Capacidad y vulnerabilidad

Principios y propuestas del notariado para el ejercicio pleno de los derechos

 

Por: Sebastián Justo Cosola, Javier Hernán Moreyra, Karina Vanesa Salierno, Marcela Viviana Spina y Otilia del Carmen Zito Fontán.

CAPÍTULO PRIMERO
Capacidad y vulnerabilidad

Introducción: La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

El propósito de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD) es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad inherente”. Es una norma universal jurídicamente vinculante que proporciona la orientación internacional para llevar a cabo las reformas legislativas necesarias y conducentes para hacer operativas sus disposiciones. Los Estados que ratifican la Convención se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad y la vida digna de las personas, adecuar su legislación y establecer políticas públicas para hacerlas cumplir. La Convención se desarrolla sobre una serie de principios basados en la visibilización, inclusión, no discriminación, autonomía y autorregulación del proyecto de vida, el derecho a la vida, la educación, al trabajo, a la salud, a formar una familia y a la participación cívica, social y cultural de las personas con discapacidad.

Dentro de este marco transformador, el derecho interno de cada Estado que ha ratificado la Convención se vio impactado directamente por nuevos paradigmas que movilizaron las fibras básicas de los sistemas jurídicos. En este sentido, la regulación de la capacidad de ejercicio como institución milenaria del derecho civil fue impactada por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, lo que motivó la movilización de la comunidad jurídica para replantear los escenarios normativos en favor del reconocimiento de derechos de las personas con discapacidad. Estos cambios profundos que produjo la Convención, nos llevan a indagar e investigar cuestiones como la tensión entre la autonomía de la voluntad y el proteccionismo estatal o paternalismo estatal justificado, las transformaciones profundas en relación con los representantes y apoyos y el desborde de la noción civilista de capacidad de ejercicio asociada a los actos jurídicos.

Entre los cambios más importantes que se produjeron con la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, es sin lugar a dudas el que se dio con la capacidad de ejercicio de las personas menores de edad y de las personas con discapacidad. Sobre todo a partir del reconocimiento de la tutela de la dignidad humana como principio del ordenamiento jurídico, se procura impulsar que las personas puedan tomar por sí mismas las decisiones vinculadas con el ejercicio de sus derechos. La capacidad es uno de los atributos o cualidades intrínsecas de la persona, junto con el nombre, el domicilio, el estado de familia y el patrimonio, por lo cual parece jurídicamente imposible hablar de “incapacidad jurídica” sin romper el esquema transcendental de la personalidad humana. Los atributos son para la persona humana tanto inherentes como correspondientes.  

En este sentido, el sistema de la capacidad jurídica se posiciona como un régimen legal de protección, en virtud del reconocimiento de la existencia de limitaciones que presentan ciertas personas para ejercer por sí mismas los derechos y obligaciones de los cuales es titular por su especial condición de vulnerabilidad.  

La capacidad de ejercicio se conecta con la autorresponsabilidad, y si la persona no tiene aptitud suficiente para ejercer sus derechos por sí misma, debe tener acceso al apoyo que necesite que la coloque en una situación de igualdad frente a los demás, y no negarle la capacidad jurídica que es un derecho inherente a su condición humana 

La conexión entre dignidad como condición humana y capacidad de ejercicio significa claramente que se ha puesto énfasis en que sea la misma persona la que ejerza sus derechos con autonomía. Esto explica ciertamente, que en el derecho actual la teoría de los derechos personalísimos o de la personalidad ocupa un lugar central en el estudio de la comprensión del derecho. 

La evolución del derecho internacional de los derechos humanos interpela el concepto clásico de capacidad de ejercicio y a partir de allí la necesaria reforma legislativa, que en la mayoría de los Estados resultó insuficiente. Aun así, se viene marcando un camino cuyo objetivo principal es representado por el principio supremo o superior de la Convención en tratamiento, que es el principio de autonomía de la voluntad, en un marco de respeto por los derechos y preferencias de la persona humana.  

En este sentido, el art. 12 de la CDPD establece el derecho a la igualdad en el reconocimiento como personas ante la ley. Así, los Estados deben reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas en todos los aspectos de la vida. Para ello, se deben adoptar medidas que sean suficientes para proporcionar el acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, promoviendo esencialmente, su propia autonomía. En esta orientación que venimos sosteniendo, resulta oportuno tener presente la primera observación general emanada del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014) que impulsó el modelo de apoyos que reemplazaría el régimen sustitutivo de voluntad por los sistemas integrativos.  La Convención marca la importancia de la toma de decisiones sobre el propio proyecto de vida que comprende una variedad de derechos, actos, servicios de salud, disposición de derechos personalísimos anteriormente aludidos, y simples actos de la vida cotidiana. 

En esta inteligencia, entendemos que para el desarrollo de la vida de relación, la concepción de la capacidad jurídica del derecho civil sigue resultando insuficiente; las herramientas o técnicas promovidas por tal derecho parecen limitadas, evidenciándose claramente un verdadero «desborde» del propio concepto de capacidad jurídica. En el derecho argentino y en general, en todo derecho que reconozca una raíz latina, la capacidad fue la medida de la personalidad, y hoy es mucho más que eso: una institución que mantiene un vínculo estrecho con las nociones de personalidad, de imputabilidad y de responsabilidad.

 

La capacidad jurídica

El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina reúne en su seno una vasta y variada cantidad de fuentes del derecho, permitiendo así un amplio margen para la argumentación jurídica -con reglas claras de remisión a principios generales del derecho y a la aplicación de supuestos especiales por interpretación analógica–. Su fuente principal, sostenida normativamente, es la Constitución Nacional, lo que permite hacer presumir que la comprensión y desarrollo de la parte general de la capacidad en las personas en general, necesariamente tiene que presentar un «tamiz constitucional». Además de ello, se incorporan en nuestro país al propio texto constitucional –aunque técnicamente, no formando parte de la Constitución-, los tratados con jerarquía de Derechos Humanos que también se convierten en ley superior de la Nación, y que se encuentran en permanente diálogo y retroalimentación con la propia Carta Magna, generando la noción de Estado Constitucional y Convencional del Derecho al que actualmente se encuentra sometido, para su ejercicio, el jurista argentino. Se generan así, denominaciones verdaderamente trascendentes, como el denominado «bloque de constitucionalidad», a partir de la última reforma Constitucional argentina (1994), que se encuentra conformado por  un conjunto normativo que parte de la Constitución con capacidad para añadir disposiciones, valores y principios que son de naturaleza constitucional, pero que se encuentran fuera del texto de la constitución escrita; en el ejemplo, los referidos tratados y otras fuentes internacionales de la misma jerarquía, que a través de un procedimiento especial descripto en la norma fundamental,  pueden alcanzar a convertirse también en ley suprema de nuestra nación. La noción de bloque nos posiciona frente a un sistema compacto de respeto por la concreción de los derechos fundamentales; y aunque con razón se generan dudas en torno a la precisión del alcance de la alocución, lo cierto es que la misma nos obliga a pensar y repensar el ejercicio del derecho actual que, técnicamente, pueda alejarse o no tener en cuenta el orden superior constitucional y convencional en referencia.  

Existe un evidente diálogo, entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, más allá de las posturas sostenidas desde la doctrina y desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación –tesis monistas o tesis dualistas–  que tenemos que atender y tener siempre presentes. En definitiva, para el derecho argentino la Constitución no es «un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar determinados objetivos». 

Decía el maestro Fernández Sessarego  que la vida humana social y los valores representan el elemento dinámico del derecho; movimiento que siempre termina por generar conflictos entre el comportamiento humano y las normas previstas, a las que hay que constantemente poner en revisión. Por ello es que la denominada «dinámica del Estado de derecho» en nuestro país se refiera puntualmente, a las cuestiones emergentes de los conflictos sociales entre las emergencias y la seguridad jurídica que emana de la norma. 

En esta orientación, cuando el comportamiento humano era suprimido por la voluntad de otra persona –tutor o curador- no había demasiados conflictos, por cuanto la voluntad de la persona tutelada era precisamente, anulada. Pero cuando un sistema de derechos humanos pone de resalto la necesidad de tener que acompañar la voluntad de quién por una situación de vulnerabilidad temporaria o permanente, la regla cambia drásticamente: el apoyo no sustituye, sino que acompaña la decisión de quien decide sobre sus derechos. Si esta ecuación se respeta, los conflictos demorarán en llegar. Si, por el contrario, el apoyo excede las facultades conferidas, el choque de voluntades será inmediato y evidente. 

Resulta difícil sostener y obligar jurídicamente a las personas sin tener en cuenta su voluntad sobre cuestiones que son absolutamente privativas de ellas mismas. Sobre esto, no debe dejar de tenerse particularmente en cuenta que la mutación normativa, jurisprudencial y doctrinaria del derecho desde un paradigma rígido hacia uno flexible en materia de atributos de la personalidad, se impone por estos tiempos de manera clara y contundente. En efecto, se sostiene que en la actualidad se tiene capacidad por el sólo hecho de ser persona; la preexistencia de la personalidad es condición necesaria para la determinación de la capacidad. La personalidad determina la capacidad, y no es a la inversa. Esto formaliza la importancia que entre nosotros tienen hoy, por ejemplo, el tratamiento normativo de los ya aludidos derechos personalísimos, y que, en sintonía, de todos los atributos de la personalidad, sea la capacidad la que presente un tratamiento claramente diferenciado del régimen anterior, con matices interesantes que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar la norma a una determinada situación. Ni que decir del derecho que en materia de capacidad les asiste a las niñas, a los niños y los adolescentes, elevados a la categoría de principios relacionados con su desarrollo, teniendo en cuenta en esta materia, el ámbito contractual en el que están inmersos y relacionados . 

De todos ellos, pensamos que quizás la regla más contundente que confirma el cambio normativo de paradigma es la que sostiene que la capacidad de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. La frase es claramente relevante, porque se encuentra incluida como primer supuesto del artículo del Código Civil y Comercial de La Nación referido a las reglas generales que restringen el ejercicio de la capacidad jurídica (art. 31 inc. a CCCN). En materia de capacidad, todos los artículos referidos de la parte general son relevantes, mereciendo un tratamiento singular que excede el propósito de este punto en la investigación.  

Cambios trascendentes
La percepción general de la persona y de la capacidad que ha proyectado el derecho civil decimonónico, inspirado en los principios de la revolución francesa y tentado por los postulados esgrimidos por la escuela histórica y la escuela exegética del derecho en Alemania y Francia respectivamente, ha hecho particular hincapié en sostener un sistema rígido que no permitía excepciones frente a los casos de incapacidad previstos legislativamente, y que no daban lugar a doble o triple interpretación. Es oportuno en este espacio, recordar el clásico tratado de derecho civil de Ripert y Boulanger de tanta influencia en Iberoamérica. Los autores comenzaban por afirmar lo siguiente: “La personalidad jurídica del ser humano comienza con su nacimiento. Sin embargo, un niño simplemente concebido puede ser titular de derechos (…)”.  Luego insistían en que, hasta el momento del nacimiento, el niño no tiene vida distinta, a la vez de afirmar que, por derogación de la regla, la criatura no nacida ya es capaz para adquirir derechos, pero para ello deben darse dos condiciones: que el niño nazca vivo, y que además sea viable.  La primera cuestión está relacionada con el examen de viabilidad, que excede los planteos de este trabajo. Pero la segunda cuestión es absolutamente relevante, por cuanto nos conecta directamente con el tema de la capacidad: “Viable quiere decir capaz de vivir; vitae habilis. Es así que no se debe tener en cuenta a los niños normalmente formados, pero que nacen antes de término, en un momento en que el desarrollo de sus órganos no está lo suficientemente adelantado como para permitirles vivir, ni tampoco a los niños monstruosos, en los que la vida se detiene en el momento en que se corta el cordón umbilical”.  Para los autores franceses, la capacidad, es una medida que persigue un fin de protección a la persona que el legislador considera inepta (…). Y de nuevo en materia de menores, vuelven a afirmar: “el menor está protegido a causa de su debilidad intelectual”. La misma regla rígida de la capacidad en general estaba descripta en la clásica obra del mismísimo Von Thur, con afirmaciones contundentes como las siguientes: “los menores gozan de capacidad restringida”; “los niños de hasta siete años son incapaces de obrar”, o, aún más preciso el concepto rígido en la siguiente afirmación: “La diferencia de sexos no tiene gran importancia en el derecho privado. La mujer, aun la casada, goza de plena capacidad. La mujer casada tiene que someterse a lo que determine el marido en cuanto a los negocios comunes, y su poder de disposición sobre los bienes propios aportados al matrimonio sufre ciertas limitaciones por efecto del derecho administración y disposición que se le reconoce a aquel”.

Así también era el derecho civil argentino y en general, todo el derecho continental de raigambre latina; de esta forma lo interpretamos y aprendimos, al menos hasta la jurisprudencia internacional disidente de los últimos años, y a la publicación en nuestros países de leyes especiales que fueron preparándonos para el cambio de paradigma que ocurre a partir de los primeros años del presente siglo. En nuestro país, salvo autores que han tratado el tema de los atributos de la personalidad, interconectados con el desarrollo de la persona humana y los avances científicos relacionados con la genética y el tratamiento de los derechos personalísimos, todos los demás civilistas han optado por describir el sistema de capacidad en las personas físicas como algo rígido que, reiteramos, no permitía mayores valoraciones que las establecidas legalmente. Instituciones como la tutela o la curatela, con sus notables diferencias, sí compartían algo en común: la necesidad de sustituir la voluntad de aquellos o aquellas personas que para el derecho calificaban como carentes de ella. Sin embargo, algunas voces se alzaban contra estas premisas normativas, mucho antes de la visualización del derecho integrado a los principios que en la actualidad es tan fácil advertir. El gran maestro argentino de los contratos, Mosset Iturraspe, era realmente contundente al advertir lo siguiente: “La conclusión, adelantamos, no es otra que enfatizar acerca de lo atrás y lejano que se encuentra el Código Civil; de lo meramente “declarativo” y no “operativo” de tratados y constituciones; de la necesidad de hacer realidad para todos los hombres y todas las mujeres, los derechos y los deberes de un mundo que quiere ser más justo, humano y solidario”. Realmente magistral. Hoy nos encontramos bastante alejados de estas argumentaciones. Creemos que, en este tema, los cambios son realmente positivos, sin pretender con ello realizar un juzgamiento posicionando un sistema sobre otro. Épocas diferentes, con necesidades diferentes a las que el derecho debe dar respuesta.  

Es así que entonces, por los tiempos actuales, la parte general de la capacidad permite avizorar un cambio de denominación y de perspectiva relevante. Según uno de los codificadores, existe un cambio de paradigma copernicano en el tema de la capacidad; así, Lorenzetti sostiene que el primer principio a sostener en defensa de la persona humana es el que esgrime lo siguiente; “a favor de la capacidad y la autonomía”. Por su parte, el actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rosatti, celebra que dentro del atributo de humanidad en el Código Civil y Comercial de La Nación, se adscriba a la presunción de capacidad de todas las personas, con limitaciones de carácter excepcional que únicamente pueden ser impuestas en su propio beneficio, teniendo en cuenta el principio «pro homine». 

Todo esto lleva a que el cambio de paradigma no solamente sea teórico, sino también que así se haya receptado en la norma. La misma ya no se refiere a la capacidad de hecho, sino a la de ejercicio. Teniendo en cuenta que la persona humana es el centro y fundamento del derecho actual, la referencia tanto al ejercicio como incluso al obrar, viene a demostrar que efectivamente, toda persona goza de la posibilidad de ejercer sus derechos simplemente por el solo hecho de serlo, siendo las únicas limitaciones a ese ejercicio las previstas especialmente en el código o en una sentencia judicial, la que además tiene que necesariamente determinar un alcance a las restricciones que imponga de manera temporal. Con razón se reconoce que en este tema, la cuestión de los conceptos o de los términos jurídicos es verdaderamente confusa, y en torno a ello, a pesar que la doctrina sea coincidente en aplicar un uso intercambiable de los términos más frecuentes, siempre es recomendable alcanzar a realizar una depuración de los conceptos, por cuanto es el derecho una disciplina en la que siempre conviene emplear la palabra adecuada o propia. Se sigue así la regla que ordena mayor flexibilización al tema de la capacidad y no tanta rigidez en su consideración primaria. Y, además, la consideración de la capacidad como atributo y también como sostén del sistema que tutelan los derechos personalísimos, relativos a la dignidad, el decoro, la intimidad la libertad, entre otros, que en cierta forma, emergen de la voluntad. Los derechos personalísimos son prerrogativas con las que cuenta cada persona por el solo hecho de gozar de esa calidad, de carácter extra-patrimonial, y que le son correspondientes desde antes del nacimiento y hasta después de su muerte. No respetar estas prerrogativas importa menoscabar la propia personalidad. Los mismos son definitivamente, una defensa de reconocida trascendencia. El hombre y la mujer, las niñas, los niños y los adolescentes, los ancianos, todos los que conformamos el mundo tal como lo conocemos y aceptamos somos individualidades inconfundibles; al mismo tiempo, participamos en la vida de relación. Por principio general, toda sociedad decae cuando no se respetan todos y cada uno de sus miembros. Esto es algo realmente importante; una evolución jurídica notable que, sustentada por otras ciencias auxiliares, no se nos puede pasar por alto. 

La capacidad de ejercicio y la regla del discernimiento
De esta manera distinguimos la capacidad, con los alcances anteriormente aludidos, de la regla del discernimiento, prevista en la parte general del acto jurídico como elemento vivificante de la propia voluntad. 

La capacidad de ejercicio siempre se encuentra relacionada con la aptitud de las personas para poder ejercer por si los derechos como así también la de asumir los deberes u obligaciones que le sean correspondientes. Por el contrario, el discernimiento es un elemento que abraza un mayor alcance, referido inclusive a cuestiones complejas que suelen escapar mucho más allá de la comprensión e interpretación que puede sustentar una ciencia como el derecho, comprometiendo así a otras ciencias como la filosofía, la antropología, la sociología, la psicología, etcétera. Llamativamente el discernimiento es estudiado como elemento de la voluntad, a poco de iniciar la comprensión de la teoría general del acto jurídico. Se encuentra referido a la posibilidad que en cada cual distinga “lo bueno, lo malo, lo justo de lo injusto”, y que tan bien fuera referido por nuestros primeros maestros del derecho civil como Salvat, Arauz Castex o el siempre vigente Llambías, sólo por citar tres ejemplos contundentes. Para el primero, el discernimiento consiste en una determinada aptitud que permite que la persona aprecie o juzgue determinadas acciones, sabiendo lo que hace. Para el segundo, el discernimiento implica admitir que existe una determinada aptitud en el espíritu humano que permite a las claras distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, apreciando lógicamente los resultados positivos o negativos de la acción humana ejercitada. Atendiendo a la amplitud de criterios científicos para considerar al discernimiento, se orienta el mismo mas allá del derecho, aludiendo a que es «esa potencia del alma humana que desde la filosofía se denomina entendimiento o también, inteligencia». La primera causa obstativa del discernimiento, argumenta Llambías, es la inmadurez: “El hombre, hasta haber cumplido cierta edad, variables en función de factores étnicos, geográficos y culturales, no adquiere una suficiente madurez intelectual que lo habilite para el conocimiento general de las cosas y para apreciar el alcance de sus acciones”. La segunda causa obstativa del discernimiento, es la insanidad.  

De ahí, que para el derecho, sean siempre los hechos sin discernimiento, aquellos que son ejecutados por quienes se encuentran privados de razón al momento de realizar el acto jurídico, o por quienes, se supone, no alcanzan verdaderamente a comprender, de acuerdo a parámetros que la ley objetiviza a los fines prácticos -la edad-, el alcance de los actos ilícitos o lícitos respectivamente. En estos casos, en nuestras naciones, la ley parte de presumir que a determinada edad, las personas humanas pueden no alcanzar a comprender con exactitud el alcance de los actos que puedan celebrar. En la República Argentina, por ejemplo, son diez los años los que se consideran para comprender el alcance del acto ilícito, y, coincidiendo con la figura del adolescente, trece para comprender el alcance del acto lícito.

En sintonía con lo que veníamos argumentando al principio, en relación a que las herramientas del derecho civil no son verdaderamente suficientes para poder sostener un concepto multicultural tan importante como la capacidad, debe advertirse que los tratadistas citados, verdaderos maestros del derecho civil argentino, consideraban al discernimiento, como elemento de la voluntad, desde la teoría del acto jurídico. Una referencia, si bien amplia en contenido, absolutamente rígida en cuanto a argumentación jurídica. Las edades impuestas para “suponer” que se adquiere conocimiento de lo licito o ilícito reflejan una proyección rígida para el derecho que es propia de otros tiempos, en donde el derecho decimonónico y codificado era la única respuesta correcta para los problemas sociales. 

Por los tiempos actuales, el discernimiento encuentra su desarrollo dentro del tema de la capacidad, ya que las personas humanas, por el solo hecho de serlas, determinan la capacidad y consecuentemente, el discernimiento. Si bien es cierto que el derecho sigue objetivizando claramente el tema en base a criterios científicos –de nuevo, la alusión a la edad supuesta para adquirir o no el discernimiento-, lo cierto es que la regla de la capacidad progresiva, sumada a otros principios esenciales de las personas humanas niñas, niños o adolescentes, o con capacidades limitadas o restringidas para ciertos y determinados actos enumerados en una sentencia judicial, vienen a demostrar que el derecho se ha flexibilizado hacia la comprensión de una teoría de la personalidad fuerte, contundente, que conforma, sin duda alguna, el centro o tronco del derecho privado contemporáneo. 

El juicio de discernimiento notarial
La culminación de todo el proceso o “iter notarial” de configuración de los actos jurídicos, es la prestación por parte del o los requirentes de un consentimiento informado conforme a derecho, por el control de legalidad que realiza la autoridad notarial y el juicio de discernimiento, que implica, la convicción que el notario tiene de la aptitud mental del requirente, suficiente para entender y comprender el acto en toda su dimensión. 

Tratándose de personas humanas que no han sido sometidas al régimen de protección establecido en el CCCN, la función del notario es evaluar si tiene la aptitud suficiente para comprender el objeto del acto que pretenden otorgar, si conocen su trascendencia y los efectos personales y jurídicos que deriven o puedan derivar y tomar en consecuencia la decisión adecuada en un ámbito de libertad e independencia. Requisitos éstos del acto voluntario que es otorgado con discernimiento, intención y libertad. 

Si el notario, en las audiencias previas, percibe que la persona tiene alguna disminución intelectual o psíquica, sea de carácter permanente o transitoria, que pueda afectar la comprensión cabal del acto de que se trate, o que su voluntad está viciada por error, dolo o violencia de manera manifiesta y puede afectar la validez y eficacia del acto jurídico, este debe ser reputado como involuntario por falta de discernimiento y en consecuencia, no debe otorgarse. 

El llamado “juicio de discernimiento”, es una de las funciones u operaciones de ejercicio de mayor trascendencia de la actuación notarial; si bien no requiere su constancia instrumental, consiste en el convencimiento “sin duda alguna” del entender y querer el acto concreto por parte del requirente, para lo cual, el notario puede valerse de distintos elementos, pero en definitiva decidirá en un juicio de convicción personal. En este sentido, cabe resaltar que el notario no es un especialista o perito a quien se le exige una preparación o conocimiento especial, sino que es un operador jurídico que evaluará el discernimiento de la persona en cada caso, en virtud de un conjunto de circunstancias que rodean el acto. El control de legalidad notarial también ha mutado de viejo paradigma del paternalismo estatal que basaba su argumentación en el interés superior de la persona con discapacidad, a la mejor interpretación posible de su voluntad y respetando el derecho a equivocarse en el proceso de toma de decisiones (dignidad de riesgo). 

La vulnerabilidad exorbita el concepto de capacidad jurídica
Las dificultades para que el otorgante comprenda el acto (discierna) pueden provenir también de otras causas, como la falta de educación, la pertenencia a grupos minoritarios, migrantes, pueblos originarios, adultos mayores, o como veremos la incidencia de la tecnología. Vulnerable es aquel que es susceptible de ser dañado, herido o en cierta manera afectado, la persona que tiene un mayor grado de sufrir daños, en definitiva, la persona vulnerable presenta cierta debilidad jurídica. El eje de la vulnerabilidad posibilita fijar la mirada en el más débil de la relación jurídica para considerarlo de manera especial y brindarle así mayor poder y dominio. 

“El estudio de la vulnerabilidad social se ha desarrollado desde un enfoque multidisciplinar, lo que brinda la posibilidad de estudiar los grupos vulnerables desde diferentes perspectivas metodológicas, y a distintas escalas, apareciendo así numerosas líneas de investigación que se abordan desde este enfoque”. 

La palabra vulnerabilidad según el diccionario de la RAE, proviene del latín vulnerabĭlis y es un adjetivo que significa “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”.

La noción de vulnerabilidad no nace como un concepto jurídico, aunque se encuentra en la actualidad en plena cristalización por parte del derecho, sino que nace de conceptos de la sociología y la antropología humana. En principio, se presenta como un concepto vago, abierto, en vías de cristalización jurídica, variable, ajustable a las condiciones de la época y de los lugares geográficos, graduable y latente. Pero esta no definición permite su utilización para aprehender las diferentes realidades sociales de manera transversal y desde el individuo. 

