Régimen patrimonial del matrimonio y derecho real de usufructo.

Régimen patrimonial del matrimonio y derecho real de usufructo.
Calificación, constitución, divorcio, renuncia y muerte bajo el régimen de comunidad

 

Autores: Salierno, Karina V. (*)

Citas: TR LALEY AR/DOC/2991 /2026

Publicado en: LA LEY 27/1 0/2026, 1 LA LEY 2026-F

Resumen. La transmisibilidad inter vivos del usufructo establecida en el art. 21 42 Cód. Civ. y Com. permite reconocerlo como derecho patrimonial susceptible de calificación propia o ganancial; de esta calificación depende la aplicación del asentimiento del art. 470 Cód. Civ. y Com. o bien la tutela autónoma del art. 456 Cód. Civ. y Com. El presente documento analiza la interacción entre el régimen patrimonial matrimonial de comunidad de bienes y el derecho real de usufructo en el Código Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ. y Com.) y, a partir de la transmisibilidad entre vivos consagrada en el art. 21 42 Cód. Civ. y Com. y el régimen de ejecutabilidad del derecho real, se sostiene que el usufructo es susceptible de calificación como bien propio o ganancial conforme a las reglas de los arts. 464 y 465 Cód. Civ. y Com., y que su constitución, transmisión y renuncia sobre bienes gananciales o sobre la vivienda familiar requieren asentimiento conyugal (arts. 470 y 456 Cód. Civ. y Com.). Se analiza, asimismo, la constitución entre cónyuges, la reserva de usufructo en donaciones, la calificación al tiempo del divorcio, las técnicas de partición y los efectos de la muerte, con una lectura sistémica sensible a la perspectiva de derechos humanos y a la igualdad sustantiva entre los cónyuges.

 

• Introducción

El régimen patrimonial matrimonial de comunidad de ganancias está edificado sobre la existencia de dos masas de bienes (propios y gananciales), derechos en expectativa, derecho de recompensa, principios de orden público y un sistema de calificación destinado a tutelar el esfuerzo y el proyecto de vida en común; el sistema de adquisición, transmisión y modificación de los derechos reales, en cambio, razona sobre titularidades individuales, oponibilidad erga omnes y un numerus clausus que disciplina la circulación de la propiedad.

El usufructo (arts. 21 29 a 21 53 Cód. Civ. y Com.) es un derecho real (arts. 1 892 y 1 893 Cód. Civ. y Com.) sobre cosa ajena (art. 1 888 Cód. Civ. y Com.), que se ejerce por la posesión (art. 1 891 Cód. Civ. y Com.), temporal (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.) y transmisible entre vivos (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.)  (1 ).

En este documento se analizará en qué medida las reglas del régimen patrimonial del matrimonio impactan y se aplican al derecho real de usufructo; y, con ese objetivo, es forzoso abrir camino a una serie de cuestiones de relativa complejidad, como la calificación del usufructo según el momento y la causa de adquisición; la admisibilidad o no de la constitución entre cónyuges; la exigencia de asentimiento conyugal para la constitución, transmisión o renuncia; las consecuencias derivadas del divorcio; la suerte del derecho real cuando el titular decide abdicarlo en perjuicio real o potencial del cónyuge no titular y finalmente los efectos de la muerte del usufructuario y/o de su cónyuge.

 

• Marco normativo: régimen de comunidad y derechos reales

El Código Civil y Comercial de la Nación introdujo algunos cambios en la estructuración del régimen patrimonial del matrimonio; abandonó el régimen imperativo único e inmutable y consagró un esquema convencional, mutable y de opción limitada entre dos tipos: el régimen de comunidad, subsidiario y supletorio; y el régimen de separación de bienes, típico y convencional (arts. 463 y ss. y arts. 505 a 508 Cód. Civ. y Com.). Sobre ambos rige, además, un estatuto legal forzoso o régimen primario inderogable de orden público que protege la vivienda familiar, e impone la solidaridad por las cargas del hogar, exige asentimiento conyugal para los actos que comprometen los derechos sobre la vivienda o los muebles indispensables (arts. 454 a 462 Cód. Civ. y Com.) y consagra un régimen general de inejecutabilidad de la vivienda familiar (art. 456 in fine Cód. Civ. y Com.).

El régimen de comunidad de ganancias se estructura sobre la distinción entre dos masas de bienes, los bienes propios y gananciales (arts. 464 y 465 Cód. Civ. y Com.), el principio de calificación única, la presunción de ganancialidad (art. 466 Cód. Civ. y Com.), la administración separada de los bienes del matrimonio con asentimiento conyugal para ciertos actos (arts. 469 a 474 Cód. Civ. y Com.), la responsabilidad separada por deudas (arts. 461 y 467 Cód. Civ. y Com.), las cargas (art. 489 Cód. Civ. y Com.) y, una vez extinguida la comunidad, por el reconocimiento expreso de un período de indivisión poscomunitaria (arts. 481 a 487 Cód. Civ. y Com.) con reglas propias, liquidación con recompensas (arts. 488 a 495 Cód. Civ. y Com.) y partición de bienes por mitades (arts. 496 a 498 Cód. Civ. y Com.).

El sistema responde al principio de calificación única de bienes, lo que significa que un mismo bien no puede ser, en una misma masa, propio y ganancial al mismo tiempo; por ello las situaciones intermedias o complejas sobre aportes de bienes de distinto carácter se resuelven mediante el mecanismo de las recompensas que opera al tiempo de la extinción de la comunidad restableciendo el equilibrio entre los patrimonios.

