos en línea pierden el control y son monopolizados por el poder de la economía digital y por las redes de pedofilia en caso de imágenes de NNA. 

Los niños y adolescentes no solo tienen interés en proteger la divulgación de información negativa en línea, sino que también pueden no compartir la decisión de sus progenitores o referentes afectivos sobre que tipo de información personal subir o no. La CDN dispone que los estados partes tienen la obligación de garantizar al menor que esté en condiciones de formarse su juicio propio, el derecho a ser escuchado, a expresar su opinión libremente, y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta en función de su edad y madurez. “Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como un factor destacado en la resolución de la cuestión”. Hay un momento en el cual los progenitores o referentes afectivos deciden compartir información de sus niños o adolescentes sin imaginarse que están dejando un camino en la conformación de la huella digital de sus hijos para siempre. Mientras los adultos tenemos una habilidad relativa para establecer parámetros de privacidad con relación a que información compartir en las redes, a los NNA no se les permite ese control sobre su propia identidad digital, excepto que se establezcan algunos límites a sus progenitores o responsables parentales. 

El director ejecutivo de Google desde 2001 hasta 2011, Eric Emerson Schmidt entiende que, “a medida que pasa el tiempo y llegamos a un punto en el que cada persona tiene información y fotos vergonzosas de su adolescencia publicadas en los sitios de redes sociales en línea, se convertirá en un lugar común para las personas cambiar automáticamente su nombre una vez que alcancen la edad adulta”.

La necesidad de protección se justifica en la vulnerabilidad de los niños en razón de su edad, que puede ser originaria o puede ser complementaria a otras capas de vulnerabilidad como ser el género, la pobreza, no poseer cuidados parentales, la institucionalización, etc., que los hace objeto de discriminación bajo el criterio de interseccionalidad de la CIDH 2015. La armonía se adquiere a través del derecho a la vida familiar y a la protección, la injerencia de los padres tiene sentido en la medida que promueva el desarrollo y la participación plena del niño, para que se geste progresivamente en el seno de la familia, una personalidad integral e independiente. Sobre este aspecto, es muy importante tener en cuenta que la Observación General Nº 25 del Comité de los Derechos del Niño relacionada, al considerar la violencia contra los niños, expresa que es necesario reconocer que el entorno digital abre nuevas vías para ejercer violencia sobre la infancia y la adolescencia y que es imprescindible la formación de padres y educadores en la utilización adecuada de los dispositivos digitales respecto de la educación de los niños, y en el apoyo y orientación a los padres para que puedan mantener un equilibrio entre la protección del niño y su autonomía progresiva con el horizonte del interés superior que marca el rumbo indicado para la utilización de la tecnología solo en beneficio del NNA. En definitiva, el sharenting puede ser el puente necesario para la comisión de hechos de violencia digital hacia NNA y fuente de vulneración del derecho a la intimidad. ¿Son los adultos conscientes de ello?

 

3.3. El derecho a la intimidad e imagen de los niños, niñas y adolescentes

El derecho a la imagen es un derecho personalísimo que se conforma por los rasgos físicos de los niños, sus gestos, su forma de hablar, de vestir, de caminar, su lenguaje, opinión, desempeño, preferencias, ideas y expectativas. Se trata de una forma de presentarse frente a los otros, frente a la sociedad y es la forma en que los otros nos perciben. Como derecho fundamental de la personalidad comprende un doble aspecto, por un lado, constituye la posibilidad de prohibir a otros la captación y divulgación de la propia imagen y por otro la libertad de reproducir la imagen según las necesidades y los criterios personales. 

El derecho a la intimidad en su primitiva aproximación de la publicación en el año 1890 del artículo de Samuel Warren y Luis Brandeis, puede definirse como “el derecho a ser dejado solo”, o como lo conceptualizó Bidart Campos “una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”. 

Este derecho tiene garantía constitucional en los artículos 18 y 19 de la CN. Esta reserva de los actos privados que constituyen la intimidad escapa de toda autoridad terrenal y es un espacio donde se rechaza toda injerencia del Estado. Asimismo, tiene consagración convencional en el artículo 11 de del Pacto de San José de Costa Rica. Asimismo se reconoce expresamente en el artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando establece que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra, reputación imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los datos sufridos (…)” que remite al artículo 1770 donde se dispone que “la intromisión arbitraria en la vida ajena o perturbara de cualquier modo su intimidad, debe ser obligada a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez (…) otorgando al perjudicado de una herramienta efectiva para la protección de este derecho”. 

Intimidad es sinónimo de vida privada, de soledad total o en compañía, es el derecho a ser dejado tranquilo, solo, es lo reservado al conocimiento exclusivo del propio sujeto o a su círculo cercano. Según Mosset Iturraspe, “el respeto pleno o integral de la persona humana tiene que ver con la tutela de su privacidad, intimidad o reserva; aquellos aspectos que el hombre guarda alejado de terceros, para sí mismo o sus íntimos, no sometido a la curiosidad de las demás personas, del resto de la comunidad” reservado al estrecho círculo de sus próximos, y no los hechos o situaciones producidos en lugares públicos y respecto de los cuales no hubo intención de mantener ocultos para terceros.

El derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes se encuentra dentro de la esfera del derecho a la intimidad que comprende la privacidad familiar e “implica la protección de la ley contra las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o familiar, en el domicilio o en la correspondencia, o contra los ataques ilegales a la honra o reputación.

En España, además de la protección constitucional del derecho a la propia imagen del artículo 18 de la CE, se desarrolla su contenido en la Ley Orgánica 1/1982 del 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen y en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que considera una “intromisión ilegítima en la imagen e intimidad personal y familiar de los menores cualquier utilización de su imagen que pueda implicar un menoscabo de su reputación, que sea contraria a sus intereses, incluso si se cuenta con la autorización del menor”.

El derecho a la privacidad e intimidad con fundamento constitucional en el artículo 19 de la CN protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual que incluye los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. 

El exministro Petracchi, de la CSJN concluyó que el derecho a la privacidad es el derecho que todo habitante de la nación tiene que ser dejado solo por el Estado para garantizar la autodeterminación. Además, dentro de la conceptualización de la privacidad, el aspecto moral encarna la idea de que una persona pertenece a sí misma y no al resto de la sociedad. “La protección del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno”. “El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen”.

Compartir imágenes en redes sociales por parte de los progenitores o referentes afectivos puede vulnerar diferentes aspectos de la vida privada del niño, niña o adolescente. El primero es su intimidad, imagen, honor y dignidad y el otro es la autodeterminación para decidir y gestionar su propia huella digital o su e-reputación. Esta huella digital configura la historia online que se construye día a día a través de las múltiples interacciones en línea que construyen la identidad digital. La identidad digital se edifica en base a las interacciones en internet, pero es parte y conforma el derecho personalísimo a la identidad. En este aspecto, la identidad es dinámica, se construye en base a las relaciones intersubjetivas que se entrelazan en el entorno digital y que muchas veces superan nuestro propio conocimiento de la realidad óntica pues representa aquellas interacciones tanto consientes e inconscientes que recogen algunos sesgos cognitivos que se olvidan o se esconden en el mundo analógico. 

Este “yo digital” se construye también con las fotos y videos que los progenitores publican en línea, que desde el mismo momento que lo hacen transfieren su uso y permiten su copiado, replicado y almacenado. Esta transparencia de la vida digital de cada persona pone en riesgo los derechos al honor, la intimidad y la protección de los datos personales.

El derecho a la intimidad e identidad de los NNA debe prevalecer sobre el derecho de sus progenitores o referentes afectivos a exponer su vida familiar en línea, en virtud del principio del interés superior del niño.

En este sentido, es muy interesante el efecto que sobre el derecho a la intimidad produce la masificación en la utilización de plataformas o redes sociales, que llegó a plantearse en doctrina la insuficiencia del derecho a la intimidad como tal, para proteger a las personas en los entornos digitales de la sociedad de la información y en especial en redes sociales. Enrique Del Carril argumenta que “en estos entornos, tal como se desenvuelven en la actualidad, las personas publican información personal, privada, e íntima con pleno conocimiento de las consecuencias posibles de sus actos: la viralización. Para proteger esos casos, se suele recurrir al derecho a la privacidad y al análisis del consentimiento de la persona. (…) es preciso, entonces, reconfigurar este derecho para que pueda abarcar los casos en que el consentimiento existe, pero a la viralización de la información provoca un daño en la persona. Se recurre para ello al concepto lacananiano de “extimidad” como un supuesto distinto a la privacidad y que abarca la realidad del fenómeno en las redes sociales”. 

Es interesante el planteo del autor, sin embargo, me permito disentir con su opinión, y prefiero hablar de la necesidad de mayores herramientas de protección de derechos en el entorno digital que proyectar un instrumento conceptual nuevo, que sin perjuicio de exhibir la evolución necesaria de las relaciones intersubjetivas en el entorno digital, puede llevar a la disminución de la fortaleza de protección que la intimidad y la privacidad como derechos angulares del ser humano han desarrollado a lo largo de los siglos. 