Así, la vulnerabilidad como concepto exorbita las categorías jurídicas de capacidad e incapacidad, y se presenta como un nuevo enfoque social, que visualiza la problemática desde un doble aspecto, el individual y el social, el reconocimiento de la situación de amenaza y la necesidad de un estatuto protectorio. Como concepto relacional, la vulnerabilidad es una condición, que puede ser actual o puede ser latente, puede aparecer y desaparecer, puede estar siempre presente, puede ser objetiva o subjetiva o pueden ser ambas. Asimismo, la condición de vulnerabilidad se visualiza como capas que ocultan o impiden el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la persona humana, capas que se adicionan, se incrementan o que disminuyen. Permite comprender la realidad de otra manera, y permite generar planteos Inter seccionales y trasversales. La vulnerabilidad entrecruza muchos aspectos de la vida humana, es de la esencia del hombre su vulnerabilidad. 

El vocablo “vulnerabilidad” expresa tanto la exposición al riesgo como la medida de la capacidad de cada persona para enfrentarlo a través de una respuesta inmediata. En una primera aproximación, podríamos decir que la vulnerabilidad es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia frente a factores de riesgo, y no les basta con la libertad e igualdad declamada para todos, sino que son necesarias medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren. 

“Una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad cuando, por una causa o por una conjunción de causas, no está en condiciones de igualdad real frente a otras, para ejercer con plenitud sus derechos”. La realidad nos muestra que existen distintos grupos en la sociedad que se encuentran alcanzados no sólo por una causa de exclusión, sino por muchas, que se presentan como capas que se superponen, que derivan de las relaciones sociales, históricas, económicas y culturales y que en definitiva operan como estructuras del poder. El criterio de la interseccionalidad es útil para reflexionar sobre cómo se construyen las diferentes capas de vulnerabilidad en un sujeto, y como por ejemplo, la tecnología contribuye al desarrollo de una capa más de vulnerabilidad en ciertos grupos ya marginales y al nacimiento de una calidad objetiva o autónoma en grupos ajenos a este conflicto. Entonces diremos que hay grupos vulnerables, que, por sus condiciones, socioculturales, su origen étnico, su género, su edad, su discapacidad o enfermedad o bien, por una combinación de factores, se encuentran en mayor grado de exposición y desprotección frente al riesgo tecnológico porque viven una realidad con mayores impedimentos para el disfrute igualitario y pleno de sus derechos fundamentales en iguales condiciones con los demás. En definitiva, estos grupos presentan ineptitud para identificar el riesgo tecnológico y enfrentar para prevenir el daño, lo que supone una incapacidad de respuesta inmediata o inhabilidad subjetiva para adaptarse rápidamente.

Las personas pueden ser vulnerables por factores endógenos o por factores exógenos o por su combinación de dos o más causas que las hace aún más endebles y por ello, susceptibles de mayor protección. Son personas vulnerables por su condición física o personal: los niños por su fragilidad física y su inmadurez (física y jurídica) a la que se puede sumar su fragilidad social, si pertenecen a un grupo minoritario, detenido o migrante o en un conflicto armado; las mujeres cuya vulnerabilidad se incrementa si son niñas, o pertenecen a comunidades indígenas; las personas con capacidad restringida o discapacidad; los adultos mayores, los que pertenecen a minorías sexuales, y las pertenecientes a pueblos originarios o minorías raciales. Pero también son vulnerables, independientemente de su pertenencia a uno o más de los grupos mencionado, todas aquellas personas que se relacionan con internet, ya que la percepción sensorial del mundo analógico se encuentra tamizada por una determinada realidad digital cuya característica principal es la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada cuyo objetivo económico se encuentra enmascarado detrás de la pretendida gratuidad del servicio. Así, se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder y, en consecuencia, de satisfacción desigual de necesidades fundamentales y en definitiva, de exclusión y de marginación.

La vulnerabilidad entonces también se presenta como una situación de desigualdad funcional que no permite que las mismas personas gocen de los mismos derechos en las mismas situaciones, para lo cual es necesario crear mecanismos y herramientas que equilibren la desigualdad funcional o social, devolviendo la igualdad sustancial que es esencia de toda persona humana. “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.

La vulnerabilidad puede ser estable o transitoria, con ello digo que todos podemos estar potencialmente en una situación de riesgo en mayor o menor grado, con lo cual podría concluirse que la vulnerabilidad es una calidad propia de la condición humana.

La vulnerabilidad adquiere un matiz de suma relevancia, ya que constituye un factor que multiplica el riesgo, o sea la probabilidad de sufrir un daño. 

La vulnerabilidad latente no tiene valor en sí misma, sino como potencial menoscabo, hasta que produce sus consecuencias.  En consecuencia, el análisis jurídico deberá ponderar la capacidad de dar respuesta ante la causa generadora de esa desigualdad. Sin duda algunos se encuentran expuestos aun a un mayor riesgo por circunstancias de vida que tienen cierta perdurabilidad (niños, adultos mayores, personas con discapacidad) y otros por cuestiones esencialmente temporales o circunstanciales (enfermedad, pobreza) incluso las desventajas pueden resultar ministerio legis, por ser parte de una situación jurídica determinada por ejemplo el consumidor. 

La igualdad real constituye la directriz, el objetivo que se aspira alcanzar, entonces la protección del vulnerable se presenta como un principio ordenador que aspira a lo óptimo y de la mejor manera posible. 

La vulnerabilidad también es una situación de riesgo o de peligro “algo puede suceder” Es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia a factores de riesgo y no les basta con la libertad y la igualdad declamada para todos, sino que son medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren.

La condición de vulnerabilidad requiere una distinción fundamental con la situación de desvalimiento o desamparo, en esta última el sujeto ya no puede conectarse con sus recursos propios y tampoco con los de ayuda externa porque siente interiormente que ya no tiene recursos y que los externos tampoco pueden ayudarlo. Estas personas deben ser acompañadas, protegidas y alojadas. El alojamiento en el deseo de otro, siempre es necesario para que un sujeto pueda constituirse como tal, para que pueda hablar, pensar, aprender, y desplegar sus capacidades.

Las Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de las personas vulnerables
Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las Personas en condiciones de Vulnerabilidad, redactadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana son un conjunto de normas de soft law que establecen los principios básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los niños, niñas y adolescentes. Fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia adhirió a las reglas por la Acordada 5/2009, están direccionadas a garantizar las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por los ordenamientos sea efectiva y a adoptar medidas que mejor se adecuen a cada condición de vulnerabilidad. Conceptualiza a la persona en situación de vulnerabilidad como “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentren especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración, la pobreza, el género y la privación de libertad”.

Asimismo, deja abierta la posibilidad de que sea determinada la condición de vulnerabilidad en cada país de acuerdo a las características específicas o a su nivel de desarrollo social y económico. En este aspecto, la adaptación de las reglas en cada país, requerirá un análisis jurídico, económico y social de la composición de cada sociedad y las necesidades particulares que podrán ser adaptadas a través de directrices o guías de buenas prácticas para el cumplimiento de las mismas. 

Estas normas respetan la evolución de los estándares internacionales de derechos humanos, tanto del Sistema Interamericano como el Sistema Universal en materia de acceso a la justicia, y obligan a los Estados que las adoptan a respetar sus lineamientos desde los poderes judiciales, ministerios públicos, defensorías públicas y oficiales públicos que directa o indirectamente estén vinculados con el acceso a la justicia de los grupos vulnerables. Asimismo, representan una cristalización del concepto de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico, aplicado a un principio específico que es el principio de tutela judicial efectiva de las personas que experimentan dificultades para acceder a la justicia y para ejercer sus derechos en virtud de su pertenencia a los grupos vulnerables. Estas reglas apuntan a garantizar las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por los ordenamientos jurídicos sea efectiva. 

Es importante resaltar que son destinatarios de las reglas, no solo los responsables de las políticas públicas, sino también los jueces, fiscales, defensores públicos, procuradores, abogados, escribanos y otros profesionales del derecho, así como los colegios y agrupaciones de profesionales y todos aquellos que estén vinculados con el acceso a la tutela judicial efectiva y a la satisfacción y garantía de cumplimiento de los derechos humanos fundamentales. 

La vulnerabilidad plantea un desafío para los operadores jurídicos
En esta etapa del planteo se hace necesario reformular el perfil de los operadores jurídicos. Así como la vulnerabilidad es una categoría que exorbita los conceptos jurídicos clásicos de capacidad e incapacidad, los requerimientos de los grupos vulnerables exigen un replanteo de la capacitación de los operadores jurídicos. En las últimas décadas, la multiplicidad de ramas del derecho marcaba la necesidad de la especialización del operador jurídico. Así se fue cristalizando la idea del operador especialista. Por muchos años el profesional que egresa de una carrera tradicional responde a la justicia formada sobre los principios clásicos, con reglas inmodificables, con estructuras procedimentales formalistas e incapaces de mutar asertivamente, que tienen como fin último una sentencia judicial producto de un proceso sumamente prolongado, litigioso y extraño, despersonalizado y objetivo. En la formación académica de muchas carreras de Derecho, cuesta romper el enfoque del conflicto como única mirada, centrada en el pleito al que se puede someter una contienda desplazando por otra vertiente la exploración de la realidad social y cualquier solución creativa e innovadora. 

La noción de vulnerabilidad y los requerimientos de la sociedad actual exigen el replanteo de la capacitación de los juristas para darles herramientas que permitan atender las necesidades de la sociedad moderna. En este camino, se impone el replanteo de las carreras clásicas que responden a un esquema dogmático que puede ser fácilmente reemplazado por la automatización a través de la tecnología de la inteligencia artificial, y mutar hacia carreras multidisciplinarias que brinden otras herramientas como las técnicas de resolución pacífica de controversias, neurociencias, oratoria, tecnología, entre otras. De esta forma, será imprescindible integrar las currículas académicas con miradas multidisciplinarias y con prácticas basadas en la realidad, despojadas de la abstracción y ajustada a los requerimientos sociales, interactuando desde los primeros años de la carrera con actores sociales o en negociaciones prejudiciales, para que de esta manera el ejercicio profesional evolucione en calidad y capacidad de resolución de los conflictos actuales. 

Las personas con discapacidad presentan necesidades muy particulares que exigen que los operadores jurídicos conozcan la complejidad de cada una de las situaciones que podrían presentarse y posean herramienta para poder abordarlas. No existe un modelo de discapacidad abstracto y universal que estudiar y aprender, es necesario entonces comprender a la discapacidad como una categoría socio-cultural e histórica que permite dar cuenta de la variabilidad de experiencias, inscribir la categoría de discapacidad en su historicidad y comprender los cambios y transformaciones que esta ha tenido en relación con complejos procesos sociales, económicos y políticos. Debe tener un acabado conocimiento y manejo de la normativa internacional en materia de derechos humanos y deberá llevar adelante cada caso en particular desde la perspectiva pro persona, que conforme la define Fabián Salvioli, “constituye una herramienta útil para el exámen hermenéutico de situaciones de derechos humanos desde una mirada integral, lo cual permite a quienes analizan y aplican los instrumentos internacionales a interpretar las normas y resolver los asuntos en concordancia con los fines que poseen las disposiciones jurídicas de tutela de los derechos fundamentales de mujeres y hombres”. La visión integral de la perspectiva pro persona se ajusta al concepto de vulnerabilidad funcional que hemos desarrollado, ya que analiza cada caso desde una óptica social y cultural y se nutre de la interseccionalidad como parámetro para entender la posibilidad que una situación deba ser abordada desde más de una condición de vulnerabilidad.

La tutela judicial efectiva o el efectivo acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad también incluye el derecho de acceso al servicio público notarial de las personas con discapacidad. El notario está obligado a brindar a las partes el acceso al servicio notarial y la garantía del pleno goce de sus derechos fundamentales. 

Finalmente, cabe destacar que la responsabilidad civil del siglo XXI y el derecho de daños se centra en la persona humana, en el principio pro homine, y en la perspectiva pro persona, en el daño injusto, en la víctima, y en el imperio de los factores objetivos de atribución de responsabilidad. De esta forma, también desde la responsabilidad y desde el derecho de daños, el notario se posiciona como garantía ex ante, figura principal de la justicia preventiva y salvaguardia de las personas con discapacidad para el acceso al pleno goce y disfrute de sus derechos fundamentales desde el concepto humanista de responsabilidad. 

La vulnerabilidad objetiva de las personas con discapacidad. Vulnerabilidad digital
La Corte Interamericana considera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección particular, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. Las personas pueden ser vulnerables por sus características personales (factores endógenos) o por su situación específica (factores exógenos), o por su combinación de una o más causas que las hace aún más vulnerables y susceptibles de mayor protección. Son personas vulnerables por su condición física o personal: los niños por su fragilidad física y su inmadurez (física y jurídica) a la que se puede sumar fragilidad social, si pertenecen a un grupo minoritario, detenido o migrante o en un conflicto armado, las mujeres y su vulnerabilidad se incrementa si son niñas, o pertenecen a comunidades indígenas, las personas con discapacidad, los adultos mayores, los que pertenecen a minorías sexuales, y las pertenecientes a pueblos indígenas u originarios o minorías raciales. Pero también son vulnerables, independientemente de su pertenencia a uno de los grupos mencionados, todas aquellas personas que se relacionan con internet, ya que la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada, transforma y enmascara objetivos económicos, crea nuevos riesgos, nuevas formas de poder y en consecuencia de satisfacción desigual de necesidades y en definitiva, de exclusión y de marginación.

La vulnerabilidad informática puede manifestarse como categoría adicional a cualquier otra de las preexistentes en cada una de las personas que generan discriminación, género, raza, edad, color, recursos económicos, a la luz del análisis Inter seccional que ha desarrollado la Corte Interamericana de DDHH en materia de vulnerabilidad, caso en el que estarán doble o triplemente expuestas a tener una ubicación marginal o periférica dentro de la sociedad digital; o bien como categoría autónoma, que aparece por el sólo hecho de la vinculación humana dentro del entorno digital. 

 El avance de la tecnología en este sentido ha transferido las categorías de inclusión y exclusión a otras dimensiones. Entre los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) elaborados en el marco de la agenda 2030 de la ONU, se incluye en el Objetivo 9 de Industria, innovación e infraestructura: “Trabajar para reducir la brecha digital y garantizar el acceso igualitario a la información y el conocimiento que se transmite por las redes”. Las principales razones que explican la desigualdad en la conexión a Internet están relacionadas con la falta de recursos económicos: muchos países y regiones no disponen de una infraestructura de telecomunicaciones adecuada (especialmente en las zonas rurales).  Sin embargo, también es importante invertir en la formación de personal cualificado que sepa gestionar esta infraestructura, hacer funcionar los equipos de nuevas tecnologías y, sobre todo, transmitir este conocimiento y habilidades tecnológicas a otras personas.

En Argentina se sancionó en 2010 la Ley 26.653 de Accesibilidad a Internet para personas con discapacidad, las normas y requisitos de accesibilidad deben ser determinadas por la Oficina Nacional de Tecnologías de la Información (ONTI), y surgen de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378). La normativa establece que el Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, empresas prestadoras o contratistas de bienes y servicios, deberán respetar en los diseños de sus páginas web las normas y requisitos sobre accesibilidad de la información que faciliten el acceso a sus contenidos, a todas las personas con discapacidad con el objeto de garantizarles la igualdad real de oportunidades y trato, evitando así todo tipo de discriminación.

Las barreras digitales
Las principales barreras a las que se enfrenta el colectivo de personas con discapacidad visual a la hora de utilizar las TICs radican, en los servicios visuales, fundamentalmente en lo referente a contenidos e indicaciones visuales en la pantalla del ordenador y en la del teléfono móvil o la tableta. La interfaz convencional constituye un gran impedimento para que las personas con discapacidad visual puedan acceder a la red, por lo cual se deberá pensar en la redefinición del documento electrónico y de los servicios ofrecidos en línea, a través de la interfaz auditiva. En el caso de las personas con discapacidad auditiva, las principales barreras están relacionadas con su capacidad de comunicación con otras personas a través de las telecomunicaciones por voz, videoconferencias y con la utilización de contenidos y prestaciones de servicios basados en la voz. Finalmente, con respecto a las barreras en el uso de TIC que encuentran las personas con discapacidad de movilidad, si bien difieren en función del grado de afectación, suelen estar relacionadas con la utilización de interfaces que requieren manipulación precisa, como el ratón o el teclado del ordenador, o en el teléfono y la pantalla táctil. 

Las necesidades actuales de la sociedad de la información, las conductas sociales digitales que comienzan a enquistarse y el paulatino paso del mundo analógico al mundo digital en un sinnúmero de actos jurídicos, lleva de inmediato al replanteo de las estructuras actuales que deben adaptarse a las demandas sociales. La irrupción de las nuevas tecnologías obliga también a reformular los mecanismos jurídicos de protección de los derechos fundamentales de las personas. El notariado no es ajeno a este proceso, en el cual se le impone la necesidad de conciliar los avances y desarrollos tecnológicos con la imprescindible seguridad jurídica, ponderando el alcance de la privacidad, con sus límites y garantías, en un contexto de progreso y mejora en la prestación del servicio notarial, vinculando la innovación continua con el respeto de los derechos humanos fundamentales y constituyendo el nexo entre la tecnología y los vulnerables digitales. En este aspecto en notariado debe constituirse en apoyo y salvaguarda de las personas con discapacidad para mediar como traductor e intérprete del mundo digital al mundo analógico.

CAPITULO SEGUNDO
Los apoyos y otras figuras de asistencia para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad

¿Qué es el apoyo en los términos de la CDPD?
El reconocimiento de la capacidad jurídica y el ejercicio del derecho a la toma de decisiones con apoyo, en condiciones de igualdad, constituyen el núcleo central del modelo convencional, basado en el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad.  La capacidad jurídica tiene que ser entendida como el derecho de toda persona de disfrutar y ejercitar sus derechos. La capacidad está irremediablemente conectada a la posibilidad, pero no debe ser confundida con ella o planteado de otra manera, una cosa es tener capacidad para razonar,  sentir y comunicarse, y otra es tener la posibilidad de hacerlo. Lo importante es luchar contra todo aquello  que provoca la imposibilidad, ya sea algo natural o algo que hemos construido.

La CDPD exige a los Estados parte que adopten las medidas pertinentes para proporcionar el acceso al apoyo que puedan necesitar las PCD en el ejercicio por sí mismas de su capacidad jurídica, garantizando la igualdad de oportunidades con las demás personas.

El ejercicio de la capacidad jurídica, como atributo inherente a la persona humana, es independiente de la asistencia o apoyo que pueda recibir la  persona en la toma de decisiones. 

Es necesario precisar qué es el Apoyo en el marco de la CDPD. Apoyo es la asistencia o ayuda que la persona recibe, no la persona o el medio utilizado para prestarlo.

Apoyo es el acto de prestar ayuda o asistencia a una persona que la requiere para el desarrollo de actividades de la vida cotidiana o para interactuar en sociedad, como las demás personas. Ser receptores de apoyo y prestar apoyo a otras personas son dos funciones que todos compartimos como parte de nuestra experiencia humana, independientemente de la deficiencia, la edad o la condición social…”. Pero debemos señalar, que las  necesidades de apoyo de la mayoría de las personas con discapacidad en el mundo están desatendidas….» 

Los sistemas de apoyo constituyen una herramienta idónea para superar las barreras u obstáculos que impiden la participación efectiva de las  personas que por alguna razón tienen disminuida la capacidad de ejercicio de sus derechos, o tienen dificultades en su vida cotidiana, que los coloca en disparidad de condiciones con el resto de la sociedad.

El elemento central del modelo de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica  radica en su filosofía subyacente, que se materializa en el interés jurídico protegido, esto es, la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona. 

Este modelo de apoyos a diferencia del modelo sustitutivo, no tiene como principal objetivo la “protección” de la persona, sino “reconocer y garantizar” sus derechos. Subraya Francisco Bariffi, que esto conlleva profundas consecuencias para el Derecho, pues implica que el objetivo central no es procurar tomar la mejor decisión para proteger a la persona desde parámetros externos u objetivos, sino en dotarle de las herramientas y los apoyos necesarios para que ella misma pueda tomar decisiones  y ejercer sus derechos desde parámetros propios. Es decir, que el bien jurídico protegido es el ejercicio de derechos y no la protección patrimonial ni  la seguridad jurídica. 

El apoyo es la medida menos restrictiva de la autonomía de la persona, ya que en su función no sustituye su voluntad; la asiste en el proceso de toma de decisiones para el adecuado ejercicio de su capacidad y permitir el desarrollo pleno de su personalidad, en condiciones de igualdad.

Lo importante de la medida de apoyo, es que debe basarse en la confianza mutua, es el desarrollo de la actuación, que siempre debe favorecer la autonomía, el ejercicio de los derechos, la dignidad de la persona asistida, y estar diseñada de modo que se respete su intimidad, en todo el proceso de toma de decisiones. 

El Comité de expertos de la CDPD , en la Observación General  N°1,  sobre el art. 12 «Igual reconocimiento de persona ante la ley», expresa ….»Los Estados no deben negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que puedan necesitar para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos, promoviendo su autonomía personal. (…). Los sistemas de apoyo son diversos, múltiples, con variada intensidad,  como son las necesidades humanas; varían en función de las situaciones personales, grado de deficiencia, edad, condiciones socio-económicas  y de accesibilidad en que desarrollan su vida.  El apoyo debe proporcionarse con respeto y anuencia de la PCD, y nunca en contra de su voluntad. Puede ser requerido para actividades cotidianas o para tomar decisiones más complejas que tengan efectos jurídicos.  

Esta función puede ser prestada por personas humanas, por un animal – como son los acompañantes de personas ciegas  o con limitaciones físicas para facilitar su movilidad-  por redes de apoyo comunitario, por instituciones públicas o privadas, o por ONG que tienen una larga experiencia en las necesidades de personas con discapacidad y en promover una vida independiente.  Los sistemas de apoyo deben diseñarse a medida conforme las necesidades y circunstancias de cada persona.  Queda incluida la asistencia personal, el acompañamiento de amigos, lenguaje de señas, medios técnicos alternativos de comunicación. Apoyo para acceder a servicios generales como los de salud, educación y justicia, y utilizar esos servicios. 

Cada persona determinará qué tipo de apoyo necesita como medio de acceso efectivo  para el ejercicio de sus derechos, en todos los ámbitos de su vida. La calidad y eficacia del apoyo es fundamental para el ejercicio pleno de los derechos humanos. Su función es la de promover la autonomía de la persona para facilitar la vida cotidiana, para otorgar actos jurídicos, para superar las barreras que limitan la aptitud de comunicarse o de hacerse entender, para que la persona pueda gozar el derecho de vivir en forma independiente, como  menciona el art. 19 de la CDPD,  y a ser incluido en la sociedad, diseñando su propio proyecto de vida. 

La CDPD no precisa cuáles son los tipos de Apoyo o Sistemas de Apoyo, que deben proporcionarse para facilitar la toma de decisiones, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad. Tampoco lo hace el ordenamiento jurídico argentino. 

Es necesario identificar y reducir las barreras que en el contexto social obstaculizan el desarrollo personal y colectivo de quienes pasan por situaciones de vulnerabilidad. La discriminación y el trato desigual con relación a las demás personas, al que suelen estar expuestas las PCD, crean la necesidad de apoyo y refuerzan la dinámica de su función. 

Las PCD tienen que prepararse y formarse en los ámbitos adecuados para saber qué tipo de apoyo pueden necesitar. Las organizaciones sociales que tanto hacen para promover el ejercicio de sus derechos, y el rol de las familias, deben acompañar este proceso. Si esto no ocurre, las PCD seguirán siendo invisibles para la sociedad. 

Todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, deben respetar los derechos, la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona que recibe el apoyo, y en ningún caso debe decidir por ella. La decisión siempre es adoptada por la PCD;  ese es el  rasgo principal de las decisiones con apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. 

Otras figuras de asistencia
Persona de «Confianza»

Es la persona que “sin haber sido designado para prestar apoyo, pertenece al entorno de la PCD y es libremente elegido por ella para que facilite su comunicación». Así la define el art. 2 del Reglamento dictado en Perú, que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las PCD, dictado luego del decreto legislativo 1384, que modificó el CC. Las entidades públicas y entidades privadas que brindan servicios públicos permiten la participación de una persona de confianza de la PCD que no haya designado previamente un apoyo con la «finalidad de facilitar su comunicación durante la realización de un acto que produzca efectos jurídicos». Si se considera pertinente debe consignarse la identificación de la persona de confianza que participa del acto jurídico y precisar en qué consiste dicha participación. (conf. art.8 del Reglamento)

La “persona de confianza”, tiene que ser una persona del entorno de la PCD, como un familiar, un amigo, no debe ser una persona impuesta por el juez, el notario u otra persona, sino designado exclusivamente por la PCD. No es un apoyo designado; no hay formalidad previa para que preste la función de asistencia para facilitar la manifestación de voluntad, la interpretación de los documentos o los actos en los cuales participa la PCD. En Francia, además de las medidas de protección jurídica – tutela provisional, custodia y tutela – se previeron mecanismos para apoyar a las personas más vulnerables, con dificultades sociales y económicas, para proporcionarle mayor autonomía. Entre ellos, que la persona protegida designe a un familiar o allegado como la «Persona de confianza» para que la ayude, aconseje y acompañe cuando sea necesario, sea para expresar su voluntad o tenga dificultades para conocer o comprender sus derechos.