Asimismo el derecho real de usufructo se encuentra regulado en los arts. 21 29 a 21 53 Cód. Civ. y Com., dentro del Título VIII del Libro Cuarto. Es un derecho real sobre cosa ajena que confiere a su titular las facultades de usar, gozar y disponer jurídicamente del bien, sin alterar su sustancia. Tres notas configuran su estatuto jurídico:

1. la temporalidad (el plazo del derecho real no puede exceder la vida del usufructuario, y en el caso de personas jurídicas, el límite es de cincuenta años);
2. el carácter intuitu personae (es intransmisible mortis causa conf. art. 21 40 Cód. Civ. y Com.);
3. la transmisibilidad es únicamente por actos inter vivos (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.), es embargable y ejecutable.

Esta última nota económica será importante para la calificación del derecho real de usufructo en el régimen patrimonial del matrimonio.

La articulación entre ambos regímenes encuentra puntos de anclaje normativo precisos, por ejemplo, el art. 464 inc. l) reputa propia la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella. Asimismo el art. 465, en sus incisos c), e) y ñ) Cód. Civ. y Com. define el régimen de los frutos del usufructo de carácter propio y la calificación de la plena propiedad consolidada después de la extinción de la comunidad. El art. 470 Cód. Civ. y Com., finalmente, exige asentimiento conyugal para enajenar o gravar bienes gananciales registrables comprendiendo como se verá, al derecho real de usufructo cuando se proyecta sobre bienes registrables.

 

• Naturaleza jurídica del derecho real de usufructo

Para comprender la dinámica del derecho real de usufructo en el régimen patrimonial matrimonial es necesario detenerse someramente en su naturaleza jurídica. Así, el art. 21 29 Cód. Civ. y Com. lo define como el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia (comprende materia, forma y destino conf. art. 21 29 Cód. Civ. y Com.). Como vemos, se incorpora expresamente la facultad de disposición jurídica, y se admite que el usufructo recaiga sobre cosas o sobre derechos. El derecho es esencialmente temporal, porque no puede exceder la vida del usufructuario y, en el caso de personas jurídicas, no puede pactarse por un plazo superior a cincuenta años (art. 21 52 inc. b Cód. Civ. y Com.). Esta temporalidad lo distingue del dominio y lo emparenta con los derechos reales sobre cosa ajena. El art. 21 40 Cód. Civ. y Com. establece que el usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio del derecho de acrecer en los supuestos del art. 21 32 Cód. Civ. y Com., circunstancia que como veremos más adelante y aunque pueda llevar a alguna confusión, no implica nunca su transmisibilidad mortis causa.

El art. 21 42 Cód. Civ. y Com. admite la transmisibilidad del usufructo entre vivos, es decir, se reconoce al usufructuario la facultad de transmitir su derecho con causa onerosa o gratuita y de constituir sobre él los derechos reales de servidumbre, anticresis, uso y habitación, y derechos personales de uso o goce, con el límite temporal de la vida del usufructuario como plazo máximo de duración del derecho transmitido  (2).

Conforme afirma Urbaneja, durante la vigencia del Código Civil, la doctrina mayoritaria entendía que el derecho real de usufructo no podía transmitirse por actos entre vivos admitiendo para el caso solo la cesión de su ejercicio  (3) (excepto del caso de transmisión de nuda propiedad y usufructo de forma simultánea conf. art. 2931 Cód. Civil, que regula en realidad un caso de extinción del derecho real de usufructo por consolidación)  (4).

En este sentido se hacía referencia a las notas del codificador decimonónico, en particular las de los arts. 2807 Cód. Civil que expresa: «Es también por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede ceder, e intransmisible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es esencialmente correlativa a la persona»; la nota al art. 2825 Cód. Civil: «consiste en la facultad especial concedida a alguno de gozar de las cosas de otro. Esta facultad debe ser esencialmente intransmisible por vía de herencia. El usufructo, pues, no puede ser hereditariamente transmisible por el efecto del hombre porque eso sería imprimirle una calidad inconciliable con su naturaleza»; y finalmente la nota al art. 31 20 prevé: «Los derechos de usufructo, uso y habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a determinadas personas». La jurisprudencia también participaba del mismo criterio y, por ejemplo, afirmaba «para avanzar sobre el ejercicio del derecho real de usufructo, no corresponde trabar embargo en la matrícula del inmueble en tanto el derecho es intuitu personae, debiendo en cambio el acreedor presentar su pretensión sobre los frutos que perciba su deudor, si ellos resultaren materia actual del disfrute. De ahí que, para la procedencia de la cautelar corresponde que el interesado denuncie un destino que genere rentas, para que con ello pueda receptarse el embargo pedido» ( 5). Sin embargo, algunos autores aceptaban la cesión del ejercicio del derecho como contenido susceptible de negociación ( 6).

Más allá de la cuestión terminológica derivada de la posibilidad de cesión del ejercicio o de su verdadera transmisión, lo cierto es que en el régimen actual el derecho real de usufructo como tal es parte integrante del patrimonio del deudor, puede embargarse y ejecutarse (el art. 744 inc. e. lo excluye de la garantía común de los acreedores salvo que se lo ejecute en los términos del art. 21 44 Cód. Civ. y Com.) y en caso de transmisión, el adquirente será el responsable de dar garantía sobre la conservación y restitución del bien (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.). Uno de los puntos relevantes para sumar a favor de este análisis es también la posibilidad de su transmisión forzada mediante la subasta pública  (7) (excepto los casos que puedan encuadrarse dentro del marco general de la inejecutabilidad de la vivienda de los arts. 456 y 522 ambos in fine del Cód. Civ. y Com. o del marco especial de protección de la vivienda del art. 244 y siguientes del Cód. Civ. y Com.).

Kiper  (8) afirma que «en el Código Civil solo le permitía al usufructuario ‘ceder el ejercicio de su derecho (art. 2870 Cód. Civil) y ahora el Código Civil y Comercial de la Nación es más categórico, ya que permite transmitirlo (ver arts. 21 40, 21 42, 21 52, 21 53 Cód. Civ. y Com.).