El “Memorándum sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet” conocido como “Memorándum de Montevideo”, en particular de niños, niñas y adolescentes, recoge tres recomendaciones fundamentales como pilares básicos: 

1) El reconocimiento del papel relevante que cumple la familia o el referente afectivo del niño, niña o adolescente en el proceso de educación sobre el uso responsable y seguro de herramientas como internet y las redes sociales; 

2) La necesidad de que todas las medidas que se tomen prioricen el interés superior de niñas, niños y adolescentes y que guarden equilibrio entre las necesidades de protección contra la vulneración de sus derechos y el uso responsable de estas herramientas; y 

3) La responsabilidad de todo aquel que se beneficie de cualquier forma de internet y de las redes sociales. 

Como cita Eleonora Lamm “los derechos personalísimos o de la personalidad constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella, en una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral”. 

El derecho a la intimidad es el derecho “a ser dejado solo” a gozar de una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano. Se reconocen expresamente los derechos a la dignidad, a la intimidad personal y familiar, al honor, a la identidad y a la imagen. El camino de reconocimiento de derechos comienza con el artículo 51 del CCCN que establece la inviolabilidad de la persona humana en cualquier circunstancia de la vida, y en el respeto y reconocimiento de su dignidad. en donde debe reconocérsele y respetar su dignidad. El concepto de dignidad humana es un concepto amplio y el artículo 52 del CCCN consagra las consecuencias “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos”. Los derechos personalísimos incluyen el derecho a la imagen, y para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, el artículo 53 del CCCN establece la necesidad de su consentimiento, excepto que la persona participe en actos públicos, que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario, o que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Se observan aquí, con relación a los derechos personalísimos las dos funciones básicas de la responsabilidad por daños; la responsabilidad preventiva, que tiende a evitar que el daño se produzca o si se produjo que cese o deje de agravarse y la resarcitoria que tienen a la reparación del daño causado. La impronta convencional del derecho de daños mira a la víctima como principal sujeto de esta relación de responsabilidad y pone énfasis en la necesidad de la prevención del daño. La responsabilidad por daños, visibiliza en clave normativa, el fenómeno de la constitucionalización del derecho privado contemplando la reparación de los derechos personalísimos. De ello se deriva que toda persona humana que se sienta vulnerada en su dignidad por la captación, reproducción, subida y/o viralización de su imagen en sentido amplio, tiene legitimación tanto para reclamar el cese inmediato de la conducta dañosa, como las medidas necesarias para evitar la producción del daño, y las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios derivados de la conducta antijurídica. El artículo 1738 específicamente se refiere a los alcances de la indemnización y comprende “especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resultan de interferencias en su proyecto de vida”.

Asimismo, el artículo 16 de la CDN establece que “ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación y tienen derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los NNA establece en su artículo 9º el derecho a la dignidad como sujetos de derecho y a la integridad personal, a no ser sometidos a injerencias arbitrarias o tratos violentos, el artículo 10 consagra el derecho a la vida privada e intimidad familiar y el artículo 11 consagra el derecho a la identidad de los NNA que incluye el derecho a tener un nombre, una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser respetados en su reputación y propia imagen y establece la prohibición de exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

La identidad es uno de los principios básicos de la esencia del hombre y en la modernidad constituye un concepto multifacético que trasciende cualquier definición sesgada, “(…) no se sitúa en una encrucijada, sino en varias. Prácticamente afecta a todas las disciplinas (…)”. En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, basado en el perspectiva pro persona y la dignidad humana, el principio de la identidad ha adquirido su autonomía y construcción independiente. Conforme Fernández Sessarego, la identidad es “el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad (…) es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro”. En el derecho argentino se sigue esta línea de pensamiento y en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Aires en el año 1997, se concluyó por unanimidad: 

“La identidad personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano. La identidad personal es un derecho personalísimo merecedor, por sí mismo, de tutela jurídica. La identidad personal en tanto derecho personalísimo, es autónomo, distinguiéndose de otros. La identidad personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal”

Excede el marco del presente trabajo el análisis profundo del principio de identidad desde la doble perspectiva, estática y dinámica, pero nos sirve para introducir la importancia de la influencia de la huella digital que deja cada uno de las fotografías, imágenes, audios, videos o referencias que los progenitores realizan en línea y el impacto en la conformación de la propia identidad digital de los NNA.

La identidad digital es uno de los aspectos dinámicos del derecho a la identidad, y se construye a través de las actividades y conductas que el NNA desarrolla en línea. No solo se trata de datos de identificación personal, sino y principalmente, el perfil del sujeto que se edifica en virtud de toda la información que brindamos en la red. Tiene que ver con sitios visitados, me gusta o no me gusta, fotos y videos subidos, participación en blogs o foros, opiniones, comentarios, geolocalización, compras, preguntas, etcétera. Esta identidad digital también depende de las habilidades tecnológicas de cada sujeto, y del entrecruzamiento de información que se establece entre las plataformas como Facebook, Instagram, WhatsApp, y los buscadores como Google, safari, etcétera. En los primeros años de la infancia y, hasta el comienzo de la adolescencia, la construcción de la identidad digital de la niñez pertenece casi exclusivamente a los progenitores o los referentes afectivos, quienes tienen el control absoluto de los datos que transmiten en línea.

 

3.3.1. El consentimiento de los NNA y la representación de sus progenitores

En el camino del cambio de paradigma de la niñez y la adolescencia y del ajuste de la legislación interna a la internacional, el derecho argentino modificó la regulación de la capacidad de los menores de edad y estableció dos criterios fundamentales sobre los cuales se argumentará la necesidad de contar con el consentimiento de los NNA cuando los padres comparten la vida privada de sus hijos en línea. Conforme Rajmil “el gran desafío de este sigo es garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el real goce y ejercicio igualitario de sus derechos, de acuerdo, al desarrollo de sus facultades. Para ello, como veremos, debemos abandonar clasificaciones rígidas que consagran incapacidades de obrar en términos absolutos para dar paso al criterio de autonomía progresiva y adecuada a las reales aptitudes del sujeto”. Por ello, para Lasarte Álvarez “no cabe ya trazar un foso entre mayor de edad (capaz) y menor de edad (incapaz), sino manifestar que el derecho positivo ha acabado por reconocer que la adquisición de la capacidad de obrar es gradual y paulatina”.

En principio, el artículo 24 del CCCN establece que son incapaces de ejercicio, las personas por nacer, la personal que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. El CCCN reconoce en 18 años el límite etario para calificar a una persona como menor de edad, y el artículo 25 incorpora la categoría de adolescentes para aquellos menores de 13 a 18 años, consagrando una deuda pendiente sobre el reconocimiento de la adolescencia como una etapa importantísima de la vida de la persona humana y en donde más se habilitarán la aplicación de los conceptos de autonomía progresiva y competencia o aptitud. El artículo 26 establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales y el artículo 101 inciso b. dispone que son representantes de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. En definitiva, son los padres o aquellos que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental quienes en principio deben prestar el consentimiento por sus hijos menores de edad, en ejercicio de la representación legal, por lo cual estarían habilitados a subir, compartir, difundir y viralizar en las redes sociales fotografías, videos, audios de sus hijos sin su consentimiento, mientras estos no cumplieran dieciocho años y que ello, de ninguna manera, les acarrearía consecuencias legales. 

Sin embargo, el artículo 26 segundo párrafo establece que la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, y en situaciones de conflicto pueden intervenir con asistencia letrada. Asimismo, agrega que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona, en un todo de acuerdo con el principio fundamental de la CDN del derecho del niño a ser oído en todos aquellos asuntos que sean necesarios y conducentes por ver involucrados sus derechos fundamentales. El Comité de los Derechos del Niño al describir su particular relación con el principio protectorio del interés superior, consagrado en el artículo 3 de la CDN, manifestó que “no es posible asegurar ese interés si no se respeta el derecho a ser escuchado, el que viene a facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida privada”. El tercer párrafo del artículo 26 estable la presunción que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí, respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física, si se trata de tratamientos invasivos, debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Finalmente, el artículo 26 último párrafo, establece que el adolescente a partir de los 16 años, es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. 

Por otro lado, el artículo 638 del CCyC, establece que la responsabilidad parental se ejerce durante la menor edad con una finalidad específica: la protección, desarrollo y formación integral de los hijos mientras sean menores de edad. Esa finalidad debe ejecutarse a la luz de tres principios generales previstos en el artículo 639: 

1. a) el interés superior del niño; 
2. b) la autonomía progresiva del/la hijo/a conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y
3. c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. 

Asimismo, se debe reconocer que el paradigma vigente en la materia reconoce al NNA el progresivo ejercicio autónomo de sus derechos, como lo demuestra el Protocolo Facultativo de la CDN relativo al procedimiento de comunicación, ratificado por Ley 27.005, que autoriza la presentación directa de comunicaciones ante el Comité de los Derechos del Niño, en caso de violación de sus derechos humanos. En ese sentido Marisa Herrera expresa: 

“ (…) se debería diseñar un sistema que recepte la siguiente relación inversamente proporcional: a mayor madurez o aptitud de comprensión por parte de niños y adolescentes, menor sería la representación, reemplazo o sustitución por parte de los progenitores; siendo contradictorio o violatorio a los derechos de participación, autonomía y libertad de los primeros, si los segundos los sustituyen cuando ellos están en condiciones de ejercer por sí ciertos actos (…) sucede que en estos casos no habría un fundamento fáctico que avalara tal permuta, por lo cual, la norma infra constitucional no podría impedir algo que un marco normativo de rango superior promueve”.