Asimismo, se pueden establecer medidas de apoyo:  1) para la gestión de prestaciones sociales, destinadas a ayudar a las personas adultas, que no tengan restricciones a su capacidad, pero que tengan dificultades de comunicación, con el objetivo  de evitar que un deterioro de la situación genere la necesidad de custodia o tutela o 2) el apoyo social personalizado, de carácter administrativo, para que las personas vuelvan a gestionar sus prestaciones en forma autónoma o 3) el apoyo judicial personalizado, para restablecer la autonomía para gestionar sus recursos, cuando el apoyo social personalizado no haya sido satisfactorio. 

 

El facilitador

En algunos países como Chile, Uruguay, entre otros, cobra protagonismo la figura del «facilitador» para el aprendizaje y acompañamiento a sectores sociales que lo necesitan. El facilitador tiene un rol clave para motivar y acompañar a las personas con discapacidad o aquellas que necesiten incentivos para desarrollar de manera óptima sus capacidades, mayor  apertura en el aprendizaje en todas sus formas, en lo educacional, laboral y personal,  otorgando las herramientas necesarias para su desarrollo, impulsando así la autonomía personal e independencia para una mayor inclusión social. 

En España, el facilitador es una figura que ayuda en los procesos judiciales a las PCD intelectual que han sido víctimas o acusadas en un juicio. Explica qué es un procedimiento judicial, cuáles son sus derechos; adapta la comprensión del procedimiento a las capacidades de la persona, desde personas con mucha necesidad de apoyo a personas que necesiten un apoyo más limitado. El facilitador/a indica a la policía y a los abogados, fiscales y jueces cuál es la mejor manera que la persona con discapacidad les entienda y pueda contar los hechos. Su función tiene máxima relevancia para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad. El facilitador/a es una figura creada por la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual (UAVDI) en 2010 y trabaja en toda España de manera gratuita. 

 

Mediadores Personales
El modelo de apoyo de los mediadores personales fue concebido en Suecia como respuesta a la ineficiencia de las autoridades en atender las necesidades de muchas personas con discapacidad psicosocial que no podían acceder al ejercicio de sus derechos. La Junta Nacional Sueca de Salud y Bienestar apoyó esta iniciativa, que además de facilitar a las personas un servicio más cercano y eficiente, y proporcionar apoyo a quienes antes les era imposible acceder, tuvo resultados tan positivos, al ser apreciado por las personas con discapacidad, que redujo el número de hospitalizaciones y disminución de costos para el estado. El mediador actúa únicamente ante el requerimiento del interesado. 

 

Evaluación del tipo de apoyo que pueden necesitar las personas con discapacidad para el ejercicio de la capacidad jurídica.
A efectos de maximizar la autonomía y el ejercicio de la capacidad jurídica, y determinar el tipo de medidas de apoyo que puedan requerir las personas con discapacidad, es necesario reconocer distintos estados o situaciones para la toma de decisiones, las cuales si bien tienen en común la plena capacidad jurídica, muestran que su ejercicio puede hacerse de distintas maneras y con diferentes tipos de aptitud decisoria. 

 

Ejercicio autónomo
En algunas situaciones, hay un ejercicio autónomo para la toma de decisiones y comunicarla de manera comprensible, o con una asistencia de muy poca intensidad para determinados actos de su vida pudiendo requerir sólo ajustes razonables; así las personas con discapacidad sensorial, que solo necesiten  alguna asistencia, como ayudas visuales, medios técnicos aumentativos de audición, o asistencia informal, que no necesitan recurrir a terceras personas como medida de apoyo para tomar decisiones.

Asistencia en la toma de decisiones
Otras personas son asistidas en la toma de decisiones, pudiendo designar para ello una persona o una red de personas que conocen su historia personal, forma de vivir, sus costumbres, sus preferencias, para que las asistan de manera mínima y no significativa  en el proceso de toma de decisiones,  para el efectivo ejercicio de su capacidad jurídica. 

Lo relevante de esta distinción, destaca M. Bach , es que en el segundo supuesto, de toma de decisiones asistida, en que la persona pueda requerir una mínima asistencia, un apoyo informal, como el que puede brindar una persona de su confianza, un familiar o amigo, debemos asegurarnos «que en nuestro esfuerzo por proporcionar a las personas una asistencia para su toma de decisiones»,  se requiera sin necesidad una red de apoyos formal, que no guarda proporcionalidad con las necesidades y las circunstancias de la persona, invadiendo y restringiendo su  autonomía personal.

Asistencia de terceras personas
Personas con discapacidad mental o intelectual, con menor aptitud para la toma de decisiones, que pueden requerir la asistencia de terceras personas para el ejercicio de su capacidad jurídica y el ejercicio pleno de sus derechos; estas medidas de apoyo podrán ser de variada intensidad, conforme la situación personal de cada una. 

 En las situaciones mencionadas, las personas con discapacidad mental e intelectual, pueden necesitar como ajustes razonables, para la manifestación de la voluntad, la utilización de lenguaje claro y sencillo, fácil de entender para mejorar la comunicación y comprensión de textos legales, y que se le garanticen las medidas de accesibilidad, entorno físico, incluyendo la utilización de medios técnicos de comunicación, entre otros.

Asistencia de un apoyo más intenso.
Personas con discapacidad que no pueden ejercer su capacidad jurídica,  ni tomar decisiones sin la asistencia de un apoyo más  intenso, prestado por terceras personas, o en el caso de carecer de un entorno familiar o social, o  asociaciones civiles o instituciones públicas o privadas. En este grupo o tipo de situaciones, se incluyen personas cuya  intención puede ser discernida, empleando el modo, los medios y formatos adecuados. 

El CCCN no hace referencia expresa a los apoyos más intensos, pero en cuanto al alcance de la sentencia de restricción de capacidad, establece que debe determinar la extensión y alcance de la restricción, y especificar las funciones y actos que se limitan procurando que la afectación de la autonomía personal sea lo menor posible. Asimismo, el juez debe en la sentencia designar las personas de apoyo o curadores, conforme establece el art. 32, y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción, con indicación de las personas intervinientes  y la modalidad de actuación»- art. 38 –  entendemos que está incluida la intensidad del apoyo que la persona necesite. 

La dificultad se presenta cuando el beneficiario de los apoyos no es permeable para que quien ejerce la función de apoyo pueda comprender o interpretar cabalmente su intención, voluntad y necesidades en forma indubitable. 

En el preámbulo de la CDPD, los Estados Partes reconocen “la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso” (inciso j.).

En estas situaciones, el riesgo está en decidir «por» la persona , no «con» la persona, es decir que la toma de decisión en definitiva sea sustitutiva, y entrar en el terreno «resbaladizo», como expresa Michael Bach, de las situaciones de excepción que pueden ser transformadas en regla. Es una solución que no condice con el mandato convencional. La función del apoyo es percibir la intención de la persona, su voluntad  y expresarla,  permitiendo que decida por sí misma. Para lograrlo, debe analizar sus actitudes, su historia de vida, costumbres y preferencias, convicciones, idea religiosa, opiniones vertidas en contextos y experiencias similares. Si a pesar de todo este esfuerzo se torna imposible conocer la real voluntad de la persona, no podemos negar esta realidad, y la decisión termina siendo tomada «por» la persona, no «con» la persona. 

En Argentina, situaciones semejantes han planteado un gran dilema a  la hora de resolver en los estrados judiciales, cómo conocer la voluntad de personas que se encuentran imposibilitadas de manifestarla y tomar decisiones relacionadas en especial con su persona y su vida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentó jurisprudencia en algunos casos donde resolvió que debe garantizarse el respeto de la voluntad de la persona, y actuar conforme la interpretación más fidedigna, que refleje sus intenciones, deseos y preferencias, las que pueden ser discernidas por testimonios brindados por su entorno social o familiar. Así lo resolvió en la sentencia dictada el 7 de julio de 2015, en autos «D.M.A. s/declaración de incapacidad». 

En otros casos, no fue posible conocer por ningún medio la voluntad de la persona para el ejercicio de derechos personalísimos. En un fallo del 27 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Rio Negro, resolvió que era imposible  discernir la intención y voluntad procreacional de la persona por encontrarse en situación de conciencia mínima.  

El tema plantea un debate que continúa abierto. 

Las situaciones extremas, en que se hace imposible conocer la intención, voluntad y preferencia de la persona, y no resultan útiles los medios empleados para poder discernirlos, habiendo empleado la diligencia debida, se resuelven con la lógica de la sustitución de la voluntad. Para cambiar este enfoque, se ha propuesto como punto de partida un cambio en la terminología, de «sustitución en la toma de decisiones» por «toma de decisiones facilitada». Esto reposiciona a la persona con discapacidad, elevándola de objeto a sujeto, y «exige de otros la consideración para asegurar que las decisiones estén de acuerdo con el mejor entendimiento de sus intenciones en el contexto de la narrativa evolutiva de su vida»

No creemos que el cambio de lenguaje nos facilite el camino para resolver este dilema que tanto preocupa, y pone sobre el tapete el propósito y los principios generales contenidos en la CDPD, que constituyen un cambio de paradigma en el tratamiento y la concepción de la discapacidad que la sociedad en forma progresiva debe incorporar.  Coincidimos en que puede ser relevante la propuesta para sensibilizar a la sociedad, en el respeto por la dignidad inherente de todas las personas, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y una mayor comprensión de la igualdad en derechos y ejercicio que tienen las PCD, pero no aporta un camino ni una solución diversa a la expresada.

Es preciso subrayar que los operadores jurídicos deben asumir en toda su actuación, que el paternalismo que promueven los sistemas tradicionales basados en la sustitución de la voluntad, deben reemplazarse definitivamente por la asistencia que pueda necesitar la persona en la toma de decisiones. 

Cómo resuelven las legislaciones esta realidad insoslayable y cómo se implementan y designan los apoyos.
En la República Argentina, las normas sobre capacidad jurídica del Código Civil y Comercial (CCCN) vigente desde el primero de agosto de 2015, reconocen que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. Como excepción, el juez está facultado, en los supuestos establecidos en el art. 32.4, a declarar la incapacidad de la persona y designar un curador. Dice la norma: «….Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz,  el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.»  La actuación del curador debe enmarcarse en lo prescripto por la resolución judicial, que determinará los alcances de la restricción y la modalidad de su actuación y en los principios establecidos en la CDPD, de asistir a la persona en todos los actos de su vida y promover conforme las circunstancias, la comunicación, la promoción del ejercicio de sus derechos, conforme el modelo constitucional y convencional que establece el CCCN. Las sentencias de restricción de capacidad deben ser revisadas por la autoridad judicial en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con el interesado. No obstante, la revisión de la sentencia puede tener lugar en cualquier momento, a instancia del interesado (Conf. art. 40 CCCN).

Luego de la sanción del CCCN, las Repúblicas de Perú y Colombia y más recientemente, el Reino de España, han introducido modificaciones a su legislación interna, conforme el modelo social y de derechos humanos planteado en la CDPD, que constituye un mandato de acción para los Estados Parte. 

En la República de Perú, el Código Civil, con las reformas introducidas por el decreto legislativo 1384 del 3 de setiembre de 2018, establece que la capacidad jurídica solo puede ser restringida por ley. La designación de apoyos y salvaguardias se implementan a requerimiento de la persona mayor de edad, que puede acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinente para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. 

La designación puede hacerse ante notario o un juez competente. Procede la designación judicial para personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad, y las que están en estado de coma, siempre que no hubieran designado con anterioridad un apoyo, mediante el otorgamiento de directivas anticipadas – art. 44, inc.9. Esta medida se justifica después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener la manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables que pueda necesitar. Para la designación de apoyos, el juez deberá tomar en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre los designados y  la persona que requiere  apoyo. Fija el plazo, y los alcances de la actuación del apoyo, debiendo realizar las diligencias  pertinentes para obtener la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona y su trayectoria de vida.  El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por cualquier persona con capacidad jurídica.  (Conf. art 659-E y 659-B)  

La designación voluntaria de apoyo es competencia del notario o del juez, a elección del otorgante, cuando pueda manifestar su voluntad. 

La designación por vía notarial: 1) Procede en los casos en que la persona con discapacidad mayor de edad puede manifestar su voluntad, y considere pertinente para facilitar el otorgamiento de actos que produzcan efectos jurídicos. 2) El notario está obligado a otorgar medidas de accesibilidad y ajustes razonables a las personas con discapacidad para que puedan manifestar su voluntad. Se permite la participación en el acto de otorgamiento de la escritura pública, de personas de confianza para coadyuvar a la manifestación de voluntad. 3) La persona o institución designada para cumplir la función de apoyo, debe aceptar expresamente tal designación.  4) Asimismo, toda persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los apoyos necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica, como también disponer en qué personas o instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir; y constar en el documento, el momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a futuro tendrá eficacia. 5) La designación de apoyo y establecimiento de salvaguardias, la revocación, renuncia, modificación o sustitución, debe inscribirse en el Registro de Personas Naturales. (Arts. 22, 23 y 24.1, inc. f), y 25 del Reglamento Decreto Supremo N° 016-2019). 

El Código Civil libera de responsabilidad a la persona que presta el apoyo por las decisiones que toma la persona asistida, aún cuando tales decisiones hayan sido realizadas con dicho apoyo, sin perjuicio que la persona asistida tiene derecho a repetir contra él. Las personas en estado de coma, que tienen la capacidad restringida conforme el art. 44.9, no son responsables por las decisiones tomadas con apoyos designados judicialmente que hayan actuado con dolo o culpa. (con. art. 1976-A). 

Asimismo, se exime a la persona o personas que ejerzan la función de apoyo, de la obligación de garantizar su gestión, salvo que el juez lo requiera, a pedido del Consejo de Familia, en la administración legal dispuesto en el artículo 426 del Código Civil. (Art. 659-H CC).

A diferencia de la ley de Colombia, la participación de la persona designada como apoyo solo es obligatoria, si así se ha dispuesto en el documento de designación. 

 En la República de Colombia, la ley 1996 del 29 de agosto de 2019 establece el «Régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad» . La ley tiene por objeto establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma. La normativa parte de la presunción de capacidad legal de todas las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, sin distinción alguna, e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. En ningún caso, dice la norma, la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona. La capacidad de realizar actos jurídicos se presume; no invalida este derecho la necesidad de ajustes razonables para la comunicación y comprensión de la información.  (conf. art. 6 y 8). 

La ley caracteriza los apoyos como tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales. Puntualiza que los apoyos «formales» son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado. (conf. art.3)

Todas las personas con discapacidad, mayores de edad, tienen derecho a realizar actos jurídicos de manera independiente y a contar con apoyos para la realización de los mismos (art. 9). Tratándose de personas con discapacidad menores de edad, tendrán derecho a los mismos apoyos consagrados para aquellos actos jurídicos que la ley les permita realizar de manera autónoma y de acuerdo con el principio de autonomía progresiva, o en aquellos casos en los que debe tenerse en cuenta su voluntad y preferencias para el ejercicio digno de la patria potestad. (Art. 7)

La ley menciona dos mecanismos para la implementación de apoyos para la realización de actos jurídicos: a) mediante la celebración  de un  acuerdo de apoyos entre la persona titular del acto jurídico y la/s personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestarán apoyo en la celebración del acto jurídico, que puede formalizarse ante notario, mediante escritura pública,  o ante Conciliadores Extrajudiciales en derecho, y b) mediante un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso, para la designación de apoyos, denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos para la celebración de actos jurídicos, que puede iniciar el  titular del acto jurídico, mediante el proceso de jurisdicción  voluntaria. Si quien inicia el proceso es una persona distinta del titular del acto jurídico, deberá justificar que la persona que recibirá el apoyo, se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible, o se encuentre imposibilitada de ejercer su capacidad legal y esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero. En todo este proceso de adjudicación judicial de apoyos, el juez contará con una valoración de apoyos para acreditar el nivel y grado de apoyo que la persona requiere para las decisiones que debe tomar. Nunca el juez podrá pronunciarse sobre la necesidad de apoyos para la realización de actos jurídicos sobre los que no verse el proceso. (Conf. arts. 32 a 39).

Los apoyos adjudicados judicialmente, al término de cada año desde la ejecución de la sentencia, la persona o personas de apoyo deberán realizar un balance en el cual se exhibirá a la persona titular de los actos ejecutados y al Juez.

En los casos en que la persona con discapacidad necesite apoyos, pero no tenga personas de confianza a quién designar con este fin, el juez de familia designará un defensor personal, de la Defensoría del Pueblo, que preste los apoyos requeridos para la realización de los actos jurídicos que designe el titular (art.14). 

Efectos de la designación de apoyo. La normativa establece que la persona titular del acto jurídico que cuente con un acuerdo de apoyos vigente para la celebración de determinados actos jurídicos, deberá utilizarlos, al momento de la celebración de los mismos, como requisito de validez de los mismos. En consecuencia, si la persona titular del acto jurídico lleva a cabo los actos jurídicos especificados en el acuerdo de apoyos, sin hacer uso de los apoyos allí estipulados, ello será causal de nulidad relativa, conforme a las reglas generales del régimen civil. No obstante, esto no implica que la persona que recibe el apoyo deba actuar de acuerdo al criterio de la persona designada, ya que,  quién ejerce esta función, debe respetar siempre la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, así como su derecho a tomar riesgos y a cometer errores.  (conf. art. 19 y 39)

Responsabilidad. La ley establece que la persona que ejerce funciones de apoyo, será responsable solo cuando en su actuar haya contravenido los mandatos establecidos en la presente ley, las demás normas civiles y comerciales vigentes en Colombia, o hayan ido en contravía manifiesta de las indicaciones convenidas en los acuerdos de apoyo, las directivas anticipadas o la sentencia de apoyos, y por ello se hayan causado daños al titular del acto jurídico o frente a terceros. Las personas de apoyo no serán responsables por los daños personales o financieros de la persona titular del acto jurídico siempre y cuando hayan actuado conforme a la voluntad y preferencias de la persona (Conf. art. 50).

En el Reino de España, la ley 8/2021, publicada en el B.O. del Estado el 20 de mayo de 2021, con vigencia a partir del 3 de setiembre del mismo año, en su artículo segundo, introdujo profundas reformas en la legislación civil y procesal, estableciendo nuevas bases para el ejercicio de la capacidad jurídica de las PCD, mediante un sistema de apoyo que asista a quienes lo necesiten para la toma de decisiones. 

Las medidas de apoyo, dice la normativa, tienen como finalidad permitir el desarrollo pleno de la personalidad de la PCD y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. En situaciones excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas, debiendo tenerse en cuenta la trayectoria vital, creencias y valores de la PCD, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación. El juez podrá establecer las salvaguardias que estime oportunas (conf. art. 249).

Las medidas de apoyo reguladas en la nueva ley, son las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (conf. art. 250).

Las de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Estas medidas podrán ir acompañadas de las salvaguardas necesarias para garantizar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia en la nueva ley, los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela. 

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Es la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad; la exposición de motivos de la ley, expresa que como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. La curatela se constituye mediante resolución judicial motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente, la cual debe  determinar su alcance de acuerdo a la situación de la persona con discapacidad y a su necesidad de apoyo.El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente. La norma establece que al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. Asimismo, excluye para ejercer la función de apoyo, a quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.

A modo de conclusión.
Ante la realidad insoslayable antes referida, sobre cómo resuelven las legislaciones la situación de personas que reciben la asistencia de un apoyo intenso, y que a pesar de todo los esfuerzos no pueda manifestar su voluntad por ningún medio posible, y las medidas de apoyo fueren insuficientes, la normativa en Perú, Colombia y España,  con las diferencias y matices que a cada una corresponde, coinciden en que es el juez la autoridad competente que deberá decidir los apoyos y salvaguardias que fueren necesarios conforme las circunstancias y situación en que se encuentre la persona con discapacidad, debiendo  realizar las diligencias  pertinentes para obtener la mejor interpretación de su voluntad y preferencias.

El Comité de expertos de la CDPD, ha expresado que en todo momento, incluso en situaciones de crisis, debe respetarse “la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones». Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del «interés superior» debe ser sustituida por la «mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias».  

Salvaguardias
La CDPD impone a los estados partes, además de tomar las medidas pertinentes para proporcionar el acceso al apoyo a las personas con discapacidad, asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir posibles conflicto de intereses, influencia indebida o abuso, y que se  respeten los derechos, voluntad y preferencias de la persona que recibe el apoyo, lo cual marca una nueva concepción que reemplaza el viejo paradigma de la sustitución en la toma de decisiones. 

La protección contra el mal ejercicio de la función de apoyo, debe entenderse en el contexto del derecho que tienen todas las personas a elegir correr riesgos en el devenir de su vida. Las personas con discapacidad son acreedoras de este derecho, como las demás. Es respetar el ejercicio de su autonomía, que queda plasmado en la “dignidad de riesgo” y el derecho a equivocarse, en el proceso de toma de decisiones.

Claro, que respetar elecciones puede acarrear algunos riesgos. No obstante, en el contexto de la toma de decisiones con apoyo, la asunción de riesgos implica que se debe ofrecer información adecuada respecto de la asunción de sus responsabilidades y las implicancias de sus elecciones. Esto indica que «deberían limitarse y prevenir los riesgos mediante medidas de apoyo a nivel individual y definir un nivel de riesgos aceptables. La asunción de riesgo puede quedar mitigada,  por tanto, por parte de las salvaguardias ante el abuso a nivel sistemático»  

El concepto de salvaguardias es amplio, y debe analizarse en el marco de los principios rectores establecidos en la CDPD. Cabe plantearnos, hasta dónde es adecuado establecer controles y medidas de seguridad sin avasallar la autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica.  

Las medidas deben ser adecuadas a las circunstancias de la persona, aplicarse por el plazo más corto posible, y sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las medidas deben guardar proporcionalidad con la intensidad de apoyo que la persona necesite (conf. art.12.4). 

El CCCN argentino ha omitido la mención y tratamiento de las salvaguardias, pese a constituir un tema central en el diseño e implementación de las medidas de apoyo, para impedir los abusos y garantizar que se respeten los derechos, los deseos y preferencias de la persona que recibe el apoyo. El ordenamiento, de manera no sistemática menciona dentro del proceso de determinación de capacidad, medidas que pueden interpretarse como salvaguardias, pero hubiera sido deseable que las tratara en forma expresa. Las mencionadas por ejemplo son el deber del juez de ordenar medidas cautelares en defensa de los derechos personalísimos y patrimoniales, la audiencia y entrevista personal con el interesado, su derecho a ser oído, y su intervención en todo el proceso con asistencia letrada, el derecho a la revisión de la sentencia (arts. 34 y sigs. del CCCN).  En todos los casos el juez puede ordenar las medidas que considera adecuadas conforme las circunstancias de la persona.  

 

Accesibilidad. Diseño universal. Ajustes razonables. Tres conceptos distintos.
La accesibilidad está planteada en la convención – art. 9 – como condición para que las personas con discapacidad puedan vivir de manera independiente y tener acceso al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos  los sistemas informáticos  y las tecnologías de la información, que están en permanente evolución, que tornan más visible la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas con discapacidad, los adultos mayores y todas aquellas personas que por distintas circunstancias y factores no tienen acceso a las nuevas tecnologías. 

Las nuevas tecnologías, deben estar diseñadas y producidas de una forma que garantice su accesibilidad. En este proceso es necesario elaborar medidas adecuadas de asistencia y apoyo para eliminar los obstáculos y las barreras que impiden la inclusión social plena de todas las personas. 

La existencia de barreras sociales y ambientales genera la necesidad de apoyo. Por ejemplo, dice Catalina Devandas Aguilar, las personas con discapacidad que viven en comunidades inaccesibles pueden requerir más apoyo que si vivieran en comunidades accesibles.

La accesibilidad, es un derecho humano de la persona con discapacidad que promueve equiparar las oportunidades, y el goce y ejercicio de todos los derechos reconocidos en la CDPD, en forma transversal, como el acceso a la justica, educación, movilidad personal, derecho a la salud, vivir en forma independiente, derecho a formar una familia, trabajar, entre otros.

Por otra parte, la CDPD fomenta para todas las actividades que conciben desde su origen los procesos de productos, objetos, programas de servicios, el «diseño universal» – art.2.5- ,  para que puedan ser utilizados por todas las personas, en la medida de lo posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especial. Es una medida de accesibilidad universal, a diferencia de la accesibilidad referida en el párrafo anterior, que es un diseño especial para las personas con discapacidad. La aplicación del diseño universal hace que la sociedad sea accesible para todos los seres humanos, no solo para las personas con discapacidad. 

Los ajustes razonables – art.2.4 – implican la adecuación del entorno físico, social , cultural, político o económico,  a la situación y a las necesidades de las PCD, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que no afecten derechos de terceros, a  efectos de facilitar la accesibilidad, como así también la inclusión y participación social, en condiciones de igualdad. 