Se trata de un cambio importante, ya que en la cesión de ejercicio solo se cede un derecho personal, subsistiendo el derecho de usufructo en cabeza del cedente, lo que le permite conservar la disponibilidad de su derecho real. En la enajenación del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de los derechos, deberes y facultades del usufructuario enajenante'».

Si bien se admite su enajenación por cualquier clase de título, oneroso o gratuito, la transmisión quedaría condicionada en sus efectos por la esencial temporalidad del usufructo, lo que significa que el derecho, aun en cabeza de un tercero adquirente, habría de extinguirse igualmente en el tiempo que le correspondería si no hubiera habido transmisión.

Para la transmisión del derecho de usufructo no se requiere el consentimiento del nudo propietario; en primer lugar, porque la transmisión no podrá extender el gravamen más allá de lo previsto; segundo, porque el Código hace expresa salvedad de que, por más que el usufructuario enajene su derecho de usufructo, será responsable del menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la persona que le sustituya.

Reconocida en el Código vigente expresamente su transmisibilidad entre vivos, su contenido patrimonial y su ejecutabilidad, ha desaparecido el principal sustento de la tesis de la incomunicabilidad. En este sentido, el derecho real de usufructo, sin perder su carácter intuitu personae respecto del límite temporal (la vida del usufructuario), es un derecho económicamente disponible y, por lo tanto, susceptible de calificación patrimonial ( 9).

 

• La calificación del usufructo: ¿bien propio o ganancial?

La tesis de la incomunicabilidad

Una corriente doctrinaria, anclada en la tradición velezana, sostenía que el derecho real de usufructo no podía ser calificado como propio ni como ganancial y sus argumentos se basaban en el carácter intuitu personae del derecho real atribuido nominativamente a un sujeto determinado; su extinción con la muerte del usufructuario y su consecuente intransmisibilidad sucesoria (no integra masa partible alguna y por imperio de su propia naturaleza, escapaba a la lógica de la calificación), concluían en consecuencia que lo único que sería susceptible de calificación eran los frutos producidos por el ejercicio del derecho, pero no el derecho mismo  (1 0). Con relación a la disposición de bienes por parte de los cónyuges y la aplicación del art. 1 277 Cód. Civil, la tesis encontraba apoyo en el principio de interpretación restrictiva de las excepciones sobre la procedencia del asentimiento conyugal, en la intransmisibilidad mortis causa y en el carácter personalísimo del derecho real de usufructo.

El tratamiento del derecho real de usufructo en la legislación vigente como un derecho real transmisible inter vivos (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.), con valor económico ejecutable por los acreedores (art. 21 44 Cód. Civ. y Com.), objeto de servidumbres, anticresis y derechos personales, ha reducido al límite temporal de la vida del usufructuario originario y a la imposibilidad de transmisión mortis causa, los caracteres personalísimos del derecho, desapareciendo, en consecuencia, los aparentes obstáculos para integrar el patrimonio de los cónyuges sujeto a la calificación del régimen. En este mismo sentido afirma Orelle ( 1 1 ) «Además, no cabe duda de que el nuevo Código Civil y Comercial, superando polémicas doctrinarias anteriores, ha consagrado el derecho por parte del usufructuario de disponer libremente de su derecho (art. 21 42) y, conforme al mismo texto, constituir los derechos reales de servidumbre, anticresis, uso, habitación, y derechos personales de uso y goce.

Expresamente, se ha incorporado la embargabilidad y ejecutabilidad del mismo (art. 21 44).

Se ha expandido de forma notable la autonomía de derecho del usufructuario».

 

La tesis de la calificación (propio o ganancial)

Al derecho real de usufructo, aunque se presuma oneroso, conforme lo indica el art. 21 35 Cód. Civ. y Com., se le aplican las normas que rigen el contrato causal que le da origen (art. 1 1 24 Cód. Civ. y Com.) por lo cual será gratuito el que fuese constituido por liberalidad o acto de última voluntad; y en este sentido se deberá calificar como propio o ganancial conforme a las reglas generales de los arts. 464 y 465 Cód. Civ. y Com. que enumeran los bienes propios y gananciales respectivamente bajo la premisa de los arts. 1 5 y 1 6 Cód. Civ. y Com.  (1 2). En el mismo sentido afirma Urbaneja ( 1 3): «El usufructo, como cualquier derecho real, puede ser propio o ganancial conforme a los criterios generales de los que no ha sido exceptuado; ello, sin perjuicio de que los frutos se consideren, en todos los casos, bienes gananciales». La calificación opera, claro está, sobre la titularidad del derecho real y no sobre los frutos, que tienen un régimen autónomo; los frutos de un usufructo de carácter propio son siempre gananciales (conf. art. 465 inc. e Cód. Civ. y Com.), del mismo modo que los frutos de los bienes propios son gananciales (art. 465 inc. c)  (1 4). Esta dualidad no es contradictoria, sino que ilustra la diferencia entre el principio del esfuerzo común que opera sobre los rendimientos durante el matrimonio y el principio del origen que opera sobre la fuente del derecho ( 1 5).

En principio el usufructuario usa y goza la cosa como si fuera el dueño, de modo tal que frente a terceros es complejo diferenciarlo de un titular de dominio, sin perjuicio del régimen de los frutos que se desconecta del principio de accesión. El art. 21 41 Cód. Civ. y Com. establece que pertenecen al usufructuario los frutos percibidos, los frutos pendientes al tiempo de constituirse y los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de su constitución, los frutos pendientes al tiempo de la extinción del derecho real pertenecen al nudo propietario. En el caso de los productos, que son los objetos no renovables que, separados o sacados de la cosa, alteran o disminuyen su sustancia (art. 233 Cód. Civ. y Com.), por naturaleza no deberían entrar dentro del contenido del usufructo, sin embargo, son incluidos expresamente con relación a cualquier tipo de explotación ya iniciada  (1 6).