Las edades son establecidas por las normas y refieren a un concepto biológico, pero lo que define la posibilidad de prestar en consentimiento no es solo la edad biológica sino principalmente la madurez suficiente, la evolución del niño en el caso particular, cuyo parámetro debe ser el discernimiento del niño, con un sistema de presunción de capacidad. De todos modos, el niño tiene derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta sin limitaciones cuando sus padres o representantes legales deciden compartir sus imágenes, videos o datos personales en línea, y a ejercer por sí mismo el derecho de veto, de manera progresiva con el desarrollo de sus facultades. En este sentido, el NNA también goza de aptitud o legitimación procesal para designar letrado y demandar por sí a sus padres en el caso de sentir que la difusión, viralización y/o publicación de imágenes, información personal, fotografías y/o videos menoscaba su dignidad y vulnera su intimidad. Asimismo, el NNA con madurez suficiente para expresar su voluntad podrá requerir ante notario en un ámbito de confianza y seguridad, con asistencia letrada o no, la constatación de las páginas de internet, redes sociales, blogs o grupos de WhatsApp, en donde sus progenitores hayan difundido información personal, o imágenes o fotografías que vulneren sus derechos personalísimos, a los efectos de pre constituir la prueba de una futura demanda contra sus progenitores para solicitar el cese de la conducta antijurídica. Todo ello, a través de un documento notarial auténtico como un acta de constatación y comprobación revestido de las formalidades legales que recoja el documento electrónico en donde se prueba la intromisión ilegítima en la esfera de la intimidad del NNA. 

Finalmente, en la regulación del ejercicio de la responsabilidad parental, el artículo 641 establece el ejercicio conjunto de ambos progenitores, por lo cual en el supuesto que los padres convivan o no, el ejercicio es de ambos, pero los actos de la vida cotidiana requieren una presunción legal sobre que el accionar de uno, cuenta con la conformidad del otro, excepto oposición expresa, o para aquellos actos que requieren consentimiento de ambos consagrados en el artículo 645. 

En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores puede acudir a la justicia para resolver la controversia. Dentro de los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores, en los casos de NNA de doble vínculo filial, el artículo 645 no contempla la necesidad del consentimiento dual para el acto de compartir imágenes, fotos, datos de sus hijos e hijas en redes sociales. Este caso no fue expresamente contemplado por la norma y la doctrina entiende que la enumeración del artículo 645 es de carácter taxativo y no puede ampliarse por interpretación del juez o de las partes. En virtud de esta interpretación, el consentimiento de uno de ellos presume la conformidad del otro progenitor, salvo oposición expresa, ocasión en la que el juez deberá resolver de acuerdo al interés familiar. 

A este análisis agregamos la interpretación conjunta que debemos realizar del artículo 645 con el artículo 26 y concluimos que, en todos los casos, el NNA que cuente con discernimiento deberá intervenir, de acuerdo a su edad y grado de madurez, cuando se trate de compartir imágenes, fotos, videos, o datos personales. Asimismo, en todos los casos, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos, escuchados, que su opinión sea tenida en cuenta, y a prestar su consentimiento según la edad y el grado de madurez suficiente, en los casos de utilización de su propia imagen, de sus datos personales, educativos, filiatorios, familiares y de salud, fotografías y videos cuando los progenitores interactúan con el ecosistema digital y suben esa información a un sitio público como internet, con una audiencia ilimitada y con la potencialidad que dicha información sea utilizada para la comisión de actos ilícitos o actos de violencia digital contra los propios NNA. 

Ante el conflicto derivado del derecho a la intimidad de los NNA y el derecho de los adultos a la libertad de expresión en línea, es obligación constitucional y convencional buscar una solución que permita satisfacer las necesidades de los NNA para la formación de su personalidad y de su vida libre de injerencias y/o intromisiones innecesarias. En este conflicto de intereses es responsabilidad de los progenitores o representantes legales la educación y alfabetización digital para introducir paulatinamente y de acuerdo a las necesidades a los NNA en la interacción con el entorno digital. 

Los progenitores y responsables parentales deberán educar con el ejemplo y evitar la difusión de la vida privada personal y familiar de los NNA en redes sociales, ya que tienen el deber de bregar por la salud y el bienestar de sus hijos. En este camino deberán advertir a los NNA de los peligros y amenazas que representa el entorno digital y de las técnicas invasivas y persuasivas que utilizan las plataformas para captar información en línea. Asimismo, deberán advertir el efecto de propagación natural que tienen las redes, que permiten un efecto de crecimiento exponencial imposible de limitar. ¿Se representan los progenitores que todo el contenido que publican en las redes sociales tiene una potencialidad innata de propagación ilimitada?

Sin lugar a dudas, los NNA tienen derecho a preservar su intimidad personal y familiar, así como también a decidir sobre la construcción de su identidad digital y a recibir las herramientas y el amparo necesario para asumir gradualmente sus responsabilidades dentro del ecosistema digital. 

“La intimidad de los NNA está amparada por normas de jerarquía constitucional que protegen los derechos del niño de tal forma que ni el consentimiento expreso del progenitor podría ser causa de justificación que legitime la exposición o exhibición de fotografías de un menor de edad ajeno al proceso judicial. (…) No modifica el criterio expuesto la invocada autorización tácita del interesado para la reproducción de las fotografías, ni el hecho de que éstas fueran agregadas a la causa por el padre del menor como prueba de la relación familiar.”

 

3.3.2. ¿Cómo debe ser el consentimiento de los NNA?

El consentimiento en la infancia además de ser prestado de acuerdo a la edad y grado de madurez suficiente, deberá ser un consentimiento informado. Este consentimiento constituye sin lugar a dudas la expresión de un derecho personalísimo del que no puede ser privado. La información que deben recibir para que el consentimiento sea válido será aquella adecuada al grado de madurez del NNA, completa y direccionada al descubrimiento autónomo del ecosistema digital. Siempre es preferible que los NNA tomen sus decisiones relativas a su intimidad, su imagen y dignidad con la orientación familiar adecuada. En este sentido cada vez más se hace necesario un proceso de alfabetización digital que acerque a la infancia los peligros y amenazas que la sociedad digital representa a sus datos personales y la potencialidad de su viralización ilimitada. La información, se debe compartir e intercambiar entre todos los actores de la sociedad públicos y privados con el fin de constituir una red de protección de la persona humana frente a la explosión de intromisiones que configuran las redes sociales, reconociendo como punto de partida la vulnerabilidad digital como característica objetiva de toda persona. 

El Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid publicó un documento llamado “Las 3Rs” en donde sintetizó las recomendaciones para los progenitores en el uso de las redes sociales de los NNA: 

1. Restringir el acceso indiscriminado a las redes y dependiendo de la edad del niño o niña.
2. Reducir la posibilidad de lo inseguro en Internet.
3. Resistencia de los y las adolescentes con información: aumentar las posibilidades de que ellos mismos puedan escoger información de calidad, efectiva y segura.

A estas recomendaciones, y en particular en lo referente al sharenting, les sumamos:

1. Respetar el derecho del NNA a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta al momento de compartir imágenes en línea.
2. Respetar la intimidad de los NNA en el entorno digital y evitar compartir información sensible y datos personales que los coloque en situación de violencia y vulnerabilidad.
3. Respetar la formación de la identidad digital de los NNA de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente. 

 