Los ajustes razonables están referidos a casos individuales, y deben ser evaluadas las modificaciones en cada caso.

La ausencia de accesibilidad, por denegación de ajustes razonables podrá entenderse como «discriminación por motivos  de discapacidad «, por constituir un  obstáculo para el goce o ejercicio de derechos  reconocidos universalmente, y en forma expresa por la CDPD. 

Apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica en el ordenamiento jurídico argentino.  Apoyos judiciales y extrajudiciales.
En el régimen de capacidad jurídica establecido en el CCCN, como lo hemos expresado en el presente, la capacidad de la persona humana se presume, con las limitaciones establecidas expresamente en este código y en una sentencia judicial.

El ejercicio de la capacidad jurídica puede ser restringido por decisión judicial para determinados actos. Con relación a los actos restringidos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios, especificar sus funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. Asimismo, la persona interesada puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. En estos casos, el juez debe evaluar los alcances que puede tener esta designación y procurar la protección de la persona estableciendo salvaguardias o medidas de control frente a posibles conflictos de intereses o influencia indebida o abuso en la dinámica de la función del apoyo, que no respete sus  derechos, su voluntad y sus preferencias. (conf. arts. 32 y 43.) 

En este contexto, el sistema de apoyo es definido, en el CCCN con carácter genérico,  como «cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”, que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.  Se incluyen los apoyos para una amplia gama de actuaciones, tal cual lo caracteriza el modelo convencional. La función de quien presta el apoyo, es promover la autonomía, facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (conf. art. 43). Estos sistemas de apoyo son regulados como una institución autónoma que debe estar disponible para todas las personas que por su situación de vulnerabilidad puedan ver comprometido el ejercicio pleno de su capacidad jurídica.  

La CDPD sienta el principio de capacidad jurídica y refiere a los apoyos como una herramienta adecuada y eficaz, para quien lo necesite, para posibilitar dicho ejercicio. En consecuencia, los apoyos deben independizarse de la designación que se efectúe en el marco de un proceso judicial.  

Esto implica que las medidas de apoyo pueden proporcionarse a todas las  personas que las necesiten para el ejercicio efectivo de sus derechos, tengan o no restringida su capacidad. 

El ordenamiento plantea, conforme las limitaciones para el ejercicio de la capacidad jurídica, distintas categorías o status de personas: la persona capaz, las que tienen restringida judicialmente su capacidad – art. 32.1- las que excepcionalmente se les ha declarado su incapacidad – art. 32.4 – y las personas inhabilitadas por prodigalidad – Art. 48 y 49, que tienen limitaciones para la autogestión de su patrimonio. En estos casos, en el marco del proceso judicial que declara las limitaciones al ejercicio de la capacidad jurídica, el juez debe decidir el apoyo o sistema de apoyo o la forma de asistencia que la persona necesite con los alcances adecuados a su situación personal.   

La sentencia que determine la situación en la relación capacidad-incapacidad, coloca a la persona en un «determinado estado frente al derecho, con todas las consecuencias que ello trae aparejado, inclusive para el ejercicio de otros derechos no cercenados en la sentencia«.  

La restricción judicial de la capacidad coloca a la persona en una situación jurídica muy gravosa para el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, que de ninguna manera pueden extenderse a todas las personas en situación permanente o transitoria de vulnerabilidad. 

Conforme el modelo constitucional y convencional, que son fuente de aplicación e interpretación del derecho, conforme lo establece el CCCN, el derecho a la capacidad jurídica y los apoyos como herramienta para garantizar su ejercicio, no imponen como requisito previo un proceso judicial de determinación de la capacidad jurídica.  

Es necesario dar identidad conceptual y jurídica a la situación que enfrentan personas que no están enmarcadas en dicha normativa, y necesitan apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Así aquellas que tienen disminuida su aptitud para tomar decisiones, como personas con discapacidad intelectual o psicosocial que necesitan asistencia para tomar ciertas decisiones en su vida para dirigir su persona, administrar sus bienes, cobrar una pensión, o para otorgar actos jurídicos determinados, que deben superar, además de las circunstancias personales, las barreras que impone la sociedad, para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. A título de ejemplo, cómo garantizar a estas personas el derecho a ser propietarias, controlar sus asuntos económicos y financieros, tener acceso a préstamos bancarios, en igualdad de oportunidades que las demás – art. 12- apartado 5 de la CDPD- sino a través de la implementación de medidas o sistemas de apoyo voluntarios y precisos que faciliten el ejercicio de sus derechos, conforme sus reales necesidades y promuevan su inclusión social plena. 

Los sistemas de apoyo extrajudiciales deben ser lo suficientemente flexibles para dar respuesta a una realidad como la descripta, que afecta a personas que están en situación de vulnerabilidad, personas con discapacidad, personas mayores y como menciona el art. 103 del CCCN, «personas cuyo ejercicio de capacidad requieran de un sistema de apoyos» y así promover su autonomía y el ejercicio de sus derechos.

Es llamativo que la designación de apoyo sin restricción de la capacidad jurídica, sean excepciones en nuestra jurisprudencia.

En casos en que se negó la solicitud de restricción de capacidad, por no estar presentes en la persona los supuestos previstos en el art. 32.1 en forma simultánea, no se decidió la designación de apoyo o asistencia que la persona interesada hubiera necesitado.   

La designación, implementación y formalización de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica, de manera voluntaria e independiente del proceso judicial, es un tema que necesita un amplio desarrollo que reafirme la operatividad de la CDPD. Los operadores jurídicos debemos proponer herramientas adecuadas para las personas que lo necesiten en el plano jurídico, y así promover el ejercicio de sus derechos, en igualdad de oportunidades que las demás personas, que constituye el pilar básico de la CDPD.

La normativa  refiere a los apoyos extrajudiciales de manera sucinta, sin perjuicio de lo cual, consideramos que tienen carácter operativo, como lo tiene la CDPD, y conforme el diálogo de fuentes que se consagra en el título preliminar del CCCN ( Art. 1 y 2). 

La ausencia de normativa pone en crisis el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la CDPD por el Estado argentino.
El apoyo para la adopción de decisiones debe estar disponible para todos, cualquiera sea  la limitación en la aptitud para tomar decisiones. El Estado tiene la obligación de adoptar medidas para proporcionar el acceso y la creación del apoyo que puedan necesitar las personas que lo necesiten en el ejercicio de su capacidad jurídica, y asegurar que se proporcionen las salvaguardias adecuadas, en protección del abuso, el conflicto de intereses e  influencia indebida, que suele constituir un riesgo en el caso de aquellas personas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones.

Como lo hemos expresado en párrafos anteriores, el apoyo debe ejercer su función conforme las circunstancias y necesidades de cada persona, respetar su dignidad inherente, sus derechos, deseos y preferencias, acompañando el proceso de toma de decisiones, que deberán ser tomadas en definitiva por la persona asistida.  El respeto a las voluntades y preferencias de la persona, implica que es ella la principal habilitada para designar el apoyo y, en el marco de esa libertad, decide quiénes son las personas que la asisten en la toma de decisiones.» 

No hay ninguna justificación por parte del Estado, para privar de reconocimiento jurídico la designación voluntaria de apoyo o medidas de apoyo, a las personas que lo necesiten, para el pleno ejercicio de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales. Las leyes y políticas de discapacidad  deben tener en cuenta la diversidad de personas con discapacidad. 

La designación e implementación de apoyos de naturaleza voluntaria son la máxima expresión de la autonomía individual que tiene la persona en un marco de libertad, independencia y autodeterminación, para decidir quiénes, cómo, con qué alcance y con qué salvaguardias, le prestarán asistencia en la toma de decisiones en distintos ámbitos de su vida, y en el otorgamiento de actos con efectos jurídicos determinados.

La igualdad y no discriminación son principios centrales y derechos reconocidos en la CDPD – arts. 3 y 5 – que se expresan en forma reiterada en su texto, con la expresión «en igualdad de condiciones con las demás«, que vincula todos los derechos sustantivos reconocidos en la misma con el principio de no discriminación. (Observación Gral. N° 6- 2018, párrafo 7 y 12).

No facilitar ni reconocer efecto jurídico a la designación voluntaria de apoyo, es discriminar por motivos  de discapacidad, que se define en el artículo 2 de la Convención, como “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”

El artículo 5.1, de la Convención  sobre el derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida, reflejan que ambas expresiones están relacionadas. La primera, igual protección legal, se utiliza para exigir que los órganos legislativos nacionales se abstengan de mantener o generar discriminación contra las personas con discapacidad al promulgar leyes y formular políticas, y la segunda, beneficiarse de la ley en igual medida, implica que los Estados Partes deben  eliminar las barreras que obstaculizan el acceso a todos los tipos de protección de la ley y a los beneficios de la igualdad de acceso a la ley y la justicia para hacer valer sus derechos.

La Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, Catalina Devandas Aguilar – cuyo mandato finalizó en agosto del año 2020 – en el informe presentado en 2017, al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, ha expresado que «los Estados deben diseñar arreglos y servicios de apoyo que den a las personas con discapacidad la posibilidad de elegir y ejercer el control de forma directa. A menudo, los servicios existentes incumplen esta norma. En muchos casos, las decisiones de los interesados pueden ser ignoradas por los profesionales y los familiares. Los Estados deben garantizar que las personas con discapacidad tengan la posibilidad de planificar y dirigir su propio apoyo…… La denegación o la restricción de la capacidad jurídica, violación generalizada de los derechos humanos en el mundo, afecta directamente a la posibilidad de que las personas con discapacidad elijan y controlen el apoyo que reciben y contribuye a imponer servicios que atentan contra su dignidad y sus derechos. (Apartado 55 del informe). 

Medidas voluntarias de apoyo. Directivas anticipadas en previsión de la propia incapacidad.
Las directivas anticipadas, testamento para la vida, voluntades anticipadas, disposiciones y estipulaciones para la propia discapacidad, auto curatela,  o actos de autoprotección, como la expresión más difundida en el ámbito notarial iberoamericano son herramientas eficaces para la designación de apoyo o para el diseño de medidas adecuadas de apoyo, para la eventual pérdida en el futuro, de la aptitud para tomar decisiones.

Los actos de autoprotección se otorgan por escritura pública, y pueden incluir disposiciones voluntarias relacionadas con el plan de vida del otorgante, en lo personal y patrimonial, incluso directivas anticipadas de salud.  Puede formar parte de estas decisiones anticipadas, la designación de una o más personas de su confianza, de su entorno social, referentes afectivos, que conozcan sus creencias, su historia de vida, sus preferencias, como apoyo para que, frente a la disminución de sus aptitudes cognitivas, por cualquier circunstancia, temporal o permanente lo asistan en la toma de decisiones.

Esta herramienta jurídica, que responde a una necesidad social muy frecuente, no se ha regulado en nuestro ordenamiento en forma específica, aunque por su naturaleza, basada en el respeto de la dignidad inherente, la autonomía  individual, la autodeterminación, y principios generales del derecho, tienen pleno respaldo en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales  de Derechos Humanos suscriptos por el Estado argentino, que forman parte del bloque de constitucionalidad, y los posteriores que adquieran jerarquía constitucional. Leyes provinciales han reconocido su validez, y han dispuesto su inscripción en Registros Especiales creados en el ámbito de los colegios notariales locales que, en algunos casos son de consulta obligatoria para los jueces, al inicio de procesos de determinación de capacidad jurídica, para conocer si el interesado ha otorgado un acto de Autoprotección en el que designa apoyo para el ejercicio de sus derechos. En los mencionados registros, que funcionan en 21 de las 24 jurisdicciones provinciales,  se inscriben escrituras de otorgamiento de actos de autoprotección de cualquier jurisdicción del país. Asimismo, funciona desde el año 2009, en el ámbito del Consejo Federal del Notariado Argentino, el Centro Nacional de Información de Registros de Autoprotección,  que recibe información de todos los registros locales. La doctrina y la jurisprudencia han avalado reiteradamente su reconocimiento. 

Respecto de las Directivas Anticipadas de salud, fueron incorporadas al ordenamiento argentino por la ley 26529, del año 2009, de derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, modificada por la ley 26742, del año 2012, conocida como ley de «muerte digna». 

El nuevo CCCN, en el artículo 60, define las directivas anticipadas como la facultad de anticipar y conferir mandato respecto de la salud y en previsión de la propia discapacidad, pudiendo designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para actos médicos y para ejercer su curatela. Esta norma se complementa con el artículo 139 que establece, entre quienes pueden ser curadores, los designados en una directiva anticipada. La doctrina notarial consideraba desde hace más de dos décadas, que el nombramiento del propio curador – hoy debe interpretarse nombramiento de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica o en su caso, del propio curador – como la exclusión de determinadas personas- era viable mediante el otorgamiento de directivas anticipadas, como ya está reconocido por el derecho comparado.

Aunque no esté expresado claramente en nuestra legislación, la designación efectuada en una directiva anticipada o acto de autoprotección, debe ser respetada por el juez. Ello surge de la interpretación armónica de los artículos 43, 59, 60 y en especial del 139 del CCCN a “contrario sensu” en el que en forma residual establece que: “A falta de estas previsiones, el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud”.  Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica”, que el Juez debe respetar las designaciones voluntarias realizadas por la persona. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, debe considerarse lo establecido en el artículo 619 bis del Código Procesal Civil y Comercial , respecto de la obligación de los jueces de oficiar al Registro de Actos de Autoprotección,  que deberá informar sobre el registro de decisiones tomadas por el presunto insano para la eventual imposibilidad, transitoria o definitiva de tomarlas por sí, prescribe que :  De existir estipulaciones al respecto, las mismas serán remitidas al Juzgado actuante y consideradas especialmente por el Juez al momento de resolver. Consideramos que, para poder apartarse de la designación efectuada en las directivas anticipadas, el Juez deberá justificar acabadamente las circunstancias graves que tuvo en ponderación para dicho apartamiento. 

Apoyos extrajudiciales. Propuesta de implementación de Acuerdos de apoyo en sede notarial, en el actual marco legal
Las medidas voluntarias de apoyo, que no han sido incorporadas al ordenamiento jurídico argentino, pueden implementarse en el marco de los sistemas de apoyos extrajudiciales previstos en el artículo 43 del CCCN para responder a la situación que enfrentan  personas que no están enmarcadas en la normativa de restricción de capacidad, y  necesitan asistencia en el proceso de toma de decisiones para participar en forma activa en la sociedad, para lo cual, tienen derecho a planificar y dirigir su propio apoyo, quién lo presta y cómo lo hace.

Como hemos expresado en párrafos precedentes, las legislaciones de Perú, Colombia y España han regulado la implementación de las medidas voluntarias de apoyo, en sede notarial, quedando definitivamente desvinculada la asistencia y prestación de apoyo de la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica.

«Ante los cambios normativos, el notario, como aperador de derecho, está frecuentemente en la primera línea temporal para su interpretación y aplicación inmediata; la función notarial así lo exige. Previo a las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, su responsabilidad es aplicar el nuevo marco normativo frente al requirente que solicita el otorgamiento de un acto jurídico. Como asesor personal y familiar, el notario se perfila frente a requirentes en situación de vulnerabilidad – por edad, discapacidad, nivel cultural, enfermedad, situación personal, u otras circunstancias –   como un apoyo eficiente para brindar una protección jurídica especial, para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos. Su intervención, en el marco de la función pública que ejerce, que se caracteriza por su imparcialidad, puede constituirse en una salvaguardia adecuada, para evitar el abuso, la influencia indebida y el desequilibrio en las prestaciones de la persona más débil»  

Asumiendo el compromiso que nuestra función social requiere, proponemos una herramienta jurídica que supere la omisión del ordenamiento jurídico argentino, para las personas que lo necesiten en el plano jurídico y facilitar así el ejercicio pleno de sus derechos, sin discriminación.

Por lo expuesto, consideramos que la designación, implementación y formalización de apoyos se materialice mediante la celebración de «acuerdos de apoyo», otorgados por la persona que formaliza la designación y quien o quienes ejercerán esa función – que podría ser una persona física o una persona jurídica – conforme las directivas y los alcances de la actuación que el asistido establezca. . Esto es relevante, porque lo trascendente de las medidas de apoyo, es el despliegue y la forma de su actuación, en cuanto debe favorecer la autonomía y el respeto por el ejercicio de los derechos de la persona asistida, de su voluntad y preferencias. 

El sistema de apoyos debe estar diseñado a partir de las reales necesidades de la persona y las circunstancias personales; esto es sustancial para quienes asumirán la función de apoyo, es importante para el notario o el juez en su caso, para interpretar la situación personal, las razones por la que realiza esta designación, y aconsejarlo adecuadamente para tomar decisiones jurídicamente vinculantes. El notario o los funcionarios judiciales que intervengan en el proceso de designación de apoyo, deben utilizar en la comunicación con la persona y en la redacción del documento, un lenguaje claro y sencillo. En la formalización de estos acuerdos el interesado deberá contar con los apoyos y ajustes razonables que pueda requerir para su celebración. 

Los acuerdos pueden estar referidos a la prestación de apoyo para actos jurídicos concretos, en cuyo caso, su plazo de duración será el que corresponda a dichos actos; o bien estar referidos a determinados actos que pueden sucederse en el futuro, en cuyo caso, consideramos que deben tener un tiempo limitado de duración, y establecer plazos de revisión del acuerdo, dado el cambio de circunstancias y necesidades de la persona asistida. En todos los casos deben determinar con claridad las facultades de la o las personas designadas como apoyo, quienes deben aceptar expresamente el contenido del acuerdo, y contener medidas de salvaguardias proporcionales en protección del asistido, a efectos de impedir abusos o conflicto de intereses entre la persona que ejerce la función de apoyo y la persona asistida,  y el respeto por su voluntad y preferencias.

En protección de los derechos de terceros de buena fe que celebren actos jurídicos con la persona asistida, el acuerdo de designación de apoyos y salvaguardias, la revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas designadas, requieren un sistema de publicidad adecuado.  

La formalización del acuerdo puede hacerse mediante dos procedimientos, a elección de la persona interesada:

1. Por escritura pública. La intervención notarial en la celebración de este acuerdo, garantiza la valoración adecuada del discernimiento de la persona, su aptitud para comprender el acto, la inexistencia de vicios en la formación de la voluntad; brinda celeridad, inmediatez, asesoramiento personalizado, efectividad, garantía de legalidad, y seguridad jurídica preventiva. El notario deberá efectuar los ajustes razonables adecuados a las necesidades de la persona, para facilitar la comunicación y la comprensión, como así también asesorar sobre las medidas de protección y las salvaguardias que debe contener el acuerdo como uno de sus requisitos mínimos, para evitar los abusos y la influencia indebida en la ejecución del acuerdo. La escritura pública asegura autenticidad, hace plena fe de las declaraciones que contiene, otorga fecha cierta y matricidad, protegiéndolo de pérdidas y posibles alteraciones. 
2. Con intervención judicial. La persona interesada puede mediante un proceso judicial, solicitar la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo para determinados actos jurídicos en los que considere que necesitará asistencia en el proceso de toma de decisiones. El juez deberá evaluar la aptitud de la persona para efectuar la designación,  la aptitud para la comprensión del acto y sus consecuencias, con los mismos alcances que debe hacerlo el notario; las medidas de protección o salvaguardias para evitar conflicto de intereses y abusos en el ejercicio de la función del apoyo. En sede judicial se deberán hacer también los ajustes razonables conforme lo necesite la persona beneficiaria del apoyo, de la misma manera que debe hacerse en sede notarial. Si la persona que solicita la designación de apoyo no tuviere personas de su confianza para proponer, el juez deberá evaluar las necesidades de la persona y designar, con la anuencia del interesado, la o las personas que pueden ejercer esa función y/o implementar las medidas adecuadas para que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas, pudiendo designar si el caso concreto así lo amerita a un representante del Ministerio Público. 

A efectos de acceder a este derecho sin demoras, se debe aplicar en sede judicial un procedimiento simple y ajustado para garantizar el derecho de acceso a la justicia – art. 13 CDPD – que tenga en cuenta las particulares circunstancias de la persona, que permita la designación de un apoyo a quien lo necesite. 

 

Reciente interpretación jurisprudencial
En favor de nuestra interpretación sobre el alcance e interpretación de los «apoyos extrajudiciales», se dictó sentencia en la Ciudad de Viedma, Provincia de Rio Negro, Argentina, con fecha 6 de julio de 2021, en los autos caratulados “H.A.S s/proceso sobre capacidad”, Expediente 0212/21, en los cuales el peticionante interpuso formal demanda con el objeto de solicitar  la designación de una persona de apoyo a su favor, en los términos del art. 43 del CCCN, a fin de facilitarle la toma de decisiones que fueran necesarias para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. La sentenciante manifestó, en breve síntesis: que de asignarle a las presentes actuaciones el curso de un proceso de restricción de la capacidad jurídica, apartándose del requerimiento formulado en autos, con los alcances solicitados, era excesivo y arbitrario, atento a que era el propio legitimado quién instaba la acción; que los apoyos son formas de asistencia libremente escogidas por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos; que la norma mencionada, regula los “sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad” como una institución autónoma, con una finalidad propia, lo cual permitiría deducir que vale para todo tipo de situación donde esté comprometido el ejercicio de la capacidad plena; que ante el contexto normativo, menciona la sentencia, «también se establece la posibilidad de implementar sistemas de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de manera extrajudicial, sin que esta tenga que ser restringida. Finalmente, al referirse a los apoyos extrajudiciales, considera tal a aquel apoyo designado mediante un acuerdo entre la persona necesitada de éste en ejercicio de su plena capacidad y la propia persona o institución que va a oficiar como tal, con la finalidad de brindarle ayuda o representación para la toma de decisiones. 

Acuerdo de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.

Personas que pueden designar apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.

Todas las personas que tengan edad y/o grado de madurez suficiente, que por su situación de vulnerabilidad transitoria o permanente, consideren que necesitan apoyo o un sistema de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, y asistencia en la toma de decisiones, y así promover su autonomía y el ejercicio de sus derechos.

Personas que pueden ser designadas para ejercer la función de apoyo.

Persona o personas mayores de edad, que no tengan restringida su capacidad;  un familiar, o red de familiares, o allegados, referentes afectivos, un profesional o asesor habitual, o trabajador social, u otras personas del entorno de la persona asistida, que tengan la sensibilidad necesaria para colaborar con la persona asistida en el proceso de toma de decisiones en el  marco establecido por ella misma.

Es requisito primordial la relación de confianza entre la persona asistida y quien o quienes prestarán apoyo, que no haya conflicto de intereses, influencia indebida, que el prestador de apoyo conozca la trayectoria de vida de la persona asistida, sus necesidades, sus costumbres, quien deberá mantener la confidencialidad de su actuación, y respetar el ejercicio por sí mismo de sus derechos, sus deseos y  preferencias. 

Respecto de la designación de una persona jurídica, para ejercer la función de apoyo, están habilitadas aquellas sin fines de lucro, que tengan como finalidad la promoción de la autonomía e inclusión social de personas en situación de vulnerabilidad, o una ONG; es esta una solución coherente que puede favorecer a personas que no tienen en su entorno personas de su confianza que puedan cumplir esta función.

Contenido del acuerdo

1. Una exposición o relato del otorgante sobre su forma de vida, sus costumbres, entorno familiar y social, sus relaciones laborales, que deberán ser tenidas en cuenta por los apoyos designados en el ejercicio de sus funciones para interpretar su voluntad, sus preferencias, sus intereses personales, económicos, sus expectativas de vida, y que prevalezcan en los procesos de toma de decisiones. Manifestar sus dificultades en la toma de decisiones respecto de determinados actos, en especial, aquellos que tengan efectos jurídicos y sobre los que necesita mayor asistencia.
2. El sistema de apoyos debe estar diseñado a partir de las reales necesidades de la persona y las circunstancias personales.
3. La manifestación del otorgante, además de ser relevante para quienes asumirán la   calidad de apoyos, es importante para el notario o el juez en su caso, para interpretar la situación personal, las razones por la que realiza esta designación,  y aconsejarlo adecuadamente.
4. Con este asesoramiento, decidirá qué tipo de apoyo necesita, cuáles serán los actos jurídicos para los que requerirá ser asistido en la toma de decisiones, que podrán además  estar relacionados con su salud, con la prestación de consentimiento informado; con la administración de sus bienes, con el cobro de servicios sociales, entre otros, suscribir contratos determinados.  
5. Plazos, causas y forma de revisión y actualización periódicas del acuerdo, para garantizar  un control adecuado de la dinámica de la función de apoyo, y que se respete la voluntad y los deseos de la persona asistida. 
6. Designación optativa de apoyos sustitutos.
7. Establecer específicamente si para algunos de los actos determinados, la persona que prestará el apoyo tendrá facultades de representación, y el alcance de esa representación. 
8. Facultad de rescisión unilateral  y modificación del acuerdo de apoyo, para ambas partes, por medio de escritura pública. La persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento. Es requisito para ambas partes la comunicación previa de tal decisión.
9. Aceptación expresa de la o las personas que brindarán el apoyo al contenido del acuerdo. 
10. El establecimiento de salvaguardias proporcionales, de acuerdo a las circunstancias de la persona que recibe el apoyo, 
11. Salvaguardias: pueden incluirse rendición de cuentas periódica, realización de entrevistas con la persona designada como apoyo, para la supervisión de su actuación, a cargo de quien o quienes el asistido haya establecido en el acuerdo. Adquiere relevancia el control de la dinámica en la actuación del apoyo, para evitar situaciones que impidan a la persona asistida el ejercicio pleno de sus derechos en libertad y con la independencia debida.  Quienes estén a cargo de esta supervisión periódica, pueden ser profesionales de distintas especialidades, contadores, abogados, notarios, médicos u otros afines al caso concreto,  o personas de confianza que deberán actuar con imparcialidad para asegurar que no haya intereses contrapuestos, ni influencia indebida hacia la persona asistida. Pueden ser una ONG o incluso una institución pública.