El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por el hecho de la naturaleza (aluvión o avulsión para inmuebles) sin obligación de contraprestación; y, pese a no estar incluidos en la norma, la doctrina ( 1 7) afirma que para el caso del inmueble igualmente acrecentarían el usufructo la edificación, siembra o plantación.

Estas consecuencias son importantes para la calificación de los bienes en el régimen patrimonial del matrimonio y para el impacto de los frutos en caso de extinción de la comunidad en vida.

En este sentido el derecho real de usufructo será propio cuando:

1. haya sido adquirido antes de la celebración del matrimonio o de la opción por el régimen de comunidad (art. 464 inc. a);
2. sea adquirido durante la comunidad por herencia, legado o donación (art. 464 inc. b);
3. sea adquirido durante la comunidad por subrogación de bienes propios (art. 464 incs. c, d y concs.).

Será ganancial, en cambio,

1. cuando sea adquirido a título oneroso durante la comunidad (art. 465 inc. a),
2. cuando configure alguno de los supuestos de subrogación o accesoriedad previstos en los demás incisos del art. 465 Cód. Civ. y Com.

La propia letra del Código Civil y Comercial presupone esta calificación dual: el art. 465 inc. e) indica «el usufructo de carácter propio», expresión que sería tautológica o redundante si el usufructo no admitiera otra calificación y el art. 464 inc. l) y el art. 465 inc. ñ) regulan, respectivamente, la consolidación del usufructo en la nuda propiedad propia y ganancial, suponiendo una vez más que el derecho admite ser califi Asimismo, en el régimen de recompensas, que se articula sobre la diferencia entre las masas, opera con plena normalidad cuando se utilizan fondos propios para extinguir usufructos sobre bienes gananciales o viceversa. Del Código Civil y Comercial surge con claridad que el derecho real de usufructo es susceptible de calificación dentro del régimen patrimonial del matrimonio de comunidad como propio o ganancial, pero al mismo tiempo conserva un componente personal que se proyecta sobre dos dimensiones específicas: el plazo que sigue atado a la vida del usufructuario originario y la intransmisibilidad mortis causa. Esa subsistencia del componente personal explica que la transmisión y/o adjudicación del usufructo al momento de la liquidación de la comunidad requiera técnicas particulares como, por ejemplo, la adjudicación con compensación monetaria, la indivisión voluntaria o la conversión en cousufructo, etc., y que su renuncia merezca un tratamiento particular que veremos a continuación.

 

• La constitución del usufructo durante el matrimonio

Constitución a favor de uno de los cónyuges

El usufructo puede constituirse inter vivos mediante translatio, esto es, el disponente retiene la (nuda) propiedad al constituir el usufructo; deductio, a saber, transmitiendo el disponente la nuda propiedad, pero reservándose el uso y disfrute o doble enajenación, en virtud de la

cual el propietario de un bien transmite a una persona la (nuda) propiedad y a otra el usufructo.

En este supuesto que analizaremos el titular constituye derecho real de usufructo a favor de uno de los cónyuges. El usufructo puede ser constituido por el titular del derecho real de dominio, por los condóminos, los titulares del derecho real de propiedad horizontal y por el superficiario (art. 21 31 Cód. Civ. y Com.). En estos casos la calificación dependerá del título: si la constitución es a título gratuito, como, por ejemplo, por donación, el usufructo se reputa propio del cónyuge beneficiario, en virtud del art. 464 inc. b) Cód. Civ. y Com. En cambio, si la constitución es a título oneroso, el usufructo se reputa ganancial, salvo subrogación con fondos propios debidamente acreditada (art. 466 Cód. Civ. y Com.), en cuyo caso conserva el carácter propio con reconocimiento de la recompensa correspondiente (art. 488 Cód. Civ. y Com.) si hubo aportes de la masa ganancial para la satisfacción de parte del precio del usufructo. Esta solución es congruente con el principio del origen y refleja la lógica esencial del régimen de comunidad, donde solo lo adquirido por el esfuerzo común durante el matrimonio integra la masa ganancial.

 

Constitución entre cónyuges

Los cónyuges casados bajo el régimen de comunidad no podrán constituirse entre sí derecho real de usufructo por contrato, en virtud de la prohibición general de contratación entre cónyuges contenida en el art. 1 002 inc. d) Cód. Civ. y Com. Una solución para la constitución entre cónyuges puede ser el cambio de régimen patrimonial de comunidad al de separación de bienes, ya que en este rige la plena libertad de los cónyuges de contratar entre sí; otra puede ser la constitución del usufructo a favor de ambos cónyuges. En estos casos se puede pactar el derecho de acrecer entre usufructuarios (arts. 21 31 y 21 32 Cód. Civ. y Com.). A consecuencia del pacto, una vez producida la extinción del derecho en cabeza de uno de los titulares, el otro adquiere o acrece en esa parte lo que impide la consolidación del dominio en cabeza del nudo propietario hasta la extinción del derecho de todos los usufructuarios. Es importante dejar claro en el texto escriturario la causal extintiva que habilitará el pacto de acrecer, es decir, si es solo la muerte o bien la muerte y/o la renuncia.

Coincidimos con Urbaneja quien afirma: «lo mismo cabe decir acerca del destino del usufructo sobre la parte indivisa de un usufructuario, en caso de ser tres o más» ( 1 8), es decir, que del texto escriturario deben surgir con claridad las modalidades del pacto de acrecer y sus efectos, por ejemplo, si el acrecimiento será en partes iguales o en proporción a la que tuvieren originariamente los usufructuarios. El pacto de acrecer se formaliza entre el o los nudos propietarios y los usufructuarios. De esta forma, el/los nudo/s propietario/s consiente/n que su dominio imperfecto por desmembrado (art. 1 946 y 1 964 Cód. Civ. y Com.) no solo esté atado a la vida de uno de los usufructuarios, sino también hasta el fallecimiento del último. En estos casos no se configura un contrato prohibido entre cónyuges porque técnicamente no hay contrato entre ellos, ya que el pacto se formaliza entre usufructuarios y nudo/s propietario/s.