3.3.2. Los precedentes jurisprudenciales en la República Argentina 

1. a) La Cámara de Mendoza, Sala B, tuvo oportunidad de expedirse el 24 de mayo de 2019, en el expediente “P.A.E. c/ Facebook Argentina SRL s/medida autosatisfactiva”, ordenando la “(…)eliminación de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes y del nombre de los menores S.E.P.o, NNRP P y MPM, en el perfil de esa red social denominado ‘JF’, I; como así también de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes correspondientes a actuaciones judiciales donde se nombra a MPM en el perfil denominado ‘MMF’. Asimismo, ordenó a los perfiles de esa red social denominados ‘JF’, y ‘MMMFs’, abstenerse de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de esa red social en los que se menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, imagen, intimidad y/o integridad de los menores en los términos de la presente (…)”. La Cámara reitera la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos María Belén Rodríguez y Carolina Giambutas en materia de responsabilidad de los proveedores de contenido en redes y buscadores de internet, en donde se cristaliza la tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor y la imagen y conforma la responsabilidad subjetiva de los motores de búsqueda. En este sentido la Corte expresó “(…) Nadie debiera estar sujeto a responsabilidad por un contenido en internet del que no sea su autor. Pero hay responsabilidad si toma conocimiento y no toma medidas. (…) En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. (art. 16 Dec./Ley 7/2004 Portugal). Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, apología del genocidio, racismo o discriminación, incitación a la violencia, al suicidio, desbaratamiento de investigaciones judiciales, contenidos que importen lesiones contumeliosas al honor, montaje de imágenes notoriamente falsos o que en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento (…) Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso, importe eventuales lesiones al honor, o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse del “buscador” que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada (…)”. 
2. b) “La accionada debe abstenerse de exponer por cualquier medio a su hijo menor de edad, debido a que la situación de exposición de la que fue objeto el menor en medios radiales, gráficos, televisivos y en redes sociales lesiona su derecho a la intimidad y desarrollo; a lo que debe recordarse que los derechos personalísimos son derechos extremadamente frágiles, más aún si sus titulares son niños y adolescentes, vulnerables por su propia naturaleza”. (CACC General Pico, 07/09/2018, “G.C.O. c. P.M.F.L. s/ Medidas cautelares”, LLO, AR/JUR/55749/2018).
3. c) “Los medios de comunicación deben abstenerse de comunicar cuestiones relativas a una víctima menor de edad, cuando se trate de delitos como los de abuso, violación, etc.; ello, ya que la difusión de dicha información menoscaba seriamente sus derechos a la imagen al honor y a la intimidad, debiendo en tal sentido extremar los recaudos para que dicha afectación cese inmediatamente, evitando de esta forma una progresiva revictimización” (Juzgado de Garantías N° 2 Mar del Plata, 04/01/2019, “C., R. F. y otros s/ abuso sexual con acceso carnal agravado”, RDF 2019-IV, 117).
4. d) “Habiendo constatado que la madre realizó diversas publicaciones de su hija, quien fuera otorgada en guarda con fines de adopción, y que no dio cumplimiento a la orden de cerrar un grupo abierto de una red social creado con ese fin, corresponde ordenar a esta última empresa al inmediato cierre de esa página y a los demás medios de comunicación abstenerse de difundir fotografías o detalles de su vida, pues los niños deben ser preservados, aún de sus propios padres, cuando se intenta difundir información que hace a su vida personal e intimidad familiar” (JC 1ª inst. de Personas y Fam. 1ª Nominación Tartagal, 29/11/2016, “P. J. A. c. P. J. I.”, LLO, AR/JUR/77675/2016).
5. e) “Dado que la madre de un niño realizó publicaciones en una red social con los datos de la persona e imagen de aquel y datos maliciosos de su familia, debe ordenarse que se abstenga de continuar con esa conducta y a la empresa que elimine esos contenidos, con fundamento en el derecho a la intimidad y a la vida privada del niño y porque el uso de la difamación pública por las redes sociales como camino alternativo de coacción y atropello es violencia psicológica” (Juzgado de Paz Letrado de Villa Gesell, 10/08/2018, “T. N. R. c. M. M. A. y C. A. F.”, RDF 2019-III, 77).
6. f) “El deber de priorizar la atención y el cuidado de los NNA no está exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios que ocasionalmente, voluntaria o involuntariamente pueden operar en contra de sus asistidos o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender. La difusión de la vida privada e intimidad de la niña, la hacen acreedora de la tutela legal prevista en la Ley 26.061. La intensidad de la vulneración de la intimidad en la que incurre la demandada al brindar detalles de la salud de su hija, divulgando aspectos de la historia familiar, constituye una intromisión arbitraria a la vida privada configurando una conducta antijurídica que torna procedente la tutela preventiva del daño del art. 1711 CCCN”. (“Incidente Nº 2 – ACTOR: O. R. J. C. Demandado: A. E. M. s/ART. 250 C.P.C – incidente familia” – CNCIV – 06/04/2021. elDial.com – AAC3AB).

 

3.3.3. Los antecedentes en el derecho comparado

3.3.3.1. El caso de la Corte Constitucional de Colombia, 29.3.2012. Expediente T-260-12

En el presente caso la madre de una niña de cuatro años, en su representación accionó contra el padre, que había creado una cuenta de Facebook donde subía fotos e información de ella. La madre argumentó que el accionar del padre de la niña vulneraba sus derechos fundamentales a la intimidad, identidad y desarrollo de la personalidad y que asimismo, suplantó la identidad de la niña, incumplió con las normas de suscripción de la red social en particular con la referida a la no utilización de Facebook por menores de 13 años, e incumplió “la regla de protección de derechos de otra persona establecida por la red social, pues la página es clara al indicar que “no publicaras contenido ni realizaras ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otro o que no cumpla la ley”. 

El Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, Valle, Colombia, rechazó la demanda y alegó que el interés superior de la niña no se encontraba vulnerado ya que la información subida a la plataforma social era verdadera y demostraba la relación paterna filiar y el amor que existía entre padre e hija. La sentencia de primera instancia fue apelada y la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional tuvo que determinar si se vio afectado el interés superior de la menor y sus derechos fundamentales al habeas data y a la honra, con la creación de una cuenta en Facebook a su nombre por parte de su padre. 

En el caso la Corte Constitucional de Colombia, aplicó los principios del Memorándum de Montevideo, y argumentó que se habían vulnerado los derechos a la intimidad e identidad y sus datos personales, y que, en el caso, por la edad de la niña era imposible prestar el debido consentimiento para la apertura de la cuenta en la red social. Y concluyó:

“Cuando XX cuente con la edad y la madurez para manejar su cuenta en Facebook va a encontrar que el mismo ha sido el medio a través del cual se ventilaba la intimidad de la familia, y que ésta ha sido conocida por un grupo de amigos que ella no escogió, independientemente de que tenga un vínculo familiar con ellos. Esto atendiendo a que, en la actualidad, el padre se adujo la potestad de escoger quienes son los amigos de la menor en la red. Adicionalmente, como bien se puso de presente, en ocasiones resulta sumamente difícil eliminar la información que se ha colado en el internet, lo que puede ocasionar en el futuro consecuencias desfavorables para XX, quien posiblemente no quiera mantener toda la información que el papá introdujo en su cuenta”.

 

3.3.3.2. El caso del Tribunal Supremo de Madrid, Sala en lo Penal, del 10.12.2015, STS 5809/2015

En este caso se refiere a un recurso de casación interpuesto por un procesado por delito de abuso sexual a menores de 13 años del artículo 183.1 del Código Penal, con prohibición de aproximación y comunicación, perpetradas mediante la red social Facebook. En el recurso el procesado impugna la validez de la prueba documental aportada al proceso consistente en los mensajes de Facebook y de WhatsApp cruzados con el recurrente con las menores, en virtud que fueron accedidos son la conformidad de ellas, por lo cual solicita la desestimación de la prueba. En este caso el Tribunal entendió que la madre en ejercicio de los derechos derivados de la responsabilidad parental accedió a la cuenta de la menor frente a los claros indicios de la comisión de un delito y como obligación derivada de la responsabilidad parental, circunstancia que fue ratificada ex post por la confirmación de los hechos por parte de la menor, frente a los indicios de que los menores pueden estar siendo víctimas de un posible delito, prevalece el derecho de los padres a protegerlo, sobre el derecho fundamental a la intimidad de los menores y el secreto de las comunicaciones. 

 

3.3.3.3. El caso de la fotógrafa Heather Whitten

En este caso, una fotógrafa del estado de Arizona, Estados Unidos viralizó en su muro de Facebook una foto de su hijo desnudo en brazos de su marido bajo la ducha. “Esta foto provocó la indignación de una persona que la denunció por negligencia parental ante el Departamento de Seguridad Infantil (DSI) de Arizona, el estado de EE.UU. El DSI inició una investigación contra Heather, por haber 

La norma de protección de la privacidad de la infancia en línea vigente en los Estados Unidos de América es la Children’s Online Privacy Protection Act conocida como COPPA, se promulgó en octubre de 1998 y entró en vigencia el 21 de abril de 2000. Esta norma establece reglas que rigen la recopilación en línea de información personal de niños menores de 12 años. COPPA prohíbe que un sitio web condicione la participación de un niño en una actividad a la divulgación de más información personal de la que sea razonablemente necesaria para participar en esa actividad o red social. 

 

3.3.3.4. El caso de Francia

Francia está a la vanguardia en protección del derecho a la intimidad y a la imagen de niños, niñas y adolescentes, imponiendo multas a los padres que ventilan estos aspectos de la privacidad de sus hijos.

“En respuesta al Motherhood Challenge, un canal de Facebook que pide a los padres que publiquen tres fotos de sus hijos y que nombren a otras diez personas para que hagan lo mismo, la Gendarmería Nacional recordó los peligros de la práctica, el martes 23 de febrero, en su cuenta de Facebook. El 11 de noviembre de 2015, Jay Parikh, vicepresidente de ingeniería de Facebook, dio una charla sobre la importancia de salvaguardar la privacidad de los menores en la red social más utilizada del mundo. Mencionó en particular la creación de una notificación para alertar a los padres cuando suben fotos de sus hijos a un perfil público”.

 

3.3.3.5. La Ley Orgánica N° 1/1996 de Protección Jurídica del Menor España y la legislación europea

La legislación española establece que las personas menores de edad tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y que los padres o tutores y los poderes públicos deben respetar estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros. La normativa otorga facultades de intervención al Ministerio Fiscal con la finalidad de tutelar el derecho a la intimidad de los menores de edad (Protección del honor, intimidad e imagen de menores de edad, 1996). Existe la ley de Derechos y Oportunidades de la Infancia la Adolescencia de Cataluña, la Ley española de Protección del Menor, el Reglamento de Protección de Datos de la Unión Europea y la Convención de Derechos de los Niños que enmarcan este derecho. 