Registración del Acuerdo.  

En protección de los derechos de terceros de buena fe que celebren actos jurídicos con la persona que recibe las medidas de apoyo, estos  acuerdos requieren un sistema de publicidad adecuado. La designación de los apoyos, las salvaguardias, la revocación, renuncia, modificación o sustitución deben inscribirse.  

La inscripción puede efectuarse en el Registro  de Estado Civil y  Capacidad de las Personas, donde se inscriben si el juez lo cree necesario, los apoyos judiciales,  o bien  en los Registros de Actos de Autoprotección, que funcionan en los Colegios de Escribanos de las provincias argentinas – que tienen la información centralizada en el  «Centro Nacional de Información» que funciona en el Consejo Federal del Notariado Argentino, permitiendo mantener actualizada la publicidad a nivel nacional,  como hemos mencionado en el punto 8, que antecede, tal cual sucede con los testamentos. 

Participación de la persona designada para ejercer la función de apoyo, en el otorgamiento de actos que produzcan efectos jurídicos.

La participación de la persona designada como apoyo en el otorgamiento de actos que produzcan efectos jurídicos, solo será obligatoria en los casos en que se haya establecido expresamente en el Acuerdo de designación de apoyos, como modo de actuación. El notario evaluará en cada caso si deja constancia de su participación. 

Efectos

Los acuerdos de apoyo son válidos y eficaces como así también las decisiones adoptadas y los actos jurídicos otorgados en consecuencia. 

Responsabilidad de la persona que ejerce la función de apoyo

Teniendo en cuenta que quien toma las decisiones es la persona asistida, y no quien ejerce la función de apoyo, la regla general es que la responsabilidad es de la persona asistida. Quien presta el apoyo es responsable si actuó contraviniendo lo establecido en la legislación vigente, el acuerdo de apoyo, y si actuó con dolo, responde por los daños causados. Deberá actuar de buena fe y adoptar de acuerdo a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, conforme los principios de la responsabilidad preventiva (art. 1710 CCyC).                                                             

CAPITULO TERCERO
Implementación de la Guía de Buenas Prácticas notariales aprobadas por la UINL en la Asamblea celebrada en la Ciudad de Yakarta, Indonesia, en Noviembre de 2019.  Recepción por los notariados del Área Iberoamericana con independencia de que los países hayan ratificado la CDPD o reformado su derecho interno.

Introducción
La Guía Notarial de buenas prácticas de la UINL aprobaba en la Asamblea en Yakarta Indonesia en Noviembre de 2019 estudia el impacto que tiene la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad en la actividad notarial en los diversos países miembros de la Unión Internacional del Notariado, la misma recoge el Informe de la relatora especial a la Asamblea de la ONU que se refiere a la capacitación y a la función del notariado como puerta de acceso a la capacidad jurídica o podría llamarse también “Acceso al Notariado”. 

En el informe referido la relatora experta independiente Catalina  Devandas Aguilar dice: “ 77. Los Estados deben promover la capacitación adecuada de quienes ejercen de notarios, ya que desempeñan una función importante en la conclusión y formalización de transacciones jurídicas (como contratos, testamentos y poderes), especialmente en los países de tradición jurídica romanista. En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica. Por ello, es importante que los notarios entiendan el reconocimiento de la capacidad jurídica universal y el paradigma de apoyo introducido por la Convención, para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica. Asimismo, deben recibir una formación apropiada en la facilitación de medidas de accesibilidad y ajustes razonables.”

Y en las recomendaciones finales establece: f) Promover y proporcionar una formación sobre el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad destinada a las autoridades públicas, los jueces, los notarios, los proveedores de servicios, las personas con discapacidad, sus familiares y otros actores pertinentes.

El Comité de los derechos de las personas con discapacidad es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención, pudiendo incluso sancionar a los Estados. Las observaciones generales del Comité creado por la CDPD son la interpretación oficial de la aplicación concreta de la Convención y los informes de la relatora especial  resultan ser la actividad de seguimiento y sugerencias de mejora de actitudes y de actividades para conseguir los objetivos de la CDPD, son fines últimos de las convenciones de DDHH ser “un motor de la transformación en las vidas de los seres humanos”, lo plantea especialmente la convención en su artículo 8 sobre Toma de Conciencia. Junto con las decisiones de los tribunales internacionales conforman el Corpus Iuris internacional para la interpretación aplicable y realizar el correspondiente control de convencionalidad.

La guía de Buenas Prácticas de la UINL se nutre del texto de la Convención, más las observaciones del Comité y las sugerencias de la Relatora Especial haciendo una interpretación convencional de las adecuaciones necesarias a la actividad diaria de los notarios, haciendo hincapié en la predisposición actitudinal y el rol del notario frente a los postulados que surgen de la CDPD, que sería obligatoria y no voluntarista, en cuanto puede significar una pieza importante para el cambio impulsado por la Convención.

La UINL a través del trabajo de su comisión de Derechos Humanos, aprobó por unanimidad en la Asamblea de Yakarta, Indonesia, el 27 de noviembre de 2019, una “Guía notarial de buenas prácticas para personas con discapacidad: El notario como apoyo institucional y autoridad pública”, por medio de la cual propone a los ochenta y nueve notariados que la integran medidas concretas para realizar ese apoyo institucional en el ejercicio de la capacidad de las personas con discapacidad y promover su participación plena y efectiva en la sociedad y el respeto de sus derechos.”

Una “buena práctica” en determinada disciplina, se puede definir del siguiente modo: Una buena práctica no es tan sólo una práctica que se define buena en sí misma, sino que es una práctica que se ha demostrado que funciona bien y produce buenos resultados, y, por lo tanto, se recomienda como modelo. Se trata de una experiencia exitosa, que ha sido probada y validada, en un sentido amplio, que se ha repetido y que merece ser compartida con el fin de ser adoptada por el mayor número posible de personas.

La guía de buenas prácticas aprobadas por la UINL en forma unánime, es en consecuencia un modelo a seguir y a adaptar por los notariados de cada país a su legislación interna, como lo ha hecho la Provincia de Buenos Aires, una de las jurisdicciones políticas, administrativas y notariales en las que se divide la República Argentina.

La guía intenta dar medidas concretas para aplicarse a la actividad notarial independientemente a las reformas o no recogidas por los ordenamientos jurídicos civiles tendientes a la incorporación del cambio de paradigma al derecho interno a través de operatividad directa de la CDPD y por vía de interpretación.

En dicha guía, destacan los siguientes puntos claves en la aplicación convencional, en los que nos interesa focalizar:

Buenas prácticas:

Acceso al notariado

Cómo primer punto se puede destacar de la guía de las buenas prácticas es la afirmación que la función notarial que es un servicio a favor del ciudadano y de la persona humana y  de sus derechos fundamentales, y que debe dar prioridad a las personas en situación de vulnerabilidad, en este caso a las personas con discapacidad.

La actividad notarial puede significar “llave de acceso” a todos los demás derechos a través del ejercicio de la capacidad jurídica o puede erigirse como una barrera de facto que impida el ejercicio de los derechos a la persona con discapacidad, y por ende resultar un acto de discriminación por motivo de discapacidad.

Como se reconoce existe un movimiento mundial tendiente a asegurar el acceso al servicio de Justicia a las Personas vulnerables. En  nuestro continente existen las 100 Reglas de Brasilia ya relacionadas y en Europa la European Union form Justice Program (2014-2020) en las que se fomentan buenas prácticas  y eliminación de barreras para el “verdadero” acceso de personas discapacitadas y personas vulnerables al servicio de Justicia y otros  servicios del Estado. Entendemos que el notariado también debe garantizar el acceso a todos a sus servicios, como parte de su deber funcional, que implica el ejercicio efectivo de los derechos y acceso a la Justicia Preventiva.

El Notario es un instrumento de seguridad jurídica preventiva, que, actuando como profesional de derecho, debe asesorar, aconsejar, informar a sus requirentes sobre la legalidad del acto o negocio jurídico que pretenden concretar, sus requisitos de validez, y el alcance y las consecuencias jurídicas que puedan emanar de su otorgamiento.  

“Su función es prestar asistencia especial al otorgante que más lo necesite, desarrollando así una función equilibradora entre las partes. El notario realiza en cada actuación micro-empoderamientos en los momentos más sensibles e importantes que permiten a los ciudadanos ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad, dotándolos de la debida seguridad jurídica.”

El Notariado debe brindar un trato inclusivo, digno y respetuoso, sin discriminación y debe velar por cumplir con la voluntad del requirente, procurando el ejercicio de sus derechos, su desarrollo e intereses personales y sus actividades económicas.  Caso contrario puede incurrir en discriminación fundada en discapacidad, condenada por la CDPD. En consecuencia puede ser denunciado en los medios de comunicación y redes sociales, como ante la Justicia, y ser declarado responsable por incumplimiento de CDPD y normativa en consecuencia, como lo ha decidido recientemente la Justicia de  Chile

El fedatario habrá de prestar un «PLUS» de asistencia personal, una información más completa y exhaustiva al contratante necesitado de esa asistencia o apoyo especial, sea por carecer de asesoramiento adecuado, o por sus condiciones culturales, sociales o por su situación de vulnerabilidad, como puede ser la edad, el género, la discapacidad, o varias de estas circunstancias concomitantes (interseccionalidad).

El Notario debe ser imparcial, pero no puede ser neutral ante el riesgo de injusticia, fraude o abuso, manipulaciones o influencias indebidas; todos requisitos del acto jurídico voluntario, que debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad.  

Es su responsabilidad que la expresión de voluntad del requirente sea libre, consciente, debidamente informada, y transmita sus deseos, voluntad y preferencias, acorde a su discernimiento suficiente y al caso concreto a otorgar. Debe tener la plena convicción de la aptitud mental suficiente para entender y comprender el acto en toda su dimensión. Aplicará para ello su formación y experiencia profesional en un marco ético y moral que caracteriza la función humana y social integral del notariado en la defensa de los derechos fundamentales.

 

El notario como autoridad pública y apoyo institucional

El notario es una autoridad que en el ejercicio de su función está íntimamente relacionado con la persona: con el ejercicio de sus derechos, su desarrollo personal, sus actividades económicas y sus intereses personales. 

 El notariado debe estar a la altura para atender las demandas sociales de estos colectivos (personas con discapacidad y adultos mayores), es más, si no lo hace, estará impidiendo que el desarrollo de su personalidad y el respeto a sus derechos y a su autonomía de la voluntad sea un hecho. La mayoría de los países (160 países) son signatarios de un tratado internacional que los obliga con el organismo de control (Comité de Seguimiento de la Convención de Nueva York para aquellos que han suscripto también el Protocolo facultativo) e impone a los Estados firmantes la obligación de reformar su ordenamiento interno de la legislación civil, respecto de la cual debe respetarse el principio de “neutralidad sistémica” es decir, el respeto a la configuración jurídica de cada país con las necesarias adaptaciones a la nueva realidad social, por ello, el notariado es pieza fundamental para la seguridad jurídica, y debe dar respuesta a esta nueva demanda social. 

“El notario puede y debe ofrecer lo que en la terminología de la Convención se denomina “apoyo” para el ejercicio de la capacidad, como hace con cualquier ciudadano, asesorando, advirtiendo y aconsejando sobre el alcance y consecuencias del negocio, así como dando su propia opinión sobre la oportunidad de éste como hacemos con cualquier ciudadano que reclama nuestra intervención.  

“En este punto resalta la función del notario como Apoyo institucional para el ejercicio de derechos y como autoridad en relación con las salvaguardias en un doble sentido, positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, y en un sentido negativo, las salvaguardias adecuadas y efectivas en el ejercicio de esa capacidad jurídica, no como limitación, sino para impedir abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y para asegurar el respeto de sus derechos, voluntad y preferencias”.

Conforme Almudena Castro Girona, “Como autoridad, el notario es un instrumento de seguridad en las relaciones jurídicas entre los ciudadanos o, si se prefiere utilizar la terminología hoy predominante, entre los consumidores. Ejerce esa doble función de autoridad y apoyo, y ello con independencia de la condición social, cultura, sexual, de edad, étnica y demás circunstancias personales o sociales que tenga la persona que requiere sus servicios. Esa doble función del notario, como autoridad y apoyo, que reconoció la relatora de Naciones Unidas en su Informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017”.

Este apoyo institucional del notario, con su escucha activa, en definitiva, debe redundar en siempre favorecer el ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad por sí, de acuerdo a su voluntad, deseos y preferencias, a su autonomía y participación personal, tenga o no un sistema de protección judicial, y aunque dicho sistema incluya formas de representación.

 

Ajustes razonables 

Los ajustes razonables son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las PCD el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. (Art. 2 de la CDPD). En este caso, su aplicación es el ajuste a la comparecencia para asegurar la comunicación con la persona, poder realizar el juicio de discernimiento, y en definitiva otorgar un acto concreto conforme a la voluntad, los deseos y la preferencia de la persona.

Es toda la actividad tendiente a eliminar todo tipo de barreras físicas, cognitivas, actitudinales y de comunicación o información que impidan la participación plena de las personas en condiciones de igualdad.

Es necesaria la comunicación o inmediación personal del notario con él o los requirentes, para que expresen con claridad en audiencias previas, cuál es su voluntad, los fines que tienen en cuenta para el negocio que aspiran concretar, para que las partes puedan ser debidamente asesoradas, sobre la legalidad y las consecuencias, efectos jurídicos de la actuación notarial, y el de las manifestaciones que van a incorporar al instrumento y, en definitiva, van a hacer suyas.

Se sugieren como buenas prácticas de atención aplicar los ajustes que resulten necesarios para que la comunicación sea efectiva, y para que las personas con discapacidad puedan acceder a los servicios notariales en condiciones de igualdad a la de cualquier persona.

Facilitar el uso de una comunicación aumentativa y alternativa, como por ejemplo el uso de lenguajes de signos a través de intérpretes, braille y todos los demás medios, modos y formatos de comunicación accesibles, tales como mediadores o elementos tecnológicos. 

Resulta imprescindible la escucha activa de la persona, de su opinión, su voluntad y deseos.

Las personas con discapacidad intelectual y/o psicosocial, así como las personas sordas, hipoacúsicas, sordociegas y las personas mayores pueden requerir mayor tiempo y disponibilidad personal para comunicarse. En caso de no comprender la consulta realizada, se sugiere preguntar nuevamente evitando situaciones de nerviosismo, utilizando un lenguaje sencillo y claro, otorgando el tiempo necesario, y evacuando todas las dudas.

Es muy importante adaptar el lenguaje utilizado en función de circunstancias tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, la situación de discapacidad o las condiciones socioculturales. Se sugiere que las preguntas e información que se brinde se realicen en forma clara y con una estructura sencilla.

Consultar con la persona en qué forma le resulta más fácil la comunicación, qué apoyo necesita. Por ejemplo: si le facilitaría realizar por escrito las preguntas o respuestas.

Hablarle directamente, repetir si es necesario, y volver a preguntar.

Dirigirse directamente a la persona con discapacidad y no tercerizar la comunicación. Si la persona con discapacidad está acompañada, se recomienda que el operador se dirija directamente a la PCD y no a su acompañante o intérprete, evitando así la tercerización en el manejo de la información.

 Se recomienda manejarse con naturalidad, evitando sobreactuaciones y utilizar un lenguaje sencillo, sin incurrir en infantilismos (por ejemplo, excesivo uso de diminutivos), evitando la pérdida del rigor técnico exigible, conciliado con la debida sencillez.

Es recomendable la capacitación de los notarios y del personal auxiliar, en la necesidad de implementar estos ajustes razonables.

 

Acceso universal

Se recomienda la formación en el “diseño universal” integrado en el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad para las oficinas de las notarias. En particular para facilitar la circulación de personas con discapacidad sensorial (visual, auditiva y sordoceguera) se sugiere la señalización en lugares adecuados y formatos accesibles.

Se refiere más que nada a derribar barreras físicas y cognitivas para incluir a más personas a pesar de sus diversidades relacionadas con la discapacidad.

Para el caso de personas con discapacidad física, se recomienda, en la medida de lo posible, el acondicionamiento de espacios para el ingreso y circulación, ascensores y la construcción de las rampas, así como también la instalación de sistemas automatizados de elevación.

Se recomienda brindar un espacio físico adecuado para que la PCD pueda acceder a la consulta y demás actos, en condiciones de igualdad con los demás (alturas de las mesas y mostradores). 

Se sugiere mantener las entrevistas con las personas con discapacidad, o las consultas que éstas realicen, en lugares que generen seguridad y confianza para el caso de personas con discapacidad psicosocial o intelectual, y en los cuales se les garantice la privacidad y la confidencialidad, garantía importante de la actividad notarial, puede ser también fuera de la notaría, así como para los supuestos de lectura en voz alta (personas con discapacidad sensorial).

Leguaje sencillo 

Se refiere a toda la reformulación de documentos públicos en formato de lectura fácil o accesible, lo cual también es una tendencia global, destinada a permitir el acceso a la información a todos los colectivos vulnerables, como por ejemplo: En sentencias judiciales, convenciones de derechos humanos y hasta los informes de la relatora especial que constan en la página de la ONU.

Dentro de la actuación notarial se recomienda la elaboración de oraciones cortas, utilizando un lenguaje claro, evitando tecnicismos, con letra lo más clara posible y con un formato que facilite la lectura y la comprensión.

En consecuencia, es recomendable adaptar el lenguaje utilizado en función de circunstancias tales como la edad, el grado de madurez, el nivel educativo, la capacidad intelectiva, la situación de discapacidad o las condiciones socioculturales. 

Vocalizar bien, pero sin exageración y sin gritar. No hablar deprisa. Respetar los turnos de conversación. Construir frases cortas y simples. Si es necesario, ayudar la comunicación con un gesto o una palabra escrita. Si durante la conversación se deben mencionar nombres, apellidos o palabras poco comunes, se recomienda recurrir a la escritura.

No completar la frase del que le está hablando, dejar que la persona la termine.  

Reformular los conceptos de ser necesario.

Desde la primera visita que hace el requirente a la notaría hasta la lectura «explicativa» y subsiguiente firma de la escritura, hay una sucesión de pasos que el Notario debe recorrer personalmente en ejecución de su misión asesora. 

“La lectura «explicativa» de la escritura, la que no puede concebirse como una mera declamación rutinaria y aséptica del texto escrito, debe ser una comunicación comprensible y operativa (que permita decidir con suficiente conocimiento de causa) del contenido íntegro de dicho texto. 

Es esencial este tipo de lectura, simplificadora y aclaratoria del documento público, por parte del notario. Se recomienda que se brinde el tiempo necesario para que la PCD se exprese, ante la práctica enraizada de sustituirla”.

La lectura comunicativa ha de adaptarse cuidadosamente a la aptitud mental de comprensión, cultura de los otorgantes, de modo que éstos sepan al tiempo de la firma, que es el momento de la verdad, aquello a lo que van a obligarse. Este es el último reducto del deber de asesorar.

El sistema de lenguaje sencillo es una tendencia mundial, cuya definición luego de 10 años de trabajo es: “Un comunicado está escrito en lenguaje claro si su redacción, su estructura y su diseño son tan transparentes que los lectores a los que se dirige pueden encontrar lo que necesitan, entender lo que encuentran y usar esa información”. En esta definición sucinta que menciona tanto el diseño como el lenguaje, se destacan tres pilares del lenguaje claro: – La accesibilidad de la información; – La comprensión de la información, y – El uso de la información. En cuanto a la tendencia mundial, se puede decir que está aumentando el interés en la temática y seguirá creciendo, siempre de la mano del diseño y la digitalización, para ayudar al ciudadano a encontrar y usar la información que debe entender.

“En el mundo de habla hispana y en América Latina en general, el progreso del lenguaje claro a nivel institucional dista de ser lineal. México fue el primer país, el proyecto se llamó Lenguaje Ciudadano, y podemos decir que fue un hito dentro del mundo hispano. En el resto del continente, los esfuerzos para introducir el lenguaje claro han sido más paulatinos, pero avanzan. El primer país en establecer una red de lenguaje claro fue Chile, que arrancó incipientemente en 2016 y se formalizó en 2017. Inspirada en la experiencia chilena, la Argentina arrancó con su propia red de lenguaje claro en 2017, seguida muy pronto por Colombia en el 2018. Hace pocos días, el 11 de marzo de 2021, se lanzó en Brasil la Rede Linguagem Simples Brasil, integrada por Governo Digital, el Ministerio brasileño de Gobierno Digital. En España también el lenguaje claro tiene su importancia, tanto a nivel público como privado, y la falta de agrupación nacional no significa que no haya mucha gente muy capaz trabajando en la temática. Uno de los proyectos privados más interesantes sigue siendo el del BBVA, que tiene una campaña internacional que se llama TCR  —comunicación transparente, clara y responsable—, que incluye lenguaje claro, además de hacer mucho hincapié en la digitalización. El BBVA contactó directamente a la ONG Clarity International en su búsqueda de expertos en el tema”.

El lenguaje claro es una necesidad para los interesados y una obligación para los Estados, sobre todos en los contratos de adhesión y en la documentación del Estado, aplicable a todos los ciudadanos. En Argentina en una iniciativa conjunta entre el Senado de la Nación, la Secretaría Legal y Técnica de Presidencia de la  Nación y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación en año 2017 se creó la red del lenguaje claro argentina RelCa. La red intenta intercambios entre distintos actores de buenas prácticas entre el Estado, el poder judicial, los profesionales y las universidades.

En octubre de 2020 la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley 15.184 de Lenguaje Claro y la Ciudad de Buenos Aires en diciembre por ley 6367 y se creó el Observatorio de Lenguaje Claro en la Facultad de Derecho de la UBA (Resolución D Nº 7616/21), inaugurado oficialmente el 27 de mayo de 2021.

De ahí que el esfuerzo que los jueces ponen diariamente en la redacción de su sentencia requiere un análisis detenido de sus posibles destinatarios, para llegar a ellos con eficacia sin perder la profesionalidad del lenguaje.

Hay una cosa que hay que tener muy en cuenta quién es el destinatario directo de la sentencia o del documento notarial que realizamos. El lenguaje claro es para el destinatario directo que debe comprenderlo, las sentencias y las escrituras públicas tienen otros destinatarios: el público en general y la transcendencia en el mundo jurídico, que debe tener su rigor científico. 

Entonces, aunque no se requiera un documento notarial de lectura fácil, porque no quiere perderse la pertinencia y la exactitud de los datos por la implicancia que ello tendría en el rigorismo en la legalidad y la seguridad jurídica para el tráfico jurídico, debemos repensar esta tendencia global y deberán hacerse los ajustes en la escucha activa, en la lectura explicativa del documento, y reflexionar en la posibilidad de entregar una versión en lectura fácil para el requirente.

Como se comentará en el capítulo tercero, el fallo de la Primera Sala  del Supremo Tribunal  México del 11 de septiembre de 2019,  que por primera vez  cuestionó la constitucionalidad y convencionalidad de la actuación notarial, responsabilizó al notario por no realizar una lectura fácil del instrumento notarial, y en consecuencia no generar condiciones de accesibilidad para la correcta comprensión de las cuestiones técnicas sobre la constitución de la asociación civil. En virtud de ello, ordenó al notario la realización de los ajustes necesarios para otorgar el documento en una versión de lenguaje sencillo. Sin lugar a dudas, es necesario aplicar este lenguaje a las audiencias previas, al trato dispensado a los requirentes y demás intervinientes y por supuesto a la lectura para comprensión del documento notarial.

Apoyos

En el capítulo segundo del presente trabajo de investigación se estudia principalmente el concepto de apoyo ya que el reconocimiento a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones y el modelo de asistencia en la toma de decisiones, constituyen el núcleo central del modelo convencional. Como vimos, el art. 12 de la CDPD reconoce que las PCD tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de su vida, y obliga a los estados partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar el acceso a las PCD al APOYO que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

En este punto nos interesa el concepto de apoyo en relación con nuestra actuación cotidiana como notarios, en cuanto indispensable dentro de un sistema de buenas prácticas que pretenda dar cumplimiento con la CDPD.

Permitir la actuación en nuestros documentos notariales de los diferentes sistemas o modelos de apoyos que pueden incluir la asistencia personal, la movilidad, apoyos destinados a facilitar la vida cotidiana, apoyos para la toma de decisiones, los destinados a superar las barreras que limitan la capacidad de comunicarse o hacerse entender, para que la persona con discapacidad pueda gozar el derecho a vivir en forma independiente, en los términos establecidos en el art. 19 de la Convención, y a ser incluido en la sociedad, diseñando su propio proyecto de vida. Permitir esa actuación ya sea de apoyos formales como informales y dejarla plasmada en nuestros documentos. 