 

Reserva de usufructo en el contrato de donación

Un supuesto frecuente en la práctica notarial es el de la donación de los padres a favor de los hijos con reserva de usufructo. Si el cónyuge donante es titular exclusivo de un bien propio, la reserva no plantea inconveniente: el usufructo, emergente de la propia disposición del titular, conserva el carácter propio del bien donado. El contrato es válido y eficaz y el acto dispositivo del bien propio no requiere asentimiento del cónyuge no donante, salvo que el inmueble constituya la vivienda familiar, en cuyo caso se deberá exigir el asentimiento conyugal para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar del art. 456 Cód. Civ. y Com.

El Código Civil y Comercial no replica la exigencia de la conformidad del cónyuge en el acto de donación del art. 1 807 inc. 2 del Código velezano, el que para algunos autores  (1 9) era una norma especial frente a su art. 1 277. Tampoco hace lo suyo con relación a la conformidad del cónyuge para la donación del bien propio, sin embargo, nada obsta a insertar la manifestación de conformidad del cónyuge no titular (que no requiere invocación de fuente legal) con el acto dispositivo como declaración preventiva de posibles cuestionamientos relacionados con la lesión a la ganancialidad y/o a la legítima hereditaria del cónyuge no titular (y de esta forma amparar su manifestación por la doctrina de los propios actos). Si el bien donado es ganancial, la donación de la nuda propiedad requiere el asentimiento conyugal en los términos del art. 470 inc. a Cód. Civ. y Com., y la reserva del derecho real de usufructo se proyecta sobre la composición de la masa ganancial. En este escenario la reserva del derecho real de usufructo configura una verdadera lesión patrimonial al cónyuge no titular, ya que el usufructo se extinguirá con la muerte del usufructuario y, en consecuencia, la consolidación del dominio se producirá a favor del donatario, generalmente un descendiente y nunca beneficiará al cónyuge no titular.

Respecto al cónyuge supérstite, siendo que con la donación el inmueble salió definitivamente del patrimonio del causante, queda excluido de la comunidad de ganancias, por lo que no tendrá derecho a exigir que su valor sea integrado a la masa ganancial partible  (20).

Esta apreciación es muy importante desde el punto de vista de los efectos o de la planificación patrimonial del matrimonio por ello, desde la técnica notarial se recomienda estructurar el acto como doble negocio, es decir, en primer lugar, donación con reserva de usufructo a favor del cónyuge titular y luego, constitución de derecho real de usufructo a favor del cónyuge no titular, con pacto de acrecer entre los nudos propietarios y los usufructuarios y en estos casos también se podría adicionar el pacto de reversión (arts. 1566 y ss. Cód. Civ. y Com.). Esta técnica asegura que el cónyuge sobreviviente conserve el uso y goce íntegro del bien hasta su muerte y traduce, en el plano del derecho real, una expectativa que el régimen ganancial reconocía en el plano patrimonial.

 

El asentimiento conyugal y la protección de la vivienda familiar

El art. 470 Cód. Civ. y Com. exige asentimiento conyugal para enajenar o gravar bienes gananciales registrables, acciones nominativas no endosables, participaciones societarias y establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. El usufructuario puede constituir derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación, como derechos personales de uso y goce (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.). La constitución, transmisión o renuncia de un derecho real de usufructo sobre un inmueble ganancial encuadra inequívocamente en el supuesto del inc. a). del art. 470 Cód. Civ. y Com.

Cuando el inmueble es la vivienda familiar, la exigencia de asentimiento opera con independencia de la calificación propia o ganancial ya que el art. 456 Cód. Civ. y Com., norma integrante del régimen primario inderogable, requiere asentimiento del cónyuge para todo acto dispositivo sobre los derechos sobre la vivienda familiar, aunque el bien sea propio o personal (régimen de separación). De esta forma, la articulación entre el asentimiento patrimonial (art. 470 Cód. Civ. y Com.) y el asentimiento habitacional (art. 456 Cód. Civ. y Com.) configura un sistema de doble tutela para el derecho real de usufructo donde el primero protege la expectativa ganancial y el segundo, la estabilidad del hogar como espacio de desarrollo personal y familiar. Ambos asentimientos pueden otorgarse anticipadamente, caso en el que deben reunir los requisitos del art. 457 Cód. Civ. y Com. (especialidad respecto del acto y sus elementos constitutivos que para el usufructo será esencial la determinación del plazo y la extensión del derecho para los casos de usufructo de parte indivisa o de parte materialmente determinada), o bien por apoderado, donde se aplicará lo dispuesto por el art. 375 inc. b) para los bienes gananciales con la salvedad de que el asentimiento habitacional del art. 456 Cód. Civ. y Com. no admite apoderamiento a favor del otro cónyuge (art. 459 Cód. Civ. y Com.), porque configura una protección reforzada anclada en el reconocimiento constitucional convencional del derecho humano a la vivienda.

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal mediante la DTR 9/201 6  (21 ) establece la improcedencia de extender al cónyuge no titular la «reserva» de usufructo realizada al transmitir la nuda propiedad. La constitución a favor del cónyuge debe configurarse como constitución y no como reserva. La DTR 1 1 /201 6  (22) exige certificación del art. 23 de la ley 1 7.801 cuando el usufructuario transmite o renuncia a su derecho. Esto confirma que la renuncia es tratada registralmente como acto de disposición patrimonial. Asimismo mediante una normativa interna [Instrucción de Trabajo 4/201 8  (23)] aplicó el criterio que desarrollamos e indicó que será objeto de observación y eventual rechazo registral la falta de asentimiento del cónyuge no titular cuando se transmite o constituye el derecho real de usufructo sobre un inmueble de carácter ganancial.