En este sendero podemos citar también la Carta de la Unión Europea que establece en su artículo 7 el respeto de la vida privada y familiar cuando indica que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones y datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación”. Y el artículo 8 que establece en relación a la protección de datos de carácter personal, que “Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente”. Asimismo, el Convenio Europeo de DDHH establece en el art. 8 el respeto a la vida privada y familiar.

Con relación a la protección de datos personales, cuando la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) publicó las Directrices sobre la Protección de la Privacidad y los Flujos Transfronterizos de Datos Personales en 1980, se acuñó el concepto que hoy conocemos de «protección de datos». En ese momento, el tratamiento automatizado de los datos y la forma en que podían transferirse de un país a otro en cuestión de segundos ya era motivo de preocupación. El “Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automático de datos personales” basó sus objetivos en el respeto y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, pero principalmente en el derecho a la intimidad. En 1995 el Consejo Europeo adoptó la directiva de protección de datos. Toma la definición de “datos personales” de la Directriz de la OCDE. En el 2002 se promulgó la Directiva 2002/58/CE, que abarcaría el alcance del flujo de datos personales dentro de los territorios de los Estados Miembros en el ámbito de las comunicaciones electrónicas.

El decálogo de e-derechos presentado por la agencia española de UNICEF el día 6 de febrero de 2004, declarado día internacional para una internet segura establece que los NNA tienen derecho a:

1. Acceso a la información y tecnología
2. Esparcimiento, ocio, diversión y juego
3. Intimidad de las comunicaciones por medios electrónicos
4. Desarrollo personal y educación
5. Beneficio de las TICs
6. Libertad de expresión
7. A ser consultados y a dar su opinión
8. Protección contra la explotación, el comercio ilegal, los abusos y la violencia
9. Protección de sus datos personales

El informe denominado “Estándares de protección de datos personales para los estados iberoamericanos” elaborado por la Red Iberoamericana de protección de datos de los Estados Iberoamericanos, del año 2016, en lo relativo a NNA, afirmó que la mayoría de los datos de los NNA que se encuentran en línea es suministrada de manera voluntaria por los NNA o sus progenitores. El peligro del mal uso de los datos personales de los NNA, tiene origen no solo en su comportamiento sino principalmente en el uso que de su información hacen quienes deben protegerlos y representarlos.

El Reglamento General Europeo de protección de datos personales vigente desde el 25 de mayo de 2016, tiene un doble objeto, establecido en el artículo 1, que es la protección de los datos personales de las personas físicas y la libre circulación de los datos personales con todas las garantías jurídicas para la identidad de los titulares. Aunque parezca contradictorio, la doble finalidad de la ley responde al reconocimiento de los datos como motor de la economía digital y también de los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas con base en el artículo 18 de la Constitución Española, en especial en el derecho al honor y la intimidad. El desafío que plantea es la ponderación de ambos objetivos. La Ley orgánica 3/2018 del 5 de diciembre de Protección de datos personales, consta de 97 artículos, estructurados en diez títulos, y establece que el objetivo de la ley es adaptar el ordenamiento jurídico español al Reglamento Europeo de protección de datos personales, completar sus disposiciones y garantizar los derechos digitales de la ciudadanía al amparo del artículo 18.4 de la Constitución Española. La Agencia Española de Protección de datos se configura como una autoridad administrativa independiente que se relaciona con el gobierno a través del ministerio de justicia. Establece algunos principios fundamentales en materia de protección de datos como el deber de confidencialidad, el principio de transparencia y el principio de información, que en argentina denominamos el principio de la autodeterminación informativa. Asimismo, establece en 14 años la edad a partir de la cual el menor puede prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos.

Es imperioso que los NNA reconozcan sus derechos a la protección de los datos personales y que se unifique a nivel mundial la edad para consentir la circulación de sus datos en línea. 

En este camino, la Carta de Derechos Digitales de España, prohíbe la indexación de datos de los NNA y en Capítulo IX sobre protección de menores en el entorno digital, establece que los progenitores, curadores, tutores o representantes legales deben procurar que los menores hagan un uso responsable y equilibrado de los dispositivos, de los entornos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y con el objetivo de preservar su dignidad y sus derechos fundamentales. A lo que agrega que, los centros educativos, así como cualquier persona física o jurídica que desarrolle actividades en entornos digitales en los que participen menores de edad deberán garantizar la protección del interés superior del niño y sus derechos fundamentales, especialmente la protección de sus datos personales en la publicación o difusión de sus datos a través de los servicios de la sociedad de la información. El reconocimiento de los derechos de los NNA exige el respeto a su privacidad que deberá resultar del compromiso entre proveedores de servicios, educadores, progenitores y el Estado. Los instrumentos nacionales e internacionales deberán dotar a los actores de la sociedad de herramientas válidas y eficaces para hacer operativos los derechos declamados en todos los instrumentos normativos. 

 

3.3.3.6. La sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala en lo Penal, número 447/2021 del 26 de mayo de 2021

La sentencia del Tribunal Supremo de España remarca la importancia normativa sobre violencia digital y establece que el escenario digital, lejos de reducir la afectación a la intimidad sexual de los NNA por la falta de contacto físico, potencia e intensifica la agresión a la libertad de autodeterminación sexual con un mayor impacto nocivo y duradero de la lesión a la intimidad de los NNA. Los delitos contra la libertad sexual de NNA no exigen que el autor tenga contacto de manera física y directa con la víctima. El acoso sexual en redes constituye una nueva modalidad de abuso sexual, que para la víctima es vivido como una experiencia de cosificación sexual a partir del abuso a la libertad de autodeterminación, que se comete a través de la manipulación psicológica de la víctima, y del aprovechamiento de su situación de vulnerabilidad.

El grupo de trabajo del consejo de Europa sobre acoso online y otras formas de violencia en línea, en particular contra las mujeres y los niños, en un estudio del año 2018 ‒Mapping study on cyber violence‒  describe la ciberviolencia como “el uso de los sistemas informáticos para causar, facilitar o amenazar a las personas con violencia causando o pudiendo causar daños o sufrimientos físicos, sexuales, psicológicos o económicos, incluyendo también la explotación de las circunstancias, características o vulnerabilidades individuales”. El estudio señala los diferentes tipos de violencia digital y los identifica como: a) violación de la privacidad en las redes, que incluye el intercambio y la manipulación de datos e imágenes en línea; b) el ciberacoso; c) las amenazas directas de violencia física a través de plataformas digitales; y d) la explotación y el abuso de menores en línea. 

Esta definición de violencia digital es conteste con las conclusiones del año 2015 de la Comisión Especializada de Naciones Unidas sobre ciberviolencia contra mujeres y niñas ‒The UN Broadband Commission for digital development working group on bradband and gender‒. Allí se estableció que “el término ‘ciber’ se utiliza para señalar las diferentes formas en que internet exacerba, amplifica o difunde el abuso y la violencia. Incluyendo todo un espectro de comportamientos que van desde el acoso en línea hasta el deseo de infligir daños físicos, agresiones sexuales, asesinatos y suicidios”. En este informe se elabora una taxonomía de las distintas formas que puede desarrollar la violencia digital contra las mujeres y niñas y en principio se identifica seis categorías: piratería, informática, suplantación de identidad, rastreo, acoso, captación y distribución maliciosa. Dentro de la violencia digital también se distinguen la intrusión y la vigilancia, definiendo esta última como el uso de la tecnología para obtener información personal de la víctima, supervisar sus actividades y comportamientos ya sea en tiempo real o cronológicamente, sus gustos y consumos. 

Asimismo la violencia digital contra mujeres y niñas está comprendida en el artículo 1 de la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer” aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993, como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública, como en la vida privada”.

 El Convenio de Estambul para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica define la violencia psicológica y el acoso, en sus artículos 33 y 34 respectivamente, imponiendo a los estados partes el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito la imposición intencionada de daños psicológicos graves mediante coacción o amenaza.

Los “marcos de intimidación ambiental” son un buen ejemplo para anunciar un mal grave apoyado en comportamientos expresos o simbólicos que transmiten al destinatario un miedo estructural, un temor a optar por cualquier otra alternativa, no reclama que en cada acto sexual el victimario deba repetir la fórmula intimidatoria, sino en la creación de un ambiente comunicativo, que permite representarse a la víctima que el victimario puede llevar a cabo el mal grave con el que la amenazó. En el caso de los NNA el riesgo de que una imagen de su cuerpo desnudo, mostrando actos de contenido sexual sobre el mismo, pueda ser distribuido en una red social de la que participan muchos de su entorno social y afectivo, adquiere una relevante gravedad. No solo porque constituye una lesión de su derecho a la intimidad, sino una profunda alteración de sus relaciones personales y de su propia autopercepción individual y social, a través de la voluntad cosificadora del victimario. 