En este punto, resalta la función del notario como Apoyo institucional para el ejercicio de derechos y como autoridad en relación con las salvaguardias en un doble sentido, positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, y en un sentido negativo, para impedir abuso e influencia indebida. Es un apoyo técnico por la actividad asesora e informativa y de consejo que realiza el notariado.

La actividad notarial debe comprobar que el apoyo no es sustitutivo de la voluntad de la persona. Este control debe centralizarse en que el apoyo sea aceptable y suficiente para que la persona con discapacidad forme su propio consentimiento. 

“El notario debe calificar el resultado final de la actuación con apoyos, ya sean formales determinados judicialmente o informales; en caso de juicio negativo puede y debe denegar su autorización si considera que no concurre una voluntad coherente, libre, consciente e informada.”

El notario debe estar muy capacitado e imbuido en el sistema de toma de decisiones con apoyo, ya que, de acuerdo a los más modernos sistemas, el diseño de apoyos queda en manos de la autoridad notarial, por lo menos en forma alternativa.

 “La función del notario en el diseño de las medidas de apoyo será vital y permitirá el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás a todos aquellos ciudadanos a quienes por siglos se les ha negado la posibilidad de actuar en su propio nombre, reconociendo que para que esta igualdad sea real y efectiva es imprescindible que los derechos ejercitados sean válidos y eficaces y que no sean atacados sólo por razón de discapacidad. Podrán realizar su propio “traje a medida” con las garantías necesarias que presta la intervención notarial y en ningún caso se les privará de la posibilidad de ejercitar sus derechos.”

Actividad notarial creadora de derecho

Es necesaria la capacitación de los notarios y la toma de conciencia del rol que les compete como garantes del ejercicio de los derechos fundamentales de la persona humana. Estudiar y promover reformas legislativas que  sean necesarias  para el ejercicio de la capacidad jurídica en los términos de la CDPD: apelar a la creatividad jurídica del notario para elaborar nuevos instrumentos jurídicos que respondan a la nueva realidad social tal y como ha pasado en otros ámbitos: como los actos de autoprotección, poderes preventivos, planificación sucesoria en protección de las personas con discapacidad, nombramientos de curadores y apoyos, directivas anticipadas para muchos aspectos de la previsión de la propia incapacidad.

El notariado ve la nueva problemática de la sociedad y puede dar respuesta jurídica; proponiendo nuevas herramientas como directivas anticipadas en especial respecto de derechos personalísimos. Y podrá otorgar verdaderos convenios de nombramientos de apoyos y salvaguardas para su contralor, aún adelantándose a las reformas legislativas, por tanto, colaborar con una eficaz implantación del sistema de apoyos, que surge de la CDPD.

Capacitación permanente y toma de conciencia

Corresponde al notario individual y a todas sus organizaciones, nacionales e internacionales la capacitación de todos sus agentes en el nuevo paradigma, y la aplicación con perspectiva de derechos humanos. Capacitarse en forma permanente en la lógica de toma de decisiones con apoyo y búsqueda de las reformas legislativas, y en la realización de acciones concretas adaptadas a la persona en la función creadora del notariado. Asimismo, deben recibir una formación apropiada en la facilitación de medidas de accesibilidad y ajustes razonables

La sensibilización, difusión y toma de conciencia surge de la misma convención en su artículo 8, por lo cual es una obligación convencional, además de una recomendación realizada por la Relatora de los derechos de las personas con discapacidad. Los tratados de DDHH persiguen como fin último una transformación profunda de la vida de las personas, corresponde al Notariado asir el desafío y dar una respuesta a la sociedad de su tiempo, en un ejercicio que hace a su función humana insustituible como garante de los derechos fundamentales de las personas.

En la provincia de Buenos Aires, República Argentina, la ley provincial 15.296 obliga a la capacitación en temáticas de discapacidad de acuerdo a criterios de derechos humanos, de género y de diversidad a todos los agentes del Estado Provincial, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires incorporó esta temática en las capacitaciones permanentes que ofrece al notariado bonaerense.

 

Necesidad o no de reformas legislativas notariales además de las legislaciones civiles 

La guía de buenas prácticas incluye pautas de interpretación y actuación con perspectivas de derechos humanos. Deberían cumplirse independientemente de las reformas legislativas, que modifiquen más o menos favorablemente los sistemas de capacidad jurídica de los ordenamientos civiles, en cumplimiento del mandato convencional, y de las leyes o reglamentos notariales.

No se nos escapa a nuestra consideración que los sistemas jurídicos nacionales americanos, pueden adherir al sistema monista o dualista. Así otros países iberoamericanos además de haber aprobado la Convención necesitan de una ley interna para su aplicabilidad.

En nuestro país la jerarquía de los tratados en la Constitución Nacional no se discute a partir de la reforma de 1994 y la incorporación de lo que se dio en llamar bloque de Constitucionalidad a través del art. 75 inc. 22.  De esta manera podemos afirmar que nuestra Constitución actual se encuadra definitivamente en la postura monista al optar por la directa aplicación de las normas internacionales en el ámbito interno. «Ello significa que las normas internacionales vigentes con relación al Estado argentino no precisan ser incorporadas al derecho interno a través de la sanción de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente autónoma de derecho interno junto con la Constitución y las leyes de la Nación» .

Ahora la misma Constitución establece que los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes. Con lo que en caso de conflicto u oposición entre las disposiciones emanadas de un tratado y las que emanen de leyes internas, prevalecerá el tratado.

Luego en el segundo párrafo del artículo 75 de la CN, se mencionan una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, dos declaraciones y diez tratados, todos ellos aprobados y ratificados por nuestro país, tratados con jerarquía constitucional. La enumeración que hace el inc.22 de estos tratados y Convenciones no tiene un carácter taxativo, al permitir el último párrafo la posibilidad que otros tratados sobre esta materia puedan llegar a gozar de esta jerarquía constitucional, debiendo para ello contar con la aprobación en ese sentido de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Cabe mencionar que en la actualidad y en virtud de este último mecanismo constitucional se han agregado a la lista original otros dos tratados de Derechos Humanos. ¿Por qué jerarquizar? Nuestros constituyentes recepcionaron en el Art. 75 inc. 22 una tendencia latinoamericana de incluir en el texto constitucional el reconocimiento de los principales tratados de derechos humanos y la necesidad de dotarlos de jerarquía constitucional. Así la Constitución de Perú de 1978, la de Guatemala de 1985, o la Constitución Chilena, entre otras, asignan el principio de que los tratados sobre derechos humanos gozan de preeminencia por sobre el derecho interno.

La CDPD y su protocolo facultativo fueron aprobados por Argentina por ley 26.378 del 9/06/2008 y ratificados el 2/09/2008. Posteriormente por ley 27.044 del 11/12/2014, se le otorgó jerarquía constitucional, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, pasando a integrar el bloque de constitucionalidad.

Por último, nos resta analizar si es bueno, necesario o indispensable la reforma de las leyes notariales para que sean obligatorias las buenas prácticas.

Algunos ordenamientos jurídicos realizaron junto a la reforma a las leyes civiles, reformas o adaptaciones notariales tendientes a la aplicación de las buenas prácticas, como veremos en el capítulo cuarto al cual nos remitimos. 

Siempre son positivas las reformas legislativas que refuercen y hagan obligatorias el ejercicio de las buenas prácticas que emanan de la CDPD, sin embargo, no creemos  que sea indispensable la reforma de las leyes notariales. El CCCN y leyes notariales incluyen normativa y deberes funcionales que se adaptan perfectamente, en una interpretación sistémica del CCCN de acuerdo a lo que surge  de los art. 1 y 2. Nuestro ordenamiento jurídico torna perfectamente aplicable la Guía de Buenas Practicas aprobada por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, conforme una interpretación orgánica en base a los principios convencionales y constitucionales y el principio “pro personae”.

A modo de colofón las buenas prácticas son un modelo a seguir por todo el notariado, tendiente a convertirse en un agente positivo de la aplicación plena de la CDPD y ser garantes de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellas en situación de vulnerabilidad.

CAPITULO CUARTO
Parte especial

Adecuaciones normativas:

Perú

El decreto Legislativo 1384/2018, modificó el CC, el Procesal, y la ley del Notariado.  Es la primera modificación que otorga competencia a los notarios para la designación voluntaria de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.

En la normativa se establece la presunción de capacidad de ejercicio de todas las personas, y se incluye expresamente a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida en los casos que establezca la ley. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.

El art. 45B establece la posibilidad que tienen las personas con discapacidad de contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente. El art. 659 B define a los apoyos como “formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo”. 

Asimismo, agrega que cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste se aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto.

El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez para el caso de las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aquellas con capacidad de ejercicio restringida que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

La sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad y la designación del apoyo con facultades de representación solo se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.

Finalmente, con relación a las sentencias de interdicción anteriores, se establece expresamente como cláusula de derecho transitorio, la posibilidad de solicitar la revisión de la interdicción de personas con discapacidad, dictada con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, por la designación de apoyos y salvaguardias, y obligación para todas las entidades públicas y/o privadas de adecuar  sus procedimientos administrativos, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de ciento veinte (120) días calendario, contados a partir del día siguiente de la publicación del Decreto Legislativo.

Por último, en lo que respecta especialmente a la función notarial, la modificación de los artículos 30 y 54 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, introduce una referencia a la aplicación de otros idiomas en el otorgamiento del documento notarial, y establece que cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento, el notario debe exigir la intervención de un intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, el que hace la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad de la traducción. De igual modo, se debe asegurar la intervención de un intérprete para sordos o un guía intérprete en caso de las personas sordociegas, de ser necesario. El notario a solicitud expresa y escrita del otorgante, inserta el texto en el idioma del interesado o adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento original, haciendo mención de este hecho. Con respecto al contenido del documento notarial, el art. 54 establece que, en caso de personas analfabetas, o que no sepan o no puedan firmar, sin perjuicio de la posibilidad de estampar la huella digital, en los documentos notariales podrá intervenir la persona que el requirente u otorgante entienda conveniente para asistirla en el otorgamiento del documento público. Asimismo, se deberá dejar constancia en la escritura pública en caso de que las personas que intervienen en carácter de apoyos, o de los ajustes razonables y salvaguardias requeridas por la persona con discapacidad. Asimismo, se establece que es deber del notario brindar las medidas de accesibilidad necesarias, los ajustes razonables y salvaguardias que la persona requiera.

Colombia  

La Convención Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad, se aprobó́ en Colombia en el año 2009, y fue ratificada por el Gobierno Nacional en el 2011. La Ley 1996 de 2019 modifica el régimen de incapacidad legal en Colombia y pasa a regularlo mediante una serie de figuras jurídicas tales como los apoyos, los ajustes razonables y las directivas anticipadas. 

La fuerza vinculante que para Colombia representa la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues, está fundada en el art. 93 de la Constitución Política que consagra la integración del texto constitucional con los tratados internacionales de derechos humanos conformado el bloque de constitucionalidad, prevaleciendo las normas internacionales por sobre la legislación interna, por ello Colombia tuvo que cambiar profundamente el enfoque que históricamente le ha dado a la discapacidad. 

El artículo 1° de la Ley  1996, establece la garantía de la capacidad legal plena de las personas con discapacidad quienes deben tener acceso a los apoyos necesarios para el ejercicio pleno de la capacidad jurídica. El art. 2 establece que la interpretación sistémica del ordenamiento a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los demás instrumentos internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia, pasan a integrar el bloque de constitucionalidad. El art. 6 establece la presunción de capacidad legal para las personas con discapacidad mayores edad, en igualdad de condiciones a las demás, sin consideración de la necesidad de contar con apoyos o no para el otorgamiento de los actos jurídicos. Por su parte, el art. 8 se refiere a los ajustes razonables que permiten a las personas con discapacidad ejercer sus derechos de forma independiente y autónoma. A continuación, el art. 9 establece los tipos de mecanismos o procedimientos para establecer los apoyos, el primero a través de la celebración de un acuerdo extrajudicial de designación de apoyos entre la persona con discapacidad y la persona humana o jurídica que brindará su apoyo, y el segundo, a través de la designación judicial de apoyo mediante un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario. Los arts. 10 y 11 definen a los apoyos y establecen la necesidad de la personalización de la designación de apoyos, a través del análisis multidisciplinario de cada persona con discapacidad. 

El art. 15 establece el carácter de mecanismo formal de los apoyos y la funcionalidad como herramienta de asistencia de la persona con discapacidad en la toma de decisiones cuando vaya a realizar uno o más actos jurídicos, y el art. 19 establece que los acuerdos de apoyo son requisitos de validez de los actos jurídicos otorgados por personas con discapacidad, y que su omisión será causal de nulidad relativa del acto jurídico. 

Finalmente, el art. 21 introduce la figura de las directivas anticipadas, como herramienta para planificación del plan de vida y como expresión de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos. Cabe destacar que la figura no se circunscribe a las directivas médicas anticipadas, sino que se enmarca en el criterio amplio de autorregulación del proyecto de vida, donde estas decisiones pueden versar sobre una amplia variedad de asuntos patrimoniales o extra patrimoniales. 

Con fecha 5 de noviembre de 2020, Colombia reglamentó los artículos 16, 17, y 22 de la Ley 1996 del 2019 a través del Decreto 1429, por el cual se adiciona un capítulo 5 al Título 4 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1069 de 2015, único reglamentario del sector Justicia y del Derecho. Los artículos 16 y 17 de la Ley 1996 de 2019, establecen que los acuerdos de apoyo podrán formalizarse ante notarios o conciliadores extrajudiciales en derecho inscritos en los centros de conciliación, y el artículo 21 de la Ley 1996 de 2019, indica que las directivas anticipadas son una herramienta por medio de la cual una persona mayor de edad puede establecer la expresión fidedigna de su voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos con antelación a los mismos, puntualizando que estas decisiones pueden versar sobre asuntos de salud, financieros o personales, entre otros actos encaminados a tener efectos jurídicos. Igualmente, el artículo 22 ibídem indica que las directivas anticipadas podrán formalizarse ante notarios o conciliadores extrajudiciales en derecho inscritos en los centros de conciliación. 

Asimismo, reglamenta el procedimiento de formalización de apoyos y de directivas anticipadas, establece la obligación de los centros de conciliación y de los notarios, conforme la guía de buenas prácticas en materia de discapacidad elaborada por la UINL, de disponer herramientas en formato disponible para facilitar el acceso y el derecho a la información con relación a las cuestiones de fondo y de forma y de la tecnología necesaria ya sea presencial o remota para la recepción de solicitudes de requerimiento, a través de la implementación del Protocolo de Servicios de Justicia inclusivos para Personas con Discapacidad del Ministerio de Justicia y del Derecho. Impone como deber del notario, garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables para la comunicación de la información relevante para la conformación del consentimiento. 

También establece los requisitos de la escritura pública que formalice el acuerdo de apoyo o las directivas anticipadas, y enumera el contenido que deberá contener:

1. Circunstancias de lugar y fecha de realización de la entrevista previa y su resultado. 
2. El acto o actos jurídicos para los que se formaliza el acuerdo de apoyo o las directivas anticipadas. 
3. La delimitación y alcance de las funciones del apoyo. 
4. Las obligaciones que se derivan de la designación. 
5. La declaración por parte de la persona o las personas de apoyo, indicando que no están incursas en causal de inhabilidad para ello, según el artículo 45 de la Ley 1996 de 2019. 
6. La vigencia del acuerdo de apoyos o del apoyo establecido a través de la directiva anticipada, la cual no podrá́ extenderse más allá́ del termino establecido en la ley 1996 de 2019. 
7. El medio a través del cual, de ser el caso, la persona de apoyo comunicará a la persona titular del acto jurídico, las circunstancias y su decisión de modificar o poner fin al acuerdo o a la directiva anticipada. 

Con relación a la lectura y el otorgamiento, establece que el contenido de la escritura debe ser puesto en conocimiento de los otorgantes mediante la necesaria utilización de mecanismos de comunicación aumentativa o alternativa que se ajuste a las necesidades de cada persona. Leído el documento, se firmará por los comparecientes en señal de aceptación; si por razón de la discapacidad el otorgamiento no pudiere efectuarse en la forma convencional, se hará́ constar el hecho con el mecanismo habitualmente utilizado por la persona titular del acto jurídico, sin perjuicio de recurrir a la herramienta auxiliar de firma a ruego, de todo lo cual dejará constancia el notario. Cumplidos los requisitos formales, el notario autorizará el instrumento que contiene el acuerdo de apoyo o las directivas anticipadas y expedirá́ las copias de la escritura con destino a los interesados. Finalmente, a los efectos de su publicidad registral, establece la obligación de expedir copia de la escritura pública de formalización de apoyo o directiva anticipada y registrar el documento en el Sistema de Información de la Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición (SICAAC), administrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho. 

El acuerdo de designación de apoyo puede ser modificado por escritura pública o acta de conciliación, caso en el que la norma establece la obligación de estampar nota marginal en la escritura matriz para su publicidad cartular y de su correspondiente registración en el SICAAC, administrado por el Ministerio de Justicia y del Derecho. 

Por último, contempla la posibilidad del traslado del notario al domicilio de la persona, la que por razones de su discapacidad no puede hacerlo a la notaria, caso en el que se deberá respetar por su puesto la competencia territorial del notario. 

Costa Rica

Costa Rica ratifica la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y consecuentemente conforme los compromisos adquiridos con la normativa internacional, se aprueba la Ley para la «Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad» Número 9379 del 18 de agosto de 2016. La normativa establece que el término discapacidad es un concepto dinámico y en constante evolución, y define de forma amplia a la persona con discapacidad como aquella que tiene “ deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Es importante el desarrollo que realiza del derecho de autonomía personal, ya que establece de forma expresa el ámbito de los derechos de las personas con discapacidad, permitiendo que establezcan su propio proyecto de vida sin injerencias indebidas de otras personas o entidades estatales. 

La ley marcó para Costa Rica un cambio de paradigma,  se reglamentaron los procesos de salvaguardia, para establecer medidas de carácter autosatisfactivas para el ejercicio pleno en igualdad de condiciones con los demás del derecho de autonomía personal;  establece que en los casos iniciados antes de la entrada en vigencia de la ley, el juez de familia debe realizar una revisión de oficio de la sentencia dictada y derogó el instituto de la curatela. 

Asimismo, por Decreto Ejecutivo número 41087-MTSS, de fecha 30 de abril de 2018, se dicta el Reglamento de la mencionada ley, para la «Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad», cuyo objetivo es establecer las disposiciones de observancia obligatoria para personas físicas, jurídicas e instituciones de los Poderes del Estado y privadas con el fin de promover y asegurar a todas las personas con discapacidad, el ejercicio pleno y en igualdad de condiciones con los demás del derecho a la autonomía personal, lo que incluye el igual reconocimiento de las personas con discapacidad como personas ante la ley, según lo regulado en la Ley 9379. Entre otros conceptos se destaca la capacidad de ejercicio como atributo de la condición humana para el ejercicio legítimo de los derechos, se ratifican los principios generales del artículo 3 de la CDPD, se presenta el sistema integrador y define a la salvaguardia como un apoyo para el ejercicio de la capacidad de ejercicio, es   facultativa y proporciona protección contra los abusos en el ejercicio de la capacidad de actuar, en igualdad de condiciones con las demás personas.

Puerto Rico

En el caso de Puerto Rico, suscribió la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero no la ratificó hasta la fecha. El nuevo Código Civil de Puerto Rico entró en vigor el 28 de noviembre de 2020 (Ley Núm. 55-2020. del 1 de Junio de 2020) y se introdujeron cambios sobre temas de familia, contratos, daños y perjuicios, herencias, los derechos de los animales, los negocios, los derechos reales o de propiedad, los derechos de la comunidad LGBTIQ+ y hasta la energía.

La nueva normativa sobre la persona humana y  su capacidad jurídica, si bien expresa un leve avance sobre el CC derogado, sigue los lineamientos de los regímenes tradicionales de sustitución de la voluntad. 

El artículo 100 establece la presunción de capacidad de la personal natural mayor de edad, y solo se admite la sentencia judicial de incapacitación absoluta o de restricción parcial de la capacidad por las causas y la extensión que determina la ley. En este aspecto, mantener en la legislación de fondo el instituto de la incapacitación absoluta contradice los principios fundamentales de la Convención que hemos desarrollado. 

Así el art. 101 distingue entre incapacidad absoluta y parcial y establece que en ambos casos procede el nombramiento de un tutor para que la asista en los actos ordinarios de la vida civil y la represente legalmente en las relaciones jurídicas en las que sea parte.

En el art. 102 encontramos las causas de incapacitación absoluta en los siguientes términos: “Es absolutamente incapaz para obrar por sí misma en todos los asuntos que afecten su persona y sus bienes: (a) la persona que tiene disminuidas o afectadas permanente y significativamente sus destrezas cognoscitivas o emocionales y tal estado le impide percatarse del contenido y alcance de los actos ordinarios y jurídicos que realiza; y (b) la persona que padece una condición física o mental que le imposibilita cuidar de sus propios asuntos o intereses, mientras se encuentra en este estado”. A continuación el art. 103 establece las consecuencias de los actos realizados por el incapaz absoluto, los que se presumen válidos respecto de los terceros que desconocen la condición y actúan de buena fe. Dentro de los casos de restricción de capacidad de ejercicio detalla: (a) el menor no emancipado; (b) la persona que padece de discapacidad mental moderada y que tiene una vida útil e independiente; (c) la persona con discapacidad física que no puede comunicarse efectivamente por ningún medio, y que requiere asistencia para hacerse entender, para participar consciente o activamente en algún acto jurídico o para consentir expresamente y por escrito a una obligación; (d) la persona que dilapida su patrimonio de modo ligero y desenfrenado, con probado menosprecio de las atenciones de previsión familiar que le son propias y de sus obligaciones pecuniarias; y (e) la persona que habitualmente consume bebidas embriagantes, drogas o sustancias controladas por ley, que haya desarrollado tal grado de dependencia fisiológica o psicológica de ellas que le produzca un estado físico, mental y anímico que le impide tomar decisiones acertadas sobre su estabilidad y su seguridad personal; sobre sus bienes y su solvencia económica; sobre la atención de sus obligaciones jurídicas; y sobre su inserción en procesos conducentes a su rehabilitación.

Finalmente, el art. 106 establece los efectos de la sentencia de incapacitación, establece que la misma no inhabilita a la persona para atender todos sus asuntos personales y económicos, e indicará expresamente los actos específicos que quedan prohibidos al incapaz y las facultades que ejercerá el tutor en su nombre. La sentencia ha de interpretarse restrictivamente, a menos que el interés óptimo del tutelado imponga una interpretación distinta.

Este nuevo CC, introduce como novedad, tratándose de incapacidad de menores de edad, el instituto de la “patria potestad prorrogada” recientemente derogada con la reforma aprobada del CC español. El artículo 109 Código Civil de Puerto Rico 2020 establece que “…si uno de los progenitores o ambos, ejercen la patria potestad sobre el menor incapaz, pueden solicitar que se prorrogue la patria potestad más allá́ de la mayoridad…”. De la misma manera, el artículo 622 Código Civil de Puerto Rico 2020 requiere para que la patria potestad pueda extenderse más allá de la mayoridad. Particularmente, cuando un hijo sea incapaz de obrar por sí mismo, por tener disminuidas o afectadas permanente y significativamente sus destrezas cognoscitivas o emocionales y el estado le impida percatarse del contenido y alcance de los actos ordinarios y jurídicos que realiza. En estos casos, el tribunal debe declarar la incapacitación del hijo o la hija antes de autorizar la prórroga de la patria potestad de ambos progenitores o de uno solo.

Es importante destacar que la reforma recientemente aprobada del CC español, deroga expresamente esta institución, considerando, como expresa en su exposición de motivos: «… se eliminan del ámbito de la discapacidad, no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”. 

España 

El 20 de mayo de 2021, se publicó en el BO. la Ley por la cual se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las PCD en el ejercicio de su capacidad jurídica. La ley consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis transitorias, una derogatoria y tres disposiciones finales. El artículo primero modifica la ley del notariado con ocho apartados; el artículo segundo, con sesenta y siete apartados, modifica el Código Civil; el artículo tercero afecta a la Ley Hipotecaria y consta de nueve apartados; el artículo cuarto reforma la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con veintinueve apartados; el artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y se distribuye en seis apartados; el artículo sexto modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y se distribuye en diez apartados; el artículo séptimo, referido a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados; finalmente, el artículo octavo, referido al Código de Comercio, se estructura en tres apartados.

Esta modificación es una de las más importantes en la legislación española y representa un cambio de paradigma del sistema de sustitución (tutela) al sistema social de inclusión de las personas con discapacidad (apoyos). En la actualidad la legislación presenta varias posibilidades para que la persona con discapacidad pueda ejercer sus derechos.

El Código Civil español asume el principio de preferencia de los apoyos voluntarios, de esta forma, serán las propias personas con discapacidad las que intervendrán en la formalización de cualquier negocio jurídico, sin perjuicio de la intervención del apoyo necesario. 