En la Provincia de Buenos Aires la DTR 1 1 /201 6 ( 24) es la norma general sobre régimen patrimonial y asentimiento. Su art. 4º declara calificable la existencia del asentimiento respecto de disposición o gravamen de bienes gananciales, art. 470 Cód. Civ. y Com.; disposición o gravamen de un bien propio que constituya vivienda familiar, art. 456 Cód. Civ. y Com. También regula la indivisión poscomunitaria y diferencia de codisposición y asentimiento. Asimismo, el manual de registración del RPI de la Provincia de Buenos Aires, módulo 41 4  (25) para la renuncia de usufructo establece que expresamente si el usufructuario es casado, debe prestar asentimiento su cónyuge; se requiere certificado de inhibición y se observa la renuncia o transmisión si existe embargo registrado. El Manual resulta incluso más explícito que la normativa de Capital Federal respecto de la renuncia. Debe advertirse, sin embargo, que su formulación «si es casado» es amplia. En el plano sustantivo corresponde reconducirla a los presupuestos de los arts. 456 y 470 Cód. Civ. y Com. Para la constitución del usufructo se califica el acto como constitución de derecho real, código 400, con asiento en el rubro de gravámenes y regula objeto, plazo, condición, acrecimiento y comparecientes. Finalmente, en el módulo 41 1 se trata la reserva de usufructo y dispone que el titular no puede reservar usufructo para sí y para el cónyuge no titular. No está permitido que el titular se reserve para sí y para su cónyuge (no titular del bien) el usufructo, por cuanto no puede hacer reserva de este, quien no es titular del dominio. Si el fin pretendido fuera el uso y goce del bien a favor del propietario y su cónyuge, lo correcto es que el titular registral se reserve el usufructo sobre una parte indivisa y que en el mismo acto (o posteriormente) el nudo propietario constituya usufructo por la otra parte indivisa a favor del cónyuge no titular.

Las Conclusiones de la XXXII Reunión Nacional de Directores de Registros celebradas en San Fernando del Valle de Catamarca, 1 3 al 1 5 de junio de 201 9, en el TEMA II sostuvieron por unanimidad que, para la transmisión, incluida la renuncia de derechos reales de disfrute, deben cumplirse los recaudos formales, certificados y asentimiento conyugal o convivencial cuando corresponda en los siguientes términos: «…En caso de transmisión del Derecho Real de Usufructo no debe cancelarse el asiento de constitución originario, atento a que la vida del transmitente se mantiene presente en la relación jurídica. Más allá de que la reversión que se produzca por el fallecimiento del actual titular no lo beneficie a este, sino al nudo propietario. Se considera adecuada la inscripción de las sucesivas transmisiones del Derecho Real de Usufructo en el rubro gravámenes, sin perjuicio de avanzar en la reflexión de este punto (…) En las transmisiones intermedias del Derecho Real de Usufructo, la vigencia del asiento registral o su cancelación resulta irrelevante. Para la constitución, transmisión, modificación o extinción por cualquier medio (incluida la renuncia) de estos Derechos Reales de Disfrute, resulta imprescindible el cumplimiento de las certificaciones registrales y demás recaudos formales, incluido el asentimiento conyugal/convivencial en caso de corresponder; contando el registrador con facultades suficientes para efectuar las observaciones del caso»  (26).

 

• La extinción de la comunidad por divorcio de los cónyuges

Calificación al tiempo de la disolución

El divorcio produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges; si medió separación de hecho sin voluntad de unirse, la retroactividad alcanza la fecha de aquella separación (conf. art. 480 Cód. Civ. y Com.). La calificación de los bienes, incluido el derecho real de usufructo, se cristaliza en ese momento. Los usufructos adquiridos antes de la disolución integran las masas correspondientes (propia o ganancial); los adquiridos con posterioridad no ingresan a la comunidad, salvo el supuesto del art. 465 inc. j, es decir, los bienes adquiridos después de la extinción si el derecho a incorporarlos había sido adquirido a título oneroso durante la comunidad.

 

Valuación, partición y técnicas de adjudicación del derecho real de usufructo

El art. 2343 Cód. Civ. y Com. dispone que la valuación de los bienes debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo con la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de partición. La norma difiere de la fecha de adquisición y obliga a una valuación dinámica, particularmente relevante en activos como el usufructo, donde la vida del usufructuario y el plazo restante son determinantes. Si bien el Código de fondo no indica expresamente que el derecho real de usufructo pueda originarse o constituirse por partición, hace lo suyo con el origen contractual, por lo cual es posible que el derecho real de usufructo también nazca o se origine en un acuerdo partitivo como consecuencia de una adjudicación de dominio desmembrado o bien que sea adjudicado en una hijuela particionaria.

El acuerdo partitivo puede contener, junto con las adjudicaciones declarativas, un negocio constitutivo de usufructo, siempre que concurran los requisitos propios de la constitución del derecho real. Sin embargo, esta regla presenta algunas dificultades derivadas de la valuación económica del derecho real de usufructo vinculada a su carácter intuitu personae subsistente. El valor económico del derecho depende no solo del valor del bien sobre el que recae, sino también del plazo restante vinculado a la expectativa de vida del usufructuario y del rendimiento esperable. Para su valuación se podrá recurrir a fórmulas que combinen el valor del inmueble, una alícuota de uso y goce, y la edad del usufructuario.

También se podrán tomar como referencias las tablas progresivas que se utilizan en la Provincia de Buenos Aires para la ley del Impuesto a la Transferencia Gratuita de Bienes [ITGB, Ley 1 4.044 y sus leyes impositivas ( 27)]. En este marco si el usufructo es vitalicio y gratuito, el valor del usufructo se calcula aplicando una escala regresiva basada en la edad del usufructuario al momento de la transmisión. Por ejemplo: Hasta 30 años: 90% del valor total del bien. Entre 40 y 50 años: 70% del valor total del bien. Más de 70 años: 20% del valor total del bien. Si el usufructo es temporario, se toma el 20% del valor total del bien por cada período de 1 0 años de duración, sin computar fracciones. En la partición de gananciales, la adjudicación de bienes con reservas de usufructos puede generar créditos y deudas compensatorias entre los cónyuges, lo que hace necesario tener una valuación justa y consensuada (o peritada por un tasador independiente) del derecho de usufructo.