Como vengo desarrollando en el presente trabajo de investigación, el ecosistema digital debilita y fragiliza los marcos de protección de la intimidad, convirtiendo en vulnerables a las personas, cuando por acceso indebido a sus datos personales, pierden de manera irreversible, y frente a miles o millones de personas, el control sobre su vida privada. Y aún más, cuando esos datos se relacionan con la sexualidad, junto con su viralización indiscriminada, y en especial en el caso de víctimas mujeres, y a consecuencia de los estereotipos y construcciones culturales de género, se activa un mecanismo en red de criminalización, cosificación, humillación y desprecio. Es en estos casos cuando se desarrolla el escenario digital de la polivictimización y de interseccionalidad de opresiones que genera la tecnología como nueva capa de vulnerabilidad. Los victimarios, mediante mecanismos que adquieren un valor normativo de intimidación, somete a los NNA a su voluntad de cosificación sexual. Existen en estos casos una lesión a la libertad de autodeterminación personal proyectada sobre el derecho de toda persona a decidir cómo, cuándo, dónde y a quién mostrar su cuerpo o manifestar su sexualidad o sus deseos sexuales. 

El derecho a la libertad de autodeterminación sexual de los NNA merece una protección especial, y en este sentido fue reconocido por la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales de los menores y la pornografía infantil y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.

 

CONCLUSIONES 

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y son acreedores de una tutela especial. Cuando los representantes legales comparten fotos o videos, imágenes o datos de los NNA en redes sociales, sin su consentimiento violan el derecho a la intimidad y habilitan la viralización y publicidad de esas imágenes y pierden el control de sus datos personales. 

La información en línea comienza a configurar la identidad digital de los NNA quienes se encuentran en pleno proceso de desarrollo de su personalidad. En esta etapa es responsabilidad de los progenitores acompañar la evolución y la emancipación digital de los NNA, respetando sus intereses, fomentando su autonomía, diálogo y libertad, respetando las características psicofísicas y aptitudes de cada NNA. 

En caso de que los progenitores o responsables legales de los NNA, vulneren la intimidad de los NNA, divulgando aspectos de la esfera privada y personal, configurando una conducta antijurídica, queda habilitada la vía para que estos últimos reclamen la tutela judicial preventiva del daño.

La voluntaria o involuntaria conducta de los progenitores de compartir la intimidad de los NNA en redes sociales configura un ejercicio irresponsable de la parentalidad y atenta contra los fines mismos de la responsabilidad parental y contra el interés superior del niño que se enfrenta a la banalidad adulta de reconocimiento y aprobación constante. 

La actitud de los progenitores de compartir datos personales en línea, puede configurar un vehículo para la comisión de hechos ilícitos o conductas violentas contra NNA como el grooming, el sexting, el public shaming, o el intercambio de material de pornografía infantil. 

Para los nativos digitales, la vida social transcurre a través de internet, porque han nacido y desarrollado su perspectiva lingüística e intersubjetiva mediante el uso de los dispositivos conectados a internet. 

El sharenting es una práctica que se desarrolla hace muchos años a través de las redes sociales y que se ha incrementado en los últimos dos por la dependencia social del mundo digital que significó la pandemia COVID-19. 

La fascinación por el mundo digital ha provocado en muchos adultos una dependencia total de exponer en redes sociales la totalidad de las actividades diarias que realiza. 

El sharenting crea una huella digital de nuestros hijos aún antes que puedan hablar o aún antes de conocer el mundo por primera vez. Esta huella digital o este “yo digital” quedará guardado por el resto de sus vidas, y los acompañará durante la niñez, la adolescencia y la adultez con consecuencias que pueden ser muy negativas. 

El sharenting puede configurarse en causa fuente de otras prácticas típicas en redes que perjudican a los niños, como ser el ciberbullying, la manipulación de las imágenes para pornografía infantil o también pueden ser utilizadas por terceros para acosar a los niños a través de las redes. 

Cuando los padres comparten los datos personales de sus hijos en internet, lo hacen sin su consentimiento. Los progenitores deben advertir que dicha conducta puede violar los derechos fundamentales de los NNA. 

Cuando los padres compartes fotos, imágenes o datos personales de sus hijos en internet, hasta los 13 años de edad deberán analizar si esas publicaciones impactan directamente en el derecho a la intimidad del niño, niña o adolescentes y deberán priorizar el interés superior del NNA, y ponderar su necesidad vanidosa de exhibir sus imágenes en línea. En el caso de adolescentes de 13 años o más, la circulación, viralización de datos, imágenes o videos en línea requiere el consentimiento del adolescente y frente al conflicto con el progenitor o responsable, el adolescente podrá requerir la tutela judicial efectiva a los efectos de impedir que sus datos personales se compartan en internet. 

Se debe realizar una profunda investigación de como los niños están expuestos a estos avances, y desarrollos tecnológicos, a veces problemáticos, e investigar que significa para un grupo vulnerable que puede desconocer las implicancias o significado del consentimiento. 

La propuesta: El enfoque integral de la prevención

1. I. La prevención primaria y la responsabilidad preventiva

• Evitar la aparición de un problema o situación de crisis, mediante el reconocimiento y manejo de factores, son las acciones que llevamos adelante para mitigar el impacto. Son esenciales el diálogo, la educación, comunicación, información clara, concreta y adecuada en función del desarrollo integral del NNA. 
• No imponer, adoctrinar ni obligar.
• No prohibir la utilización de plataformas o redes sociales porque son un ámbito de libertad de expresión y derecho a la información de los NNA.
• Focalizar en el desarrollo de competencias tecnológicas en conjunto, progenitores y NNA. Dialogar con el NNA para estar al tanto de cómo utilizan la tecnología.
• Fomentar la ciudadanía digital responsable y la alfabetización digital. 
• Educar con el ejemplo. Educar con inclusión. 
• Círculos de diálogo.
  

1. II. La prevención secundaria: Las consecuencias del sharenting

• Acompañamiento 
• Minimizar el impacto negativo
• Contención, asistencia y sostén para el NNA
• Calma e información con lenguaje claro y sencillo
• Respetar la opinión del NNA con empatía, permitir la expresión de los sentimientos.
• Priorizar el derecho del NNA a ser oído.
• Invitarnos a reflexionar sobre el uso de la tecnología
• Prestar atención a los indicadores educacionales, vinculares, emocionales y en el uso de la tecnología. 

CITAS 

1 Informe de UNICEF del año 2017 sobre el “Estado mundial de la infancia 2017. Niños en un mundo digital”, publicado por la División de Comunicaciones de UNICEF 3 United Nations Plaza, New York, NY 10017, EEUU. Resumen disponible en: https://www.unicef.org/media/48611/file/SOWC_2017_Summary_SP.pdf (ultimo acceso 5/5/2021). 

2 Roberto Hernández Sampieri, Carlos Fernández-Collado, y Pilar Baptista Lucio, Metodología de la investigación, México, McGraw Hill, 2006, págs. 3, 33 y 523.

3 Eglantyne Jebb fue una activista británica, trabajadora social, pacifista y defensora de los derechos de la infancia, fue fundadora y creadora de una de las organizaciones más importantes del mundo “Save the children” y su trabajo constante y comprometido desembocó en la promulgación de los “Derechos del Niño, por parte de la ONU. https://www.savethechildren.es/sites/default/files/imce/docs/declaracion_de_ginebra_de_derechos_del_nino.pdf (Consultado el 5/2/2021).

4 El marco democrático como sustento del sistema de protección de derechos humanos se evidencia en los instrumentos internacionales y regionales “… su inclusión en el seno de los convenios específicos de derechos humanos, en este caso, el CEDH y la CADH, homogeniza de forma vertical, desde el vértice de la estructura en lugar de desde su base, la juridización o normativización del principio, llenando una laguna esencial…ambos textos consagran el principio democrático con las dificultades y las ventajas de la inclusión de una fórmula abierta y flexible que va a obligar a un esfuerzo interpretativo notable…”; Amaya Ubeda de Torres, Democracia y derechos humanos en Europa y en América. Estudio comparado de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos, Madrid, Reus, 2007, págs. 618-619.

5 En este sentido, indica Ronald Dworkin: “la democracia está justificada porque garantiza el derecho de cada persona de ser respetada y cuidada; pero en la práctica, las decisiones de una mayoría democrática pueden violar ese derecho. Ante esta posibilidad, el sistema constitucional prevé disposiciones restrictivas que establecen límites al poder del que dispone la mayoría, y que lejos de poner en riesgo la democracia, son necesarias para generarla”; Ronald Dworkin, “El Liberalismo”, en Liberalismo, constitución y democracia, Buenos Aires, La Isla de la Luna, 2003, p. 30. 

6 Carlos Nino, Ética y derechos humanos, un ensayo de fundamentación, 2ed. ampliada y revisada, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 1.

7 Pedro Nikken, Los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos: la perspectiva de acceso a la justicia y la pobreza, en “Ponencia presentada en el XXVI Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos”, San José, Costa Rica, 18 al 29 de agosto de 2008. Puede consultarse en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23706.pdf (Consultado 5/08/2021).

8 Enrique H. Del Carril, “El derecho a la extimidad (la protección constitucional en época de redes sociales)”, en FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Nº 11, 2021, pág. 31. 