Se da preferencia a la elección privada del sistema de apoyos, por vía de la intervención notarial, para decidir entre los diferentes modelos de apoyos que establece la norma de fondo, -como la guarda de hecho, una curatela con facultades de representación de forma excepcionalísima o el defensor judicial para el caso particular- o bien la elección de un “traje a medida” de acuerdo a sus deseos y preferencias. Supone la posibilidad que tiene la persona con discapacidad de diseñar su propio plan individual de atención y apoyo, con la asistencia institucional del notario que brindará a la persona con discapacidad, la asistencia y las garantías que necesite. Esta designación notarial de apoyos, tendrá reflejo registral y oponibilidad a terceros a través de la inscripción en el Registro Civil. 

Se hace especial referencia al respeto de los deseos y anhelos de la persona con discapacidad, porque se le da protagonismo para el diseño de su proyecto de vida en respeto a su dignidad. 

En este sentido, la nueva regulación proclama el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad y sobre el apoyo que necesite, reemplazando el concepto de incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz o la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. El término «apoyo» englobará todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. 

También dentro del sistema de apoyos, se consagra el principio de la mínima intervención en la formación de la voluntad de la persona con discapacidad, dándole prioridad a las decisiones personales de acuerdo a las circunstancias de cada caso. 

Asimismo, se consagra el principio de los ajustes razonables, que son las adaptaciones para que la persona con discapacidad se desenvuelva con libertad en el ámbito jurídico con una visión inmediata de adaptación. Los ajustes razonables se consagran como medios técnicos para asegurar una práctica comunicación con los operadores jurídicos, tanto abogados, notarios, registradores y jueces, y son plenamente exigibles por la persona con discapacidad. Ejemplos de ajustes razonables son el lenguaje de signos, los sistemas de comunicación táctil, las tabletas, y también la figura del facilitador, quién sin configurar un apoyo en sentido jurídico, complementa y asiste a la persona en el proceso de comunicación. 

En consecuencia, se eliminan las figuras de la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, consideradas como «poco adaptadas» al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que la ley propone. En su lugar, el sistema de justicia deberá proporcionar a este colectivo las ayudas que precise para que pueda llevar a cabo actos jurídicos como casarse, adquirir un inmueble o hacer un testamento.

Para evitar las posibles sospechas de aprovechamiento o indefensión de las personas con discapacidad, la reforma consagra el principio de la superior vigilancia de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal. En el texto se recoge la figura del defensor judicial, prevista para determinadas situaciones, como aquellas en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza. La generalidad de estos procedimientos se remiten a procesos de jurisdicción voluntaria, no contenciosa. 

En los casos de atribuciones patrimoniales a título gratuito a favor de una persona con discapacidad, si el donante o testador considera que la persona necesitará asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica, puede establecer por vía testamentaria o en el acto de la donación un sistema especial de apoyo o asistencia para el beneficiario/donatario, con el fin de la administración y fiscalización de esas atribuciones patrimoniales. 

Las sentencias de incapacitación dictadas con anterioridad, a partir del 3 de septiembre de 2021, deben leerse a la luz de los nuevos principios, y por lo tanto generan la obligación de revisar las resoluciones judiciales en el plazo de 3 años, de oficio, o previamente a solicitud de la persona con discapacidad, en el plazo de 1 años como máximo, y asimismo, la declaración de tutela se convierte en curatela representativa excepcional, hasta tanto se produzca su revisión y adecuación. A los efectos de la objetividad e imparcialidad, no pueden prestar asistencia y apoyo, las instituciones que tienen una relación contractual con la persona con discapacidad.

Argentina

La reforma de la Constitución Nacional del año 1994 receptó con jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos y reconoció la condición de vulnerabilidad de algunos grupos sociales destinatarios de mayor y especial protección. 

A partir del 1 de Agosto de 2015 el ordenamiento jurídico argentino sufrió un cambio muy grande de paradigmas al entrar en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual sustituyó al Código Civil que estuvo vigente con algunas reformas, desde el año 1871, y que en su redacción originaria contenía una división binaria en cuanto a la calificación del estado de la capacidad de las personas. Para el texto legal decimonónico, o se era plenamente capaz o, por el contrario, la persona devenía incapaz, sin términos medios, y en este último supuesto, se nombraba un representante legal de las mismas, denominado curador, quien cumplía la tarea de administrar y disponer de los bienes de la persona y la representaba en todos los actos que el sujeto no podía celebrar, sustituyendo así totalmente el ejercicio de su plena voluntad.

Esta concepción binaria fue mitigada en el año 1968, con la reforma de la Ley 17.711 que introdujo la figura del inhabilitado, que permitía preservar la actuación personal para ciertos actos, y se designaba un curador en carácter de asistente para la toma de decisiones. 

Sin embargo, ya con anterioridad del advenimiento del nuevo régimen civil y comercial, la República Argentina en el año 2010, sancionó la Ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental (esta ley sigue vigente como ley especial que complementa el CCCN), la que trató de armonizar el derecho interno argentino con las previsiones de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, la cual había sido aprobada en nuestro país por Ley 26.378 y cuenta con jerarquía constitucional desde el año 2014, según lo dispuesto por la Ley 27.044.

A todo esto, debe sumarse la sanción de la Ley 27.360 que ratifica en el año 2017, la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la OEA en junio de 2015, que en su artículo 30 consagra los principios establecidos en el artículo 12 de la CDPD en materia de designación de apoyos. 

Análisis de las reformas

Ley 26.657

La ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. 

Esto se complementa con disposiciones del artículo 29, que obligan a los profesionales y no profesionales de la salud en contacto con la persona, a informar al Juez competente, cualquier sospecha de irregularidad o trato inhumano o limitación indebida de la capacidad del sujeto . Asimismo, en los artículos 3 y 5 puede notarse la influencia del “Modelo Social de Discapacidad”, al reconocer a la salud mental como un proceso determinado por factores externos a la persona, en donde prima la relación del sujeto con el entorno, sus componentes afectivos y familiares, y se parte de la presunción de capacidad.

Con referencia al derecho a recibir una comunicación efectiva, tal como lo dispone el artículo 2.1.de la CDPD, el artículo 10 de esta ley impone la obligación de suministrar información a la persona con discapacidad de manera simple y clara.

Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)

El gran cambio en cuanto al régimen de la capacidad de la persona humana, se produce con la puesta en vigencia de este nuevo Código. La norma sienta el principio de capacidad progresiva de la persona, estableciendo un sistema flexible de capacidad, de acuerdo a las particularidades y singularidades de cada una. Conforme el artículo 31 se establece la excepcionalidad de la declaración judicial de incapacidad, cuando la persona se encuentre totalmente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por algún medio.

El art. 31 establece que la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: 

• La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.  
• Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona, la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.
• La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
• La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada.
• Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. 

El art. 32 del CCCN establece que el juez puede restringir la capacidad solo para determinados actos de toda persona mayor de 13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a la persona o a sus bienes. En este acto, el juez debe designar el o los apoyos necesarios establecidos en el art. 43, donde se especifiquen las funciones de el o los apoyos, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. En este sentido se agrega en concordancia con los principios de la CDPD, que el o los apoyos designados deben promover la autonomía de la voluntad de la persona con discapacidad y deben favorecer las decisiones que respondan a las preferencias y deseos de la persona protegida. 

Finalmente, el art. 32 establece que de manera excepcional, cuando la persona con discapacidad se encuentre absolutamente imposibilitada de interactuar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos y salvaguardas resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador, todo ello como se ha hecho referencia en el capítulo dos. 

Esta resolución judicial extraordinaria de declaración de incapacidad y designación de un curador con facultades de representación, genera una situación de sustitución de voluntad que se configura como la última opción por parte del juez, es una situación de extrema necesidad por la imposibilidad de hecho que tiene la persona con discapacidad de exteriorizar sus deseos y preferencias. Aún en estos casos, el curador deberá respetar la trayectoria de vida, la existencia o no de poderes preventivos, las directivas médicas anticipadas y/o designación de apoyos en sede notarial, el entorno familiar y las circunstancias especiales del caso para evaluar en cada acto que tenga la mejor decisión para garantizar los derechos de la persona con discapacidad. 

El artículo 43 del CCCN introduce la figura del apoyo, que fue objeto de análisis detallado en el capítulo dos de la presente investigación, y al cual nos remitimos. Este sistema de apoyos, tiene una práctica de más de seis años en la jurisprudencia con opiniones y decisiones encontradas que dificulta la tarea del operador jurídico para tener pautas concretas de interpretación.

El artículo 35 del CCCN garantiza el principio de inmediatez con la persona durante todo el proceso, obliga al Juez interviniente a tener contacto personal con el sujeto y la impone la presencia del Ministerio Público y un abogado durante las audiencias . En el capítulo de restricción de la capacidad jurídica, se incluyen normas procesales dentro de la cuales se establecen algunas salvaguardias. 

El artículo 36 determina las pautas de la intervención del interesado en el proceso, garantiza el acceso a la justicia de la persona con discapacidad, y dispone la necesidad de asistencia letrada durante el mismo.

Cabe mencionar que el artículo 37 establece los aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:

1. Diagnóstico y pronóstico.
2. Época en que la situación se manifestó.
3. Recursos personales, familiares y sociales existentes.
4. Régimen para la protección, asistencia y promoción de la autonomía posible.

Esta norma establece que es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. 

En cuanto a los alcances de la sentencia, el artículo 38 indica que ésta debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a restricción, con indicación de las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. Este aspecto es relevante en la actuación notarial ya que circunscribe y determina la forma de actuación de la persona con capacidad restringida o incapaz. A los efectos de la publicidad de la sentencia, el artículo 39 establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas y se debe dejar al margen de la partida de nacimiento. 

Finalmente, el artículo 40 determina la necesidad de revisión de la sentencia de restricción de capacidad cada 3 años o en cualquier momento a instancias del interesado, a los efectos de cumplir con lo establecido en el artículo 12 de la CDPD. 

Por otro lado, en lo atinente a la posibilidad de disposición de bienes por testamento, el artículo 2467, inc. d) del CCCN indica expresamente que la persona declarada judicialmente incapaz puede otorgar testamento, si lo hace en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la afección ha cesado en ese momento, superando así la prohibición expresa contenida en el régimen anterior.

Asimismo, y como gran novedad legislativa, se ha introducido en el nuevo ordenamiento civil y comercial a través del artículo 2448 del CCCN, la posibilidad de efectuar la denominada “mejora estricta” a favor del heredero, ascendiente o descendiente, con discapacidad.

A través de la mejora estricta el futuro causante puede ampliar la cuota hereditaria de estos beneficiarios, no solo con la porción de libre disponibilidad, sino también por medio de una mejora especial, hasta el máximo de un tercio de las porciones legítimas de los herederos forzosos que concurran a la sucesión del causante. 

Esto constituye, sin duda alguna, un gran avance en la protección y reconocimiento de los derechos sucesorios de las personas con discapacidad. 

Esta disposición no solo puede realizarse por vía de un testamento, sino que también puede efectuarse por medio de un fideicomiso, donación, cesión de derechos o por cualquier otro acto a título gratuito efectuado por el futuro causante. 

Cabe mencionar que la definición de “persona con discapacidad” incluida en la norma del artículo 2448 y repetida en el artículo 48 para los casos de inhabilitación por prodigalidad, no responden al modelo social de discapacidad, ya que fueron tomados de leyes anteriores 22.431 del año 1981 y 24.901 del año 1997, que se basaban en el modelo médico rehabilitador. 

En relación a los derechos políticos de las personas con discapacidad, reconocidos y declarados expresamente en el artículo 29 de la CDPD, existen normas que permiten que las personas con discapacidad tengan facilidades especiales a los fines de poder sufragar en condiciones igualitarias con las demás personas. A este respecto es importante señalar las previsiones contenidas en el artículo 94 de la Ley 26.774 de Ciudadanía Argentina, denominada de “voto joven” que permite a las personas con discapacidad ingresar al recinto de votación acompañadas por la autoridad del comicio (presidente de mesa) o por cualquier persona de su elección, a los fines de cumplir con su deber cívico . 

Asimismo, y siempre con relación a este aspecto, podemos señalar que recientemente, en ocasión de las últimas elecciones celebradas en el mes de septiembre pasado, se creó en el marco de la Agencia Nacional de Discapacidad, organismo federal que se ocupa de las cuestiones relativas a las personas con discapacidad, la “Mesa por el derecho al voto de las personas institucionalizadas por motivos de salud mental y discapacidad 2021”, a los fines de interiorizar a los partidos y agrupaciones políticas y a la sociedad en general, acerca de los derechos políticos de las personas con discapacidad, realizándose muchas actividades en tal carácter y estimándose en alrededor de 20.000 a 30.000 personas aquellas a las cuales podría favorecer el programa .  

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 10 de julio de 2018 revocó una sentencia de Cámara donde se negaba el derecho al voto de una persona con discapacidad, basando su resolución en que las normas electorales argentinas estaban en colisión con otras normas protectoras de nuestro ordenamiento jurídico y el texto expreso de la Convención, y considerando en ella que correspondía llevar adelante un examen estricto de las restricciones en el ejercicio de los derechos políticos de las personas con discapacidad mental, en tanto se trata de un grupo en situación de vulnerabilidad, que ha sido objeto de discriminaciones históricas. 

México

México ratificó la CDPD el 2 de mayo de 2008, pero no adecuó su legislación de fondo conforme los principios establecidos en la CDPD, manteniendo el paradigma sustitutivo en el régimen de capacidad jurídica de la persona humana. Así, el artículo 450 del CC, establece : «Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla». 

En el camino hacia una positivización del derecho internacional de los derechos humanos, México elaboró el Programa Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las personas con discapacidad 2014-2018, cuyo marco normativo atiende las disposiciones internacionales y nacionales en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad. La Suprema Corte de Justicia, por su parte, elaboró el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad. 

Las asociaciones de PCD tienen presencia social y luchan por el ejercicio de sus derechos, en el ámbito universitario, como la UNAM, se difunden los principios y el propósito de la CDPD. A pesar de todo ello, no se han concretado reformas  legislativas para modificar el CC en cuanto al régimen de capacidad jurídica acorde con los principios de la CDPD.

Asimismo, se dictaron leyes especiales, como la «Ley para la integración al desarrollo de las personas con discapacidad del Distrito Federal», de 2010, modificada en 2016, para lograr la equiparación de oportunidades para la plena integración al desarrollo de las personas con discapacidad en un plano de igualdad al resto de los habitantes del Distrito Federal; la «Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, de observancia General para los Estados Unidos Mexicanos, dictada por el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos en 2011 y modificada en Julio de 2018, cuyo objeto es «reglamentar  el Artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (.. «En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.….). estableciendo las condiciones en las que el Estado «deberá promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, asegurando su plena inclusión a la sociedad en un marco de respeto, igualdad y equiparación de oportunidades». 

La Suprema Corte de Justicia de México dictó sentencias que implicaron un avance importante en la aplicación de la CDPD. 

El «Amparo en Revisión 1368-2015″que declaró la inconstitucionalidad de la Interdicción
Promovido en contra de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, por la emisión de los arts. 23, 450, fracción II, 1313 y 1341 del CC del Distrito Federal, fijar un criterio relativo a la figura del estado de interdicción y tutela, con relación al ejercicio de los derechos fundamentales de una PCD. Así también por la omisión de proporcionar medidas adecuadas y efectivas para que pueda ejercer sus derechos e impedir abusos, dada su condición de persona con discapacidad intelectual. El quejoso argumenta violación a sus garantías fijadas en los arts. 1,4, y 133 de la Constitución Nacional.

El problema jurídico planteado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación consistió en analizar la constitucionalidad de la figura del estado de interdicción (art. 23 y 450 del CC) en relación con el derecho a la capacidad jurídica, a vivir de forma independiente y a la igualdad, así como la obligación de establecer salvaguardias adecuadas y efectivas por parte de las autoridades.

El juez de distrito dictó sentencia en la que concedió el amparo al quejoso en contra de la sentencia del 22-octubre- 2013 al considerar que la sala responsable emitió una resolución en la que, de forma unilateral, designó como tutor a una de las personas registradas en las listas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, sin atender a la opinión que [Ernesto] pudiera tener al respecto. Ernesto tiene un retraso mental moderado desde sus cinco años de edad. Tomó intervención la Sala Primera de la Suprema Corte de justicia. La controversia versa sobre la contradicción entre los regímenes de capacidad para las personas con discapacidad del código civil y el que adopta la CDPD.

La sentencia de la Suprema Corte, en sus puntos principales establece: 1)  Los artículos 23, 450, fracción II, y 537, del código civil son inconstitucionales porque violan el derecho al reconocimiento de la personalidad, capacidad jurídica y dignidad humana previstos por los artículos 1 constitucional, 12.2 de la CDPD46 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2) Las normas relativas a los derechos humanos, dentro de las cuales se encuentra el reconocimiento de la capacidad jurídica, deben ser interpretadas conforme a la Constitución Federal y a los tratados internacionales. 3) El artículo 12 de la CDPD estatuye el derecho al reconocimiento de la personalidad y a la capacidad jurídica, precepto que debe entenderse a la luz de los artículos 3, 14, 17 y 19 de la propia CDPD. Por ello, la concepción de capacidad jurídica que tutela la CDPD debe ser consecuente con la libertad de tomar las propias decisiones (artículo 3); acorde con el ejercicio de la libertad en igualdad de condiciones y seguridad de la persona. 4) La figura del estado de interdicción implica que no tienen capacidad jurídica las personas que no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad por sí mismas o por algún medio que la supla, por lo que restringe de manera directa y manifiesta el derecho al reconocimiento de la capacidad de ejercicio. Luego de hacer un análisis pormenorizado de los derechos reconocidos en la CDPD, la sentencia por la que se concede el amparo, dispone: Hecho el análisis del sistema normativo impugnado y al resultar inconstitucional, debe concederse el amparo a [Ernesto] para desincorporar de su esfera jurídica los artículos 23 y 450, fracción II, del Código Civil para el Distrito Federal, para los siguientes efectos: 1. El juez deberá reencauzar la acción del juicio original de interdicción por una acción para determinar las medidas de apoyo y salvaguardias y aplicar los preceptos que regulan la jurisdicción voluntaria. 2. En el procedimiento, el juez deberá realizar los ajustes al procedimiento que sean necesarios para garantizar el derecho de acceso a la justicia de [Ernesto]. 3. Utilizar un lenguaje (oral o escrito) simple, con estructuras gramaticales comprensibles, en todo tipo de notificación, requerimiento, actuación, comparecencia y resolución que se dicte con motivo del procedimiento, evitando el uso de tecnicismos y emplear formatos de fácil lectura y comprensión. 4. En cuanto a las medidas de apoyo o sistemas de apoyo, el juez siempre deberá considerar las opiniones y requerimientos de [Ernesto], de modo que sea [Ernesto] quien determine qué medidas de apoyo requiere, la designación de una o varias personas de su confianza para que, con pleno respeto a su voluntad y preferencias personales, le asistan en diferentes tareas.  5. establecer medidas de revisión periódica. En su resolución, el juez debe establecer claramente las salvaguardias y dejar clara la posibilidad de que el quejoso, cualquier tercero, o incluso de oficio, pueda alegar una vulneración de los derechos del propio quejoso. La Sala Primera por lo expuesto en la sentencia, resuelve: que se revoca la sentencia recurrida. 

Amparo en revisión número 702/2018. Sentencia del 9 de septiembre de 2019.
Este es un fallo que implicó un notable avance de la jurisprudencia de la Corte mexicana, en cumplimiento de la CDPD, en el que se revisó la actuación de un notario del Distrito Federal, en el ejercicio de su función. En el caso María Luisa Hernández Gómez, José Carlos Leonel Cervantes Grandjean, Sara Reyes Verver, Jonathan Vera Uribe, María Felícitas Flores Hernández, Jesús Enrique Vázquez Quiroz, María Teresa Fernández Vázquez y Tania Verónica Zurita Macías, por propio derecho, promovieron juicio de amparo indirecto en contra de las siguientes autoridades y por los siguientes actos: 

“1. De la Asamblea Legislativa del Distrito Federal:
a) La discusión, aprobación y expedición del vigente artículo 450 del Código Civil para el Distrito Federal.
b) La discusión, aprobación y expedición de los vigentes artículos 102, fracción XX y 105 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 

2. 2. Del Jefe de gobierno del Distrito Federal:
   a) La sanción y publicación del vigente artículo 450 del Código Civil para el Distrito Federal.
   b) La sanción y publicación de los vigentes artículos 102 fracción XX y 105 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 
3. Del Notario doscientos diecisiete del Distrito Federal, el C. José Ángel Fernández Uria:
   a) La negativa a nuestra petición de:
4. i) Hacer constar nuestra condición de discapacidad y que no obstante ella, somos personas con plena capacidad jurídica en términos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 
5. ii) Hacer constar que en el acto comparecimos con las figuras de apoyo que elegimos en términos del artículo 12 de la CDPD; 

 iii) Hacer constar y otorgar nuestra solicitud de accesibilidad en el procedimiento de comparecencia para la celebración del acto jurídico, en particular porque solicitamos que el acto se condujera en lenguaje accesible para todos nosotros. 

Todo ello, respecto del instrumento notarial número 101, 245 de veintiocho de enero de dos mil dieciséis, por medio del cual, se da fe pública sobre la constitución de Entropía Social, A.C. de la que todos los quejosos son únicos asociados. 

1. b) La aplicación de un examen de capacidad jurídica realizado a los quejosos con fundamento en el artículo 450 del Código Civil para el Distrito Federal, así́ como, en los numerales 102, fracción XX y 105 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual tuvo verificativo el veintiocho de enero de dos mil diez y consta en el instrumento notarial 101,245 de similar fecha.” 

En oportunidad de requerir el otorgamiento y formalización del estatuto de una asociación civil, los demandantes solicitaron se incluyan determinadas circunstancias al texto escriturario con motivo de su condición de personas con discapacidad fundadas en la CDPC, a lo que el notario respondió con la elaboración de un texto en donde interpretan que se había suprimido de la versión consensuada, las declaraciones relativas a su condición de discapacidad, rechazado la solicitud de incluir la comparecencia de las personas de apoyo que los acompañaban en los términos del art. 12.3 de la CDPD, formulado juicio de valor sobre su condición de incapacidad, fundado en el art. 405 del Código Civil, negado condiciones de accesibilidad para la correcta comprensión de las cuestiones técnicas sobre la constitución de la asociación civil. 

Plantearon la situación de discriminación y estigmatización que habían vivido en el pretendido otorgamiento del acto notarial, y la inconstitucionalidad de las normas relacionadas. Así́, afirmaron que en términos de la CDPD, el Notario Público no tiene que interrogarse sobre si a simple vista considera que una persona tiene incapacidad natural, sino respecto a los apoyos que la persona solicita, cuáles son los ajustes razonables que puede efectuar en el desempeño de su servicio como fedatario y cómo asentarlos en el acto jurídico para que la persona discapacitada pueda efectivamente ejercer sus derechos en igualdad de condiciones. Reiteraron que los artículos impugnados contienen un mensaje estigmatizante que trasciende de la esfera de lo individual en tanto numerosas disposiciones les dan efecto, estableciendo un trato lisa y llanamente diferenciado en tanto solo les aplica a las personas adultas con discapacidad y refuerza imágenes paternalistas y asistenciales. De manera que los derechos subjetivos en que se apoya su interés jurídico para la acción de amparo, son el derecho de igualdad y no discriminación y los derechos que les reconoce la CDPD en sus artículos 4, 12, 29 y 33, en los que basaron la solicitud que quedó denegada al emitirse la escritura constitutiva. 

La Corte hace una análisis de la procedencia del recurso, del interés jurídico de los quejosos para impugnar el sistema normativo conformado por los artículos 450, fracción II, del Código Civil, en relación con los preceptos 102, fracción XX y 105 de la Ley del Notariado – cuya última reforma fue publicada en la G.O. el 4 de agosto de 2021-  ambos ordenamientos para el Distrito Federal, con motivo del acto de aplicación consistente en la expedición de la escritura pública constitutiva de su asociación civil, y de la naturaleza de la función pública notarial. 

Transcribimos algunos párrafos de la sentencia de la Corte que por su claridad merecen su referencia: 

“La discapacidad debe ser considerada como una desventaja causada por las barreras que la organización social genera al no atender de manera adecuada las necesidades de las personas con discapacidad. De acuerdo con dicho modelo, las discapacidades no deben ser entendidas como una enfermedad, pues esta afirmación comporta grandes implicaciones en el modo de concebir y regular temas atinentes a la discapacidad y, a su vez, tiene consecuencias profundas en el ámbito jurídico”.  

“A juicio de esta Corte la figura del estado de interdicción es una restricción desproporcionada al derecho a la capacidad jurídica y representa una injerencia indebida que no es armonizable con la CDPD. (…) Por tanto, negar o limitar la capacidad jurídica vulnera el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley y constituye una violación de los artículos 5 y 12 de la Convención, así́ como del artículo 1o constitucional. (…) La prestación de apoyos es un mecanismo establecido en la Convención para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad, garantizar su autonomía en las actividades de la vida cotidiana y fortalecer el ejercicio de la capacidad jurídica.” 