La partición y adjudicación del derecho real de usufructo ganancial admite distintas técnicas. Una primera alternativa es la adjudicación íntegra a uno de los cónyuges con compensación monetaria al otro. Una segunda alternativa es la conversión en cousufructo, manteniendo a ambos excónyuges como titulares simultáneos del derecho con o sin pacto de acrecer, conforme art. 21 32 Cód. Civ. y Com. El usufructo es un derecho exclusivo, lo que no impide que pueda haber varios titulares, en cuyo caso habrá cousufructo, también una especie de comunidad que se regirán por sus propias reglas y, en subsidio, por las previstas por el código para el condominio (art. 1 984). Si existía un único usufructuario y se adjudica una parte del derecho al otro cónyuge existe transmisión total o parcial del usufructo; debe observarse lo establecido por el art. 21 42 Cód. Civ. y Com., el límite temporal continúa determinado por la vida del usufructuario originario, el adquirente debe prestar garantía suficiente y el transmitente no queda liberado de sus responsabilidades frente al nudo propietario. La adjudicación no puede transformar el derecho en un nuevo usufructo medido por la vida de ambos adjudicatarios y, en caso de que esta sea la voluntad requerirá una nueva causa constitutiva. Con relación a la extinción del derecho real por no uso que podría plantearse en los casos de divorcio, existiendo pluralidad de usufructuarios, basta el uso que uno de ellos haga de la cosa para mantener el derecho de ambos  (28). El inc. c) del art. 21 52 establece como causal de extinción el no uso durante diez años. Sigue la línea del art. 2924 del Código de Vélez, aclarando que esto es así, cualquiera sea el motivo del no uso, y que el uso puede provenir de una persona distinta del usufructuario. Al ser así, se podría interpretar que, si hay cousufructuarios, bastaría con el uso de uno para mantener el derecho de ambos. El Código exige «el no uso por persona alguna», de manera que si alguna persona usa el derecho no se extingue ( 29).

Una tercera alternativa es la indivisión voluntaria del usufructo hasta su extinción natural (conf. las reglas de administración de los arts. 482 a 485 Cód. Civ. y Com., si la comunidad se extinguió en vida de ambos y las convenciones de indivisión aplicables por remisión a la partición hereditaria, según el supuesto) o bien establecerse cláusulas de inenajenabilidad respetando las pautas previstas en el art. 1 972 Cód. Civ. y Com. en el mismo acto constitutivo que resultará de aplicación por analogía. Dichas cláusulas podrán establecerse en el mismo acto constitutivo del derecho de usufructo o pactarse con posterioridad, más cuando el usufructo tenga por objeto inmuebles deberán ser otorgadas e instrumentadas mediante escritura pública y contar con la debida publicidad cartular y registral a los efectos de su oponibilidad frente a terceros interesados, dejando de este modo a salvo la buena fe requerida en la contratación negocial que exige la realización de adecuados estudios de títulos, los que una vez concluidos darán a conocer inevitablemente la existencia o no de estas cláusulas.

Finalmente, en ciertos casos el juez puede limitarse a constatar la titularidad y posponer la partición efectiva hasta la extinción del derecho, particularmente cuando el valor del activo es residual y la liquidez del crédito recíproco resulta dudosa.

Reconocido el carácter ganancial del derecho real de usufructo, su cuantificación al tiempo de la partición no puede quedar circunscripta a las escalas fiscales establecidas para la determinación de bases imponibles del ITGB. Tales escalas pueden funcionar como pautas orientativas, pero no reflejan necesariamente el valor económico actual del derecho. La metodología más adecuada consiste en determinar el valor presente de la renta neta o del beneficio de uso que razonablemente pueda producir durante su duración remanente. En los usufructos temporarios deberá atenderse al plazo pendiente; en los vitalicios, a la probabilidad estadística de supervivencia del usufructuario originario, mediante una valuación actuarial sustentada en tablas pertinentes y una tasa de descuento explícita. El resultado debe contrastarse con el valor venal del inmueble, el valor de mercado de la nuda propiedad y el probable valor de realización del usufructo, ponderando su iliquidez, las obligaciones frente al nudo propietario y las limitaciones derivadas del art. 21 42 Cód. Civ. y Com. La adjudicación del derecho al usufructuario originario, con compensación de valores en la cuenta particionaria, aparece generalmente como la solución que mejor preserva su configuración jurídica y evita una fragmentación real poco funcional.

La técnica de la conversión en cousufructo exige, además, una precisión que no debe soslayarse, porque la adjudicación no puede crear un usufructo a favor de personas que se suceden entre sí, expresamente vedado por el art. 21 32 Cód. Civ. y Com., ni prescindir del pacto expreso que ese mismo artículo requiere para el derecho de acrecer; y, sobre todo, no altera el límite temporal intuitu personae, es decir, el plazo del derecho sigue midiéndose por la vida del usufructuario originario y no por la del cónyuge adjudicatario. En rigor, la partición redistribuye el valor económico de un derecho cuya duración permanece anclada en la persona del titular primigenio.

Queda por dilucidar la suerte del usufructo constituido a favor de ambos cónyuges con derecho de acrecer cuando sobreviene el divorcio. Entiendo que el pacto de acrecer, en tanto cláusula del acto constitutivo convenida con el nudo propietario (art. 21 32 Cód. Civ. y Com.), no se extingue por el cese del vínculo conyugal, subsiste como modalidad del derecho real y conserva su eficacia frente a la extinción del usufructo de cualquiera de los cotitulares. El divorcio incidirá, en cambio, sobre la calificación y sobre la liquidación de la comunidad, mas no sobre la estructura del derecho real ya nacido; de allí que resulte prudente prever en la escritura constitutiva, las consecuencias de una eventual ruptura para no trasladar al proceso de división la incertidumbre sobre el acrecimiento.