9 Muchas mutaciones han operado en el derecho de familia, pero sin dudas una de las más importantes es el impacto y la presión que ejercen sobre los principios jurídicos las convenciones internacionales de derechos humanos, especialmente las CEDH y la CIDH. 

10 El término “constitucionalización del derecho de familia” ha sido acuñado por Aída Kemelmajer de Carlucci en la publicación titulada “Derechos Humanos y Familia”, en André-Jean Arnaud y otros, Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 60. En cambio, el término “humanización” lo tomo de Germán Bidart Campos en su publicación sobre “Familia y Derechos Humanos” en Las transformaciones constitucionales en la posmodernidad, Buenos Aires, Ediar, 1999, pág. 85 y siguientes. 

11 Fabián Salvioli, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Instrumentos, órganos, procedimiento y jurisprudencia, México, Instituto de Estudios Constitucionales de Estado de Querétano, 2020, pág. 14. 

12 Ángel Rodríguez, Integración europea y derechos fundamentales, Madrid, Civitas, 2001, pág. 100.

13 Pablo Santolaya Machetti, El derecho a la vida familiar de los extranjeros, Valencia, Institut de Pret Public, 2004, pág. 67 y siguientes. 

14 Horacio Rosatti, Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, pág. 55.

15 Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá, y Marisa Herrera, Derecho Constitucional de Familia, T. I, Buenos Aires, Ediar, 2012. 

16 Mary Beloff, Presentación al libro Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, pág. 11.

17 La doctrina de la protección integral de derechos ha tenido una influencia importante en Latinoamérica. Como ejemplo cabe mencionar el “Estatuto del Niño y Adolescentes” Brasil (1990); el “Código de la Niñez y la Adolescencia” de Honduras (1996); el “Código del Niño” en Uruguay (2004); La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes” de Argentina de 2005, entre otras. 

18 Jorge Cardona Llorens, “La Convención de los derechos del niño: significado, alcance y nuevos retos” en Nuria González Martín (Coord.), Temas de actualidad jurídica sobre la niñez, Porrúa, México, 2012, pág. 2. El autor fue miembro del Comité de los Derechos del Niño de la ONU. 

19 La Corte IDH por primera vez utiliza el concepto de “interseccionalidad” de la discriminación en los siguientes términos: “Como se observa, la Corte nota que en el caso Talía confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a su condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona viviendo con VIH. La discriminación que vivió Talía no sólo fue ocasionada por múltiples factores, sino que derivó en una forma específica de discriminación que resultó de la intersección de dichos factores, es decir, si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente. En efecto, la pobreza impactó en el acceso inicial a una atención en salud que no fue de calidad y que, por el contrario, generó el contagio con VIH. La situación de pobreza impactó también en las dificultades para encontrar un mejor acceso al sistema educativo y tener una vivienda digna. Posteriormente, en tanto niña con VIH, los obstáculos que sufrió Talía en el acceso a la educación tuvieron un impacto negativo para su desarrollo integral, que es también un impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol de la educación para superar los estereotipos de género. Como niña con VIH necesitaba mayor apoyo del Estado para impulsar su proyecto de vida. Como mujer, Talía ha señalado los dilemas que siente en torno a la maternidad futura y su interacción en relaciones de pareja, y ha hecho visible que no ha contado con consejería adecuada. En suma, el caso de Talía ilustra que la estigmatización relacionada con el VIH no impacta en forma homogénea a todas las personas y que resultan más graves los impactos en los grupos que de por sí son marginados”. (Negrilla fuera de texto). Para un mayor desarrollo doctrinal sobre el tema, ver Carol, Aylward, “Intersectionality: Crossing the Theoretical and Praxis Divide”, en Journal of Critical Race Inquiry, Vol 1, Nº 1; y Manuel Eduardo Góngora Mera, “Derecho a la salud y discriminación interseccional: Una perspectiva judicial de experiencias latinoamericanas,” en Laura Clérico, Liliana Ronconi y Martín Aldao (eds.), Tratado de Derecho a la Salud, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, págs. 133-159.

20 Miguel Cillero Bruñol, “Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, pág. 50.

21 Cecilia O. Grosman, “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño”, LL 1993-B-109. En el mismo sentido: Javier Urra Portillo, “Niños y jóvenes sujetos de derechos y de deberes”, en La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 aniversario, Centro Internacional de Estudios Políticos, Bosch, Barcelona, 1998, pág. 657. 

22 El interés superior del niño se tuvo en cuenta ya en el derecho de familia en la sentencia Blissets, a finales del siglo XVIII (1774), que afirmaba «if the parties are disagreed, the Court will do what shall apear best for the child» por lo que no se puede decir que resulte un principio novedoso.

23 Puede consultarse la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 17 en el siguiente link: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf (Consultado el 12/9/2021).

24 Puede consultarse la “Observación general del comité de los derechos del niño Nº 14” en el siguiente link: https://www.unicef.org/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf (Consultado el 12/9/2021).

25 Diego Sánchez-González y Carmen Egea-Jiménez, Enfoque de vulnerabilidad social para investigar las desventajas socio ambientales. Su aplicación en el estudio de los adultos mayores, en http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-74252011000300006 (Consultado el 12/9/2021).

26 Se puede encontrar en: http://hum.unne.edu.ar/revistas/geoweb/Geo2/contenid/vulner6.htm (Consultado el 12/9/2021).

27 Para consultar el documento que contiene las Reglas de Brasilia https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf (Consultado el 12/9/2021).

28 Concepto de persona en situación de vulnerabilidad en “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad”, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 4 al 6 de marzo de 2008.

29 La interseccionalidad es un término acuñado por primera vez en 1989, por la abogada feminista y defensora de los derechos humanos Kimberlé Williams Crenshaw, que es profesora de la Escuela de Derecho de UCLA y de la Facultad de Derecho de Columbia especializada en cuestiones de raza y género. Nació́ en Cantón, Ohio, en 1959, recibió́ un BA de Cornell en 1981, un JD de Derecho de Harvard en 1984, una Maestría en Derecho de la Universidad de Wisconsin-Madison en 1985, y ha sido parte de la Universidad de California, Escuela de Los Ángeles de Facultad de Leyes desde 1986.

30 Decimos entonces que la interseccionalidad es el término que se utiliza para describir la “simultaneidad de la opresión”, el “solapamiento de opresiones”, o el “entrelazamiento de opresiones”.

31 Esta definición se puede encontrar en: https://www.unicef.org/media/48611/file (Consultado el 12/9/2021).

32 Estas palabras se pueden encontrar en: http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CI/CI/pdf/Events/netconference_march2015_submissions/C/reference_from_microsoft_cyberspace2025.pdf (Consultado el 12/9/2021).

33 Guido Alpa, en su prólogo al volumen “I problemi giuridici di Internet”, coordinado por Emilio Tosi, Giuffrè, 1999.

34 Acceso y uso de tecnologías de la información y la comunicación. EPH. Principales indicadores del Módulo de acceso y uso de tecnologías de la información y la comunicación. Cuarto trimestre de 2019. https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/mautic_05_20A36AF16B31.pdf (Consultado el 12/9/2021).

35 Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación en los Hogares realizada por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en colaboración con el Instituto de Estadística de Cataluña (IDESCAT) y el Instituto de Estadística de Cartografía de Andalucía (IECA). https://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INESeccion_C&cid=1259925528782&p=1254735110672&pagename=ProductosYServicios%2FPYSLayout (Consultado el 12/9/2021).

36 Cass R. Sunstein, Choosing not to choose, understanding the value of choice, Oxford, Oxford University Press, 2015. 

37 Shoshana Zuboff, “Big other: surveillance capitalism and the prospects of an information civilization”. Springer Link, Journal of Information Technology 30, Nº 1 (2015): 75-89. En https://link.springer.com/article/10.1057/jit.2015.5 (Consultado el 12/9/2021).

38 Katherine Bourzac, “Sacando provecho del poder de la persuasión”, MIT Technology Review, disponible en https://www.technologyreview.es//s/1468/sacando-provecho-del-poder-de-la-persuasion (último acceso 31/7/2021). 

39 Evangelina Himitian, “Desvelados: por las series, casi el 75% de los porteños le quita horas a su descanso”, disponible en https://www.lanacion.com.ar/sociedad/desvelados-por-las-series-casi-el-75-de-los-portenos-le-quita-horas-a-su-descanso-nid2049892/ (último acceso 29/7/2021)

40 De J. Finkelstein, traducido por Mikel Salazar González, basado en File: Maslow's hierarchy of needs.svg, de J. Finkelstein, CC BY-SA 3.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=2696674 (Consultado el 12/9/2021).

41 Cristóbal Cobo, Acepto las condiciones. Usos y abusos de las tecnologías digitales, Madrid, Fundación Santillana, 2019, pág. 39.

42 Marc Prensky, “Nativos e inmigrantes digitales”, adaptación al castellano del texto original “Digital Natives, Digital Immigrants”, en www.marcprensky.com (Consultado el 12/9/2021).