“En el informe presentado por la Relatora Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se destaca que el apoyo es el acto de prestar ayuda o asistencia a una persona que la requiere para realizar actividades cotidianas y participar en la sociedad. Para la mayoría de las personas con discapacidad es una condición fundamental para vivir y participar plenamente en la comunidad haciendo elecciones como las demás personas. Precisamente, la existencia de barreras en el entorno –ambientales, sociales, jurídicas, etcétera– generan la necesidad de apoyos. En consecuencia, la falta de apoyos incrementa el riesgo de la segregación e institucionalización.  (…) Esta Sala considera que el derecho a vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad conlleva tener libertad de elección, así como capacidad de control sobre las decisiones que afectan a la propia vida. Por tanto, comporta que las personas con discapacidad cuenten con todos los medios necesarios para que puedan tomar opciones, ejercer el control sobre sus vidas y adoptar todas las decisiones que las afecten. Desde este enfoque, una de las barreras para ejercer este derecho consiste en la negación de la capacidad jurídica, ya sea mediante leyes y prácticas oficiales o de facto por la sustitución en la adopción de decisiones relativas a los sistemas de vida.” 

La Corte declara la inconstitucionalidad y la inconvencionalidad del art. 450 fracción II del Código Civil del Distrito Federal, y específicamente con relación al juicio de capacidad o discernimiento notarial se argumenta: 

“Debe decirse que el juicio de capacidad que se impone realizar al notario público cuando el artículo 102, fracción XX, dispone que el notario debe hacer constar que los otorgantes del acto “a su juicio tienen capacidad”, y cuando el diverso 105, señala que para hacer constar que los otorgantes tienen capacidad “bastará con que no observe en ellos manifestaciones de incapacidad natural”; bajo el paradigma de la Convención en torno a la capacidad jurídica que ha quedado expuesto en la cita de precedentes anterior, también resulta inconstitucional e inconvencional”. Ahora bien, es cierto que ese “juicio de capacidad” que el notario debe hacer conforme a las normas controvertidas, se refiere a una apreciación objetivamente perceptible de la capacidad natural del sujeto otorgante en relación con sus condiciones mentales o intelectuales, es decir, se refiere a las posibles deficiencias funcionales de tipo cognitivo o psicosocial que el notario pueda advertir en la persona, que lo conduzcan a afirmar o negar que el compareciente, por las condiciones observadas por él, tiene o no tiene un pleno discernimiento del acto jurídico y si la expresada es o no su voluntad; por lo que evidentemente es un juicio de valor sobre las condiciones del otorgante, es una creencia o una presunción personal que pudo formarse el notario sobre la persona en su contacto con ella”. (…) Sin embargo, la aplicación efectiva de la Convención en la actuación notarial, necesariamente conlleva que el juicio de capacidad que debe realizar el notario público también se ajuste al entendimiento de la capacidad jurídica de conformidad con el derecho convencional y, en consecuencia, que en la sede notarial también se dé cabida a la integración de apoyos y salvaguardias a las personas con discapacidad del tipo mental o intelectual, en la medida en que resulte factible conforme a la naturaleza de la función notarial, las facultades del notario, así como la naturaleza, alcances e implicaciones del concreto acto jurídico en el que esté involucrada como otorgante una persona con discapacidad y que se le pida protocolizar”. (…) Así pues, siendo inconstitucionales e inconvencionales los artículos controvertidos, el notario público, como operador de la ley, al inaplicar esos preceptos, está constreñido a aplicar las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, conforme a los artículos 1o y 133 constitucionales, de acuerdo con los criterios del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubros: “Derechos Humanos. Los Tratados Internacionales vinculados con éstos, son de observancia obligatoria para todas las autoridades del País, previamente a la reforma constitucional publicada  en el Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio de 2011″, y “ Tratados internacionales son parte integrante de la Ley Suprema de la UNION  Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL”. 

Finalmente, con relación a la escritura acta de constitución de la Asociación Civil, la sentencia dispuso en el apartado 213, lo siguiente: “Se priva de efectos al Acta Constitutiva de la Asociación Civil teniendo en cuenta la forma en que debe ser reconocida la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, por no ser acorde con dicho instrumento convencional -CDPD- a fin de que se expida una nueva escritura, en la que se asienten las declaraciones de los quejosos sobre su discapacidad y sus personas de apoyo y se otorguen las concretas condiciones de accesibilidad que solicitaron”. 

Por todo ello, la Corte declara inconstitucional e inconvencional los arts. 450 fracción II, del Código Civil, así́ como los artículos 102, fracción XX, y 105 de la Ley del Notariado abrogada, ambos ordenamientos para el Distrito Federal (Ciudad de México), por resultar contradictorios y restrictivos de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, y disconformes con la CDPD. 

El control de constitucionalidad y de convencionalidad

“México tiene un sistema de control de constitucionalidad y convencionalidad concentrado en una parte y difuso en otra lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional”.

El control de constitucionalidad es una herramienta que prevén los estados democráticos de derecho, que vuelve posible la vigencia del principio de supremacía constitucional de los sistemas jurídicos contemporáneos. La supremacía constitucional genera el convencimiento y la aceptación de ubicar a la Constitución como norma jerárquicamente superior a toda otra regla de derecho; de la misma se desprende una fuerza normativa que es y debe ser aplicable, exigible y obligatoria. Cuando esta regla se rompe nos encontramos frente al vicio de inconstitucionalidad. Por esta razón el control de constitucionalidad es una defensa prevista por el sistema constitucional de derecho, porque el sentido del principio de legalidad estatal implica aceptar que las normas superiores tienen mayor valor y jerarquía que las normas inferiores, y por ello, siempre prevalecen aquellas sobre estas últimas. En la República Argentina, son los jueces los que llevan adelante el control de constitucionalidad. 

Es así que el referido control constituye una ponderación y comparación entre la constitución nacional y el resto de las normas del sistema jurídico de jerarquía inferior, estableciendo la prevalencia de aquella sobre éstas. En cuanto a sus modalidades, el mismo puede ser «concentrado» o «difuso». En el primero de los tipos, un cuerpo judicial revisa el conflicto, como sucede con algunas constituciones europeas (Tribunal Constitucional), y en algunos estados latinoamericanos; en el segundo, adoptado esencialmente por Estados Unidos de América a partir del reconocido precedente jurisprudencial “Marbury vs. Madison” es el que finalmente adopta nuestro país, con relevante doctrina respaldatoria tanto de sus antecedentes como de su utilización en la actualidad. A nivel jurisprudencial, los precedentes Sojo y Elortondo, en donde todos los jueces, nacionales o provinciales lo realizan, es decir que todos los jueces son jueces de legalidad y constitucionalidad.

El control de convencionalidad en cambio, es un procedimiento mediante el cual un tribunal controla, verifica, eventualmente pondera criterios y establece, si un acto legislativo determinado  es compatible o no con los tratados de derechos humanos vigentes en un Estado de Derecho. Asimismo, el control de convencionalidad es el ajuste que realizan los jueces de las normas de derecho interno de cada país parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, y tiene como fin establecer si la norma en revisión se adecua a los estándares establecidos por la convención, que incluyen las sentencias de la CIDH y las opiniones consultivas.  

Sagüés explica que “el control de convencionalidad desempeña un doble papel: por el primero, obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convención Americana sobre los Derechos del Hombre), y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por el segundo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte Interamericana. Es la interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana”. 

El control de convencionalidad fue introducido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile del año 2006. En dicho caso, la Corte Interamericana estableció́ específicamente en su considerando 124 que: 

“…cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

El control de constitucionalidad y convencionalidad del notario.  

Un trabajo académico destinado a generar un espacio de reflexión en una jornada internacional tiene que intentar, por sobre toda otra cuestión, generar un aporte que sirva para mejorar la institución jurídica a la cual se refiere. A eso nos abocamos en este aporte.

Tenemos bien definido el concepto y el alcance tanto del control de constitucionalidad como del control de convencionalidad. Sabemos que en nuestras naciones se encuentra en manos de los jueces, y que esa situación legal es adecuada a los criterios propios del sistema jurídico que adoptamos que, en definitiva, es el que sustenta ordena y reordena la vida de relación en nuestras naciones. Consecuentemente, no se trata de modificar lo que está establecido y aun con ciertos defectos detectables, funciona como un engranaje adecuado para el sistema jurídico al que presta sus servicios. Pero se trata de advertir, desde un criterio analógico, que también otras singulares actividades, como la notarial, pueden encabezar esta tarea de contralor, sin violentar el sistema jurídico, simplemente, complementando el concepto de la función notarial que, de alguna manera, ordena que la misma este dirigida a evitar el conflicto o la controversia, a través de la conformación de un título, instrumento o documento que sea capaz de contener los valores de justicia, fe, seguridad y paz. 

En este sentido, y con la única finalidad de aportar soluciones que sirvan para prevenir conflictos posteriores, comenzamos por decir con Linares que entre los muchos sentidos de la alocución razonabilidad, se encuentra aquella que, en sentido general y relacionada con la ley, con la sentencia o con el acto administrativo, asume la conformación de tres factores suficientes: existencia, esencia y verdad (justicia). La razonabilidad en sentido estricto en cambio, se encuentra referida a la verdad y a la justicia. Si la verdad puede encontrarse dentro del valor justicia, en este último sentido, la razonabilidad es equivalente únicamente a la justicia, constituyendo esto solo uno de los factores suficientes de razón suficiente del derecho, no alcanzando a conformar ni la existencia ni la esencia anteriormente aludidas. Este sentido es el que se asume en nuestro país. 

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación funda la razonabilidad en la Constitución Nacional, al momento en que la misma aduce a que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Se comprende entonces que la existencia de una regulación razonable de los derechos fundamentales excluye cualquier violación de los mismos; pero también se comprende que el principio de razonabilidad exige claramente que las decisiones deben siempre justificarse, y, como bien se ha dicho, “aun si quien ejerce algún tipo de poder estatal lo hace en uso de facultades discrecionales”. En nuestro país, la razonabilidad se encuentra inclusive positivizada en el Código Civil y Comercial de La Nación: desde allí se postula lo siguiente: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.

Una de las últimas publicaciones del maestro Guastini enumera como es que, desde su visión, debería ser la aplicación judicial de los principios constitucionales, la que traería aparejada la concreción de cuatro operaciones intelectuales, relacionadas con:

1. La identificación de los principios constitucionales implicados en un determinado caso;
2. La atribución de un significado a un determinado principio –vía interpretación-;
3. La ponderación del principio escogido con otros de similar magnitud, y
4. La especificación del principio escogido que sirva para la construcción de la norma adecuada que resuelva el caso en cuestión. 

Sin siquiera entrar a considerar la teoría de los derechos humanos, no es difícil darse cuenta que la orientación jurídica del presente siglo nos dirige a considerar que:

1. Los juristas deben conocer el contenido y alcance de la razonabilidad, y con ella, tratar de alcanzar el valor justicia, ya sea a través de la decisión de una contienda (juez) o de la determinación negocial del derecho preventivo (notario);
2. La propia razonabilidad exige que cada actuación deba de estar fundada en derecho;
3. La utilización de normas que alteren derechos fundamentales violenta el principio de razonabilidad, y por ello debe evitarse toda utilización de las mismas si alteran derechos que afecten ese principio;
4. Cada jurista debe aplicar, desde una práctica que a estas alturas debería ser natural y esencial, el control de constitucionalidad de los actos que realiza. 
5. El juez es el único que puede declarar una inconstitucionalidad, pero los demás juristas alcanzan ese control a través de ciertos actos positivos, como realizar un acto conforme a la Constitución, o de abstención, como negarse a prestar el ministerio frente al riesgo de generar un daño a la personalidad (Claro caso del notario en México);
6. El deber de ponderar los principios, posteriormente a clasificarlos y ubicarlos de acuerdo a su jerarquía, es esencial en todo jurista que va a concretar un elemento de decisión jurídica; los jueces, la sentencia que decide el conflicto, y los notarios, la escritura pública que decide el derecho en la paz desde la función alitigiosa;
7. Conocer la Constitución de cada una de nuestras naciones permitirá que en los documentos notariales no se alteren ni se violenten los derechos fundamentales jerárquicamente establecidos;
8. Conocer los tratados con jerarquía de derechos humanos permitirá que los notarios en ejercicio puedan realizar documentos notariales que no violenten los derechos esenciales promovidos por el sistema convencional del derecho.

Todo esto es posible a través del principio de analogía. Sin invadir funciones propias de otros juristas, esencialmente de los jueces, los notarios, a través del imperio de la fe pública, de la autoridad que la misma le es conferida para autorizar los actos relevantes de las personas humanas que habitan cada una de nuestras naciones, puedan contribuir al desarrollo de un derecho más humano, y más justo.  

Aplicar estas coordenadas al sistema de la capacidad, tal como en este trabajo fuera expuesto, es asegurar, prácticamente de manera perpetua, que la voluntad de la persona humana compareciente al acto notarial pueda gozar de todos los derechos y garantías que el derecho les otorga actualmente para poder revelar cuáles son sus deseos de decir, de progresar, de sentir, de continuar la vida que, aun sujeta a problemas, merece ser vivida de la mejor manera que a cada cual le sea posible.

En definitiva, tal como nuestros maestros del derecho enseñaban hace tiempo, en el caso de Mosset Iturraspe: “La vida humana vale hoy muchas más que a principios del siglo (pasado), puesto a que se han comenzado a jerarquizar aspectos que parecían alejados de la visión jurídica…en camino hacia los valores que el derecho está llamado a consagrar; la justicia…equidad, la armonía y la paz social…el bien común de la comunidad…”; y en el también siempre vigente Morello: “La jerarquía moral de la persona –desde su concepción- es merecedora por parte del derecho, de tutela real efectiva que custodia, además y principalmente, su dignidad”.

La jerarquía notarial actual se debe a su historia. Sin embargo, debe siempre tenerse presente que el trabajo diario y mancomunado permite avizorar el futuro. Siguiendo este camino, aspiramos a que ese futuro sea, en lo posible, mucho más venturoso que el que, por los tiempos actuales, vive y habita en nuestra imaginación. 

  

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

-La capacidad jurídica se presume. El sistema de la capacidad jurídica se posiciona como un régimen legal de protección, en virtud del reconocimiento de la existencia de limitaciones que presentan ciertas personas para ejercer por sí mismas los derechos y obligaciones de los cuales es titular por su especial condición de vulnerabilidad.  

-Las necesidades actuales de la sociedad de la información, las conductas sociales digitales que comienzan a enquistarse y el paulatino paso del mundo analógico al mundo digital en un sinnúmero de actos jurídicos, lleva de inmediato al replanteo de las estructuras actuales que deben adaptarse a las demandas sociales. El notariado no es ajeno a este proceso, en el cual se le impone la necesidad de conciliar los avances y desarrollos tecnológicos con la imprescindible seguridad jurídica, ponderando el alcance de la privacidad, con sus límites y garantías, en un contexto de progreso y mejora en la prestación del servicio notarial, vinculando la innovación continua con el respeto de los derechos humanos fundamentales y constituyendo el nexo entre la tecnología y los vulnerables digitales. En este aspecto el notariado debe constituirse en apoyo y salvaguarda de las personas con discapacidad para mediar como traductor e intérprete del mundo digital al mundo analógico.

– Las personas con discapacidad presentan necesidades muy particulares que exigen que los operadores jurídicos conozcan la complejidad de cada una de las situaciones que podrían presentarse y posean herramientas para poder abordarlas. Deben tener un acabado conocimiento y manejo de la normativa internacional en materia de derechos humanos y deberá llevar adelante cada caso en particular desde la perspectiva pro persona.

-La capacidad de ejercicio se conecta con la autorresponsabilidad, y si la persona no tiene aptitud suficiente para ejercer sus derechos por sí misma, debe tener acceso al apoyo que necesite que la coloque en una situación de igualdad frente a los demás, y no negarle la capacidad jurídica que es un derecho inherente a su condición humana. 

-La conexión entre dignidad como condición humana y capacidad de ejercicio significa claramente que se ha puesto énfasis en que sea la misma persona la que ejerza sus derechos con autonomía. Esto explica ciertamente, porque en el derecho actual la teoría de los derechos personalísimos o de la personalidad ocupa un lugar central en el estudio de la comprensión del derecho. 

-El llamado “juicio de discernimiento”, es una de las funciones u operaciones de ejercicio de mayor trascendencia de la actuación notarial; si bien no requiere su constancia instrumental, consiste en el convencimiento “sin duda alguna” del entender y querer el acto concreto por parte del requirente, para lo cual, el notario puede valerse de distintos elementos, pero en definitiva decidirá en un juicio de convicción personal. En este sentido, cabe resaltar que el notario no es un especialista o perito a quien se le exige una preparación o conocimiento especial, sino que es un operador jurídico que evaluará el discernimiento de la persona en cada caso, en virtud de un conjunto de circunstancias que rodean el acto. El control de legalidad notarial también ha mutado del viejo paradigma del paternalismo estatal que basaba su argumentación en el interés superior de la persona con discapacidad, a la mejor interpretación posible de su voluntad y respetando el derecho a equivocarse en el proceso de toma de decisiones (dignidad de riesgo). 

– El ejercicio de la capacidad jurídica puede ser restringido por decisión judicial  para determinados actos. Con relación a esos actos, el juez  debe designar el o los APOYOS necesarios, especificar sus funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.      

– El sistema de apoyo es definido en el CCCN, de manera genérica, como «cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”, que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.  

– La función de quien presta el apoyo, es promover la autonomía, facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos

– La CDPD sienta el principio de capacidad jurídica y refiere a los apoyos como una herramienta adecuada y eficaz, para quien lo necesite, para posibilitar su ejercicio. En consecuencia, el apoyo para la adopción de decisiones debe estar disponible para todas las personas, cualesquiera sea la limitación en la aptitud para tomar decisiones, tengan o no restringida su capacidad.

–  Los apoyos deben independizarse de la designación que se efectúe en el marco de un proceso judicial. El derecho a la capacidad jurídica y los apoyos como herramienta para garantizar su ejercicio, no requiere como requisito previo un proceso judicial de determinación de la capacidad jurídica. 

– Los apoyos extrajudiciales tienen carácter operativo.

–  La designación, implementación y formalización de apoyos extrajudiciales para el ejercicio de la capacidad jurídica, son la máxima expresión de la autonomía individual que tiene la persona en un marco de libertad, independencia  y autodeterminación. 

– La falta de reconocimiento jurídico expreso de las medidas de naturaleza voluntaria de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, viola los principios centrales de igualdad y no discriminación, y pone en crisis el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la República Argentina como estado parte de la CDPD. 

– Los operadores jurídicos debemos proponer los instrumentos adecuados para visibilizar el derecho de las personas no enmarcadas en la normativa de restricción de capacidad, que necesitan en el plano jurídico asistencia en los procesos de toma de decisiones para el pleno ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad. 

– Proponemos, como notarios, en el marco del compromiso que nuestra función social requiere, una herramienta jurídica para que las medidas voluntarias de apoyo se concreten mediante el otorgamiento de «Acuerdos de Apoyo» en los términos del artículo 43 del CCCN. 

– Los “acuerdos de apoyo” serán otorgados por la persona que formaliza la designación y quien o quienes ejercerán esa función, conforme las directivas y los alcances de la actuación que el asistido establezca.

– El sistema de apoyos debe estar diseñado a partir de las reales necesidades de la persona y sus circunstancias personales. 

– Los acuerdos de apoyo pueden estar referidos a la prestación de apoyo para actos jurídicos concretos, en cuyo caso, su plazo de duración será el que corresponda a dichos actos o bien estar referidos a determinados actos que pueden sucederse en el futuro, en cuyo caso, deben tener un tiempo limitado de duración, y establecer plazos de revisión, dado el cambio de circunstancias y necesidades de la persona asistida.

– Deben determinar con claridad las facultades de la o las personas designadas para ejercer la función de apoyo, su alcance y modalidad de asistencia, quienes deben aceptar expresamente el contenido del acuerdo.

– Deben preverse medidas de salvaguardias proporcionales y adecuadas en protección del asistido, a efectos de impedir abusos o conflicto de intereses entre la persona que ejerce la función de apoyo y la persona asistida, debiendo priorizarse siempre el respeto de sus derechos, su voluntad y preferencias.

– En protección de los derechos de terceros de buena fe que celebren actos jurídicos con la persona asistida, el acuerdo de designación de apoyos y salvaguardias, la revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas designadas, requieren un sistema de publicidad adecuado. 

– Pueden designar apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica todas las personas que tengan edad y/o grado de madurez suficiente, que por su situación de vulnerabilidad transitoria o permanente, consideren que necesitan apoyo o un sistema de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, y asistencia en la toma de decisiones, y así promover su autonomía y el ejercicio de sus derechos.

– Pueden ser designados para ejercer la función de apoyo la o las personas  mayores de edad, que no tengan restringida su capacidad;  un familiar, o red de familiares, allegados, un referente afectivo, un profesional o asesor habitual, trabajador social, u otras personas del entorno de la persona asistida.

– Es requisito primordial la relación de confianza entre la persona asistida y quien o quienes prestarán apoyo.

– Están habilitadas para ejercer la función de apoyo, las personas jurídicas sin fines de lucro, que tenga como finalidad la promoción de la autonomía e inclusión social de personas en situación de vulnerabilidad, o una ONG. Es una opción útil y adecuada que puede favorecer a personas que no tienen en su entorno personas de su confianza que puedan cumplir esta función.

–  La formalización del acuerdo puede hacerse mediante dos procedimientos, a elección de la persona interesada, por escritura pública o con intervención judicial a opción de las personas.

– A efectos de acceder a este derecho sin demoras, se debe aplicar en sede judicial un procedimiento simple y ajustado para garantizar el derecho de acceso a la justicia – art. 13 CDPD – que tenga en cuenta las particulares circunstancias de la persona, que permita la designación de un apoyo a quien lo necesite. 

– Las guías de las buenas prácticas son un modelo a seguir por los Notariados del mundo, se refieren especialmente a las actitudes y los ajustes razonables, el acceso universal, al lenguaje claro y el sistema de decisiones con apoyo y las salvaguardias, todos conceptos claves que surgen de la CDPD e impactan sobre nuestra función. Son aplicables en base a los deberes funcionales del notario, independientemente de la mayor o menor recepción de las reformas en el derecho interno de cada país. Dicho modelo convertirá al notario en un agente positivo de la aplicación plena de la CDPD y garante de los derechos fundamentales de todas las personas, en especial, de aquellos en situación de vulnerabilidad.

– El acceso al servicio público notarial es un derecho humano fundamental porque es puerta de acceso al ejercicio de todos los demás derechos, y no debería negarse a ninguna persona, cualquiera sea su situación.

– El notario debe actuar como apoyo institucional que favorezca que los requirentes puedan actuar de acuerdo a su autonomía, a su voluntad  y a su autorrealización para elección de su plan de vida.

– Este apoyo institucional del notario, con su escucha activa, con su asesoramiento y consejo, en definitiva debe redundar siempre en  favorecer el ejercicio de los derechos de la persona con discapacidad por sí, de acuerdo a su voluntad, deseos y preferencias, a su autonomía y participación personal, tenga o no un sistema de protección judicial, y aunque dicho sistema incluya formas de representación.

– La tendencia global impone importantes reformas para permitir el acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad, la imposición del lenguaje claro en todo documento legal y la capacitación permanente de los agentes estatales y operadores jurídicos en los nuevos paradigmas de derechos humanos. El notario no puede estar ajeno a estas iniciativas mundiales, por el contrario, debe estar a la vanguardia y receptar y promover las mismas y  adecuar su actuación funcional en tal sentido.

– Es necesario aplicar un lenguaje claro a las audiencias previas, al trato dispensado a los requirentes y demás intervinientes y por supuesto a la lectura para comprensión del documento notarial, y ello se plasma en la Guía de Buenas Prácticas.

– La capacitación permanente es una obligación que está ínsita en el concepto mismo de la función, de profesional altamente capacitado, la capacitación no es voluntaria, viene impuesta por las convenciones internacionales y sus órganos de seguimiento, para acoger los nuevos paradigmas.

– Es necesaria la capacitación de los notarios y la toma de conciencia del rol que les compete como garantes del ejercicio de los derechos fundamentales de la persona humana. Estudiar y promover reformas legislativas que sean necesarias para el ejercicio de la capacidad jurídica en los términos de la CDPD: apelar a la creatividad jurídica del notario para elaborar nuevos instrumentos jurídicos que respondan a la nueva realidad social.

– Corresponde al notario individual y a todas sus organizaciones, nacionales e internacionales la capacitación de todos sus agentes en el nuevo paradigma, y la aplicación con perspectiva de derechos humanos. Capacitarse en forma permanente en la lógica de toma de decisiones con apoyo y búsqueda de las reformas legislativas, y en la realización de acciones concretas adaptadas a la persona en la función creadora del notariado. Asimismo, deben recibir una formación apropiada en la facilitación de medidas de accesibilidad y ajustes razonables. 

– Desde un criterio analógico, otros operadores jurídicos como los notarios, pueden encabezar la tarea de contralor constitucional y convencional, sin violentar el sistema jurídico, simplemente, complementando el concepto de la función notarial que, de alguna manera, ordena que la misma este dirigida a evitar el conflicto o la controversia, a través de la conformación de un título, instrumento o documento que sea capaz de contener los valores de justicia, fe, seguridad y paz.  

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