43 Erika González García y Nazaret Martínez Heredia, “Personas mayores y TIC: oportunidades para estar conectados, Facultad de Ciencias de la Educación de la universidad de Granada”, en https://eduso.net/res/revista/24/miscelanea/personas-mayores-y-tic-oportunidades-para-estar-conectados (Consultado el 12/9/2021).

44 World Economic Forum, The global Gender Gap Index 2015, World Economic Forum, 2015, http//wef.ch/1Mkpfot (Consultado el 12/9/2021).

45 Women´s rights Online: Translating Access into Empowerment, World Wide Web Foundation, 2015. https//webfoundation.org/research/womens-rights-online-2015/ (Consultado el 12/9/2021).

46 Esta definición se puede encontrar en: https://www.sap.org.ar/docs/publicaciones/archivosarg/2017/v115n4a31.pdf (Consultado el 12/9/2021).

47 Opinión Consultiva Nº 25 del Comité de los Derechos del Niño, emitida con fecha 2 de marzo de 2021, sirve como orientación, análisis y recomendación respecto de la Convención de los Derechos del niño. Se puede consultar en: https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M58RF%2f5F0vEG%2bcAAx34gC78FwvnmZXGFUl9nJBDpKR1dfKekJxW2w9nNryRsgArkTJgKelqeZwK9WXzMkZRZd37nLN1bFc2t (Consultado el 12/9/2021).

48 La palabra sharenting se compone de dos términos, del verbo to share, compartir, y parenting o parenthood, que es paternidad. 

49 Respuesta a “¿Cómo define la OMS la salud? La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948”. Ver: https://www.who.int/es/about/frequently-asked-questions (Consultado el 12/9/2021).

50 María Bibiana Nieto, Derecho a la intimidad del niño, Buenos Aires, El Derecho, 2020. 

51 A esta clasificación de riesgo, le sumamos una cuarta tipología de riesgo en línea, que es el riesgo soberano, es decir el riesgo del perfilamiento de la personalidad del NNA a través de la utilización de la IA en las plataformas o redes sociales en donde el NNA interactúa mediante el tratamiento de sus datos personales. Este tema será desarrollado en otra investigación que tengo en progreso.

52 La dark web o “internet oscura” es un sitio de internet que no puede ser indexado por los buscadores como Google, Safari, Internet Explorer, en donde reina el anonimato, y que es utilizado también para para fines ilícitos como el tráfico y ventas de drogas y armas, transferencia de información ilegal, viralización de contenido sexual y pornográfico y redes de pedofilia. Se estima que el 96% del contenido de la web está centralizado entre la deep y la dark web.

53 Keith Bahareh, Department of Pediatrics, University of Florida College of Medicine, Gainesville Randall Children’s Hospital at Legacy Health, Portland, Oregon, Center on Children and Families, University of Florida Levin College of Law, Gainesville, disponible en  https://jamanetwork.com/journals/jamapediatrics/article-abstract/2613405 (Consultado el 12/9/2021).

54 Puede consultarse en https://espanol.umich.edu/noticias/2016/03/08/tecnologia-que-esperan-los-ninos-de-sus-padres/ (Consultado 12/09/2021).

55 La investigación fue financiada por la National Science Foundation, concesión número HCC – 1318143. El documento se titula “Not at the Dinner Table: Parents’ and Children’s Perspectives on Family Technology Rules”.

56 Nancy Jo Sales, American Girls Social Media and the Secret Lives of Teenagers, Vintange Books, Penguin Random House, New York, 2017, págs. 9-10.

57 Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12, 20/7/09, párr. 20 y 44. 

58 Jon Bershad, Google´s CEO proposes future where people will have to change their names to escape social media, Mary Sue, https://www.themarysue.com/googles-ceo-name-change (18/7/ 2021).

59 Samuel D. Warren, y Louis D. Brandeis, “The right to privacy”, en Harvard Law Review, vol. 4, Nº 5 del 15-12-1890, ps. 193-220. Estos autores advirtieron tempranamente la insuficiencia del ordenamiento jurídico para abarcar la interrelación de la privacidad y las tecnologías emergentes de la época. 

60 Germán Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2001, t. I-B, pág. 51. 

61 Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedracasas, Código Civil anotado. Responsabilidad Civil, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 65. 

62 María del Carmen De Cucco Alconada, El derecho a la imagen y las redes sociales, 12 de Marzo de 2018, www.saij.gob.ar, SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA, Id SAIJ: DACF180045, disponible en http://www.saij.gob.ar/maria-carmen-cucco-alconada-derecho-imagen-redes-sociales-dacf180045-2018-03-12/123456789-0abc-defg5400-81fcanirtcod (último acceso 14 de julio de 2021).

63 María Dolores Martínez Pérez, Derecho a la propia imagen en redes sociales: fotografías y vídeos personales, en https://sinderiza.com/derecho-a-la-propia-imagen/ (último acceso 16 de julio de 2021). 

64 Artículo 19 de la CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

65 CN Casación Penal, Sala 1, 6/11/1997, LL, 1998-A-343, CSJN, 11/12/1984, JA, 1985-I-513; 13/2/1996, LL, 1996-B. 35. 

66 “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes” (1986), Fallo: 308:1392, 29/08/1986. El Juez Petracchi basa parte de su opinión en el caso Bowers v. Hardwick, (1986) 478 U.S. 186; 30/06/86.

67 Sejean, J. B. c/ Zaks de Sejean, A. M. (1986), Fallo: 308:2268, 27/11/1986. 

68 Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c/ Inspección General de Justicia (2006), Fallos: 329:5266.

69 Franco, Julio César c/ Diario “La Mañana” y/u otros s/ daños y perjuicios (2007), Fallo: 330:4615.

70 Giones-Valls, Serrat-Brustenga. (junio de 2010). textos universitaris de biblioteconomia i documentació. Recuperado el 22 de febrero de 2017, de http://bid.u b.edu/24/ gione s2.htm

71 Enrique H. Del Carril, op. cit., págs. 27-68.

72 Puede consultarse el texto del memorándum en https://programainfancia.uam.mx/pdf/s_doc/biblioteca/memorandum_montevideo.pdf (Consultado 11/09/2021).

73 Julio Cesar Rivera, “Derechos Personalísimos”, en Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 125.

74 Artículo 1710 del CCCN: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado: b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa, c) no agravar el daño, si ya se produjo”. 

75 Claude Levi Straus, La identidad, España, Ediciones Petrel, 1891, pág. 7.

76 Carlos Fernández Sessarego, Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992, pág. 113.

77 Alicia Rajmil, Derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Capacidad de ejercicio. Los derechos personalísimos. Derecho al propio cuerpo. Ponencia en “IV Congreso Argentino Latinoamericano de Derechos Humanos: Diálogos pluriculturales para la equidad”, Rosario, mayo 2013.

78 Carlos Lasarte Álvarez, “La capacidad de obrar del menor”, en La capacidad de obrar: edad y emancipación de menores, María Paz Pous de la Flor, Rosa A. Lonsegui Guillot, Fátima Yañez Vivero (coords), pág. 10. 

79 Según la Ley 26.579 se derogó el art. 126 del Código Civil decimonónico que la establecía en 21 años y ajustó la normativa al mandato convencional de la CDN.

80 Artículo 26: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.

81 Comité de los derechos del niño, Observación General Nº 12, 20/7/09, párr. 74. 

82 Marisa Herrera, “Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen jurídico de la capacidad civil y representación legal de los niños, niñas, adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el derecho argentino”, en Justicia y Derechos del Niño, Buenos Aires, Nº 11, pág. 107.

83 Artículo 645: “Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes su-puestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso”.

84 Graciela Medina, “artículos 401 a 723”, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio César Rivera, Graciela Medina (dir.) y Mariano Esper (coord.), T. II, Buenos Aires, Thomson Reuters-La Ley, 2014, pág. 502. 

85 CSJN, Fallos: 327:3536. “Keylian, Luis Alberto c/Santillán, María Laura” (31-VIII-2004). 

86 J. A. Luengo, Ciberbullying. Prevenir y actuar. Madrid, Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, 2014, pág. 54. 

87 Puede compulsarse el fallo completo en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-260-12.htm (Consultado 12/09/2021).

88 Este caso puede compulsarse en https://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7602675/abusos%20sexuales/20160219 (Consultado 12/09/2021).

89 Puede compulsarse la información en https://madame.lefigaro.fr/societe/pourquoi-il-faut-cesser-de-poster-des-photos-de-ses-enfants-mineurs-sur-facebook-011215?fbclid=IwAR0m9nQxgsyfcc3ua_eI-gwnsfvgsqNGSWKBHeyfL8asDCstj1XPRPoaw5g (Consultado 12/09/2021).

90 Puede consultarse en https://www.redipd.org/sites/default/files/inline-files/Estandares_Esp_Con_logo_RIPD.pdf (Consultado 12/09/2021).

91 Puede consultarse el documento en https://en.unesco.org/sites/default/files/genderreport2015final.pdf (consultado el 11/9/2021).

92 Es muy importante, para comprender este aspecto, el análisis de la violencia digital contra las mujeres y niñas y sus distintas tipologías y proyecciones que realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Buturuga c. Rumania del 11 de junio de 2020.

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