 

Compensación económica y derecho real de usufructo

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado que es coherente con el régimen del divorcio incausado  (30), el principio de solidaridad familiar y del enriquecimiento sin causa. La viabilidad de la compensación económica va a depender de la existencia o no de un desequilibrio manifiesto que tenga por causa el vínculo matrimonial y la alteración patrimonial provocada por la vida en común.

En principio se otorgará por un plazo determinado y puede consistir en una prestación única o en una renta, de acuerdo con las circunstancias la renta podría llegar a ser vitalicia, puede pagarse en dinero o con el usufructo de determinados bienes.

La compensación económica debe reclamarse con la demanda de divorcio al momento de acompañar la propuesta del art. 438 Cód. Civ. y Com. y tiene un plazo de caducidad de seis meses (arts. 441 , 442, y 2567 Cód. Civ. y Com.) posteriores al dictado de la sentencia de divorcio y es renunciable al momento de presentar el convenio regulador.

El Código Civil y Comercial impide la renuncia anticipada tanto en la convención matrimonial como durante el matrimonio. Es válida la renuncia dentro de la propuesta o convenio regulador, y luego del dictado de la sentencia de divorcio  (31 ). También pueden ser reclamadas por el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido anulado (arts. 428 y 429 Cód. Civ. y Com.) en dicho caso el plazo de seis meses corre a partir de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio. Pero si los excónyuges no acordaron nada sobre este punto y se reúnen los requisitos legales para su procedencia, como se trata de una protección legal basada en el principio de solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo, el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere.

La compensación económica está prevista tanto para las uniones conyugales como para las convivenciales y se la define en doctrina como una institución jurídica de naturaleza sui generis que propicia la superación de la injusta pérdida patrimonial que el divorcio puede provocar en alguno de los cónyuges o convivientes. Integra la órbita de los derechos-deberes derivados de las relaciones familiares ( 32).

Desaparecida la comunidad de vida y la contribución a las cargas del hogar que permitían que ambos gozaran del mismo estándar, afloran los niveles económicos y sociales correspondientes a los recursos y las posibilidades que cada uno tenía y ha podido forjar debido a la peculiar división de funciones llevada adelante durante la vida matrimonial  (33). A lo largo del articulado del Código Civil y Comercial, en materia de Derecho de Familia se hace continua referencia a dicha contribución equitativa o proporcional, por consiguiente, se trata de restablecer el desequilibrio patrimonial entre los cónyuges a consecuencia del incumplimiento de proporcionalidad de aportes a lo largo de la vida conyugal.

Ahora, bien, sin llegar a su reclamo vía judicial, los cónyuges pueden planificar o acordar el reconocimiento económico con carácter de compensación en sede notarial como resultado de la extinción del régimen patrimonial matrimonial ( 34). Se sugiere un acuerdo pacífico celebrado por escritura pública en donde se reconozca el desequilibrio resultante del régimen y se pacte una compensación que generará un derecho creditorio que podrá ser satisfecho en el mismo momento mediante el pago de una suma de dinero en un solo pago o bien en cuotas que podrán garantizarse con derecho real de hipoteca (que permitirá disponer de un capital inmediato para reequilibrar la situación y evitar los conflictos que puede generar un pago aplazado) o bien puede ser cancelado, por ejemplo, por la dación en pago de bienes del otro cónyuge. La compensación se reconoce como un derecho creditorio  (35), por lo cual es susceptible de negociación, se le aplican las normas de las obligaciones de dar, los acuerdos podrán modalizarse con condiciones resolutorias o plazos; y, finalmente, frente a la muerte del cónyuge deudor, el beneficiario podrá reclamarlo en la sucesión como un acreedor más del causante.

En este escenario la constitución del derecho real de usufructo en pago de la compensación económica puede ser un remedio útil en los casos de insuficiencia de los bienes del deudor para cancelar la deuda y asíevitar que la compensación económica se transforme en un pago mensualizado con las consecuencias de desactualización monetaria e incumplimiento que pueden derivarse. También de esta forma, y en aquellos inmuebles que tienen una potencialidad de renta, se asegura al cónyuge acreedor una rentabilidad económica de la explotación del derecho real de por vida.

 

Derecho de recompensa

El sistema de recompensas restablece el equilibrio entre los patrimonios cuando ha existido empleo de fondos propios para adquirir o conservar bienes gananciales; o de fondos gananciales para adquirir o conservar bienes propios. En materia de usufructo, los supuestos típicos son:

1. la utilización de fondos propios para constituir un usufructo ganancial, que genera recompensa a favor del cónyuge titular del aporte;
2. la utilización de fondos gananciales para constituir un usufructo propio, que genera recompensa a favor de la comunidad; y
3. la utilización de fondos propios para extinguir un usufructo sobre un bien ganancial, en cuyo caso el art. 465 inc. ñ) Cód. Civ. y Com. reconoce expresamente la recompensa a favor del aportante.

La valuación de la recompensa se rige por el art. 493 Cód. Civ. y Com. que establece que la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de la extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó beneficio, se toma el valor de la erogación. La regla impide que el cónyuge aportante se beneficie indebidamente de la valorización ulterior, pero asegura un piso de recuperación cuando el provecho ha desaparecido.

 

• La renuncia al usufructo

1. 1. El debate doctrinario

La renuncia es una de las causales de extinción del usufructo previstas de modo genérico en el art. 1 907 Cód. Civ. y Com. Es un acto unilateral, abdicativo y, en principio, irrevocable. Su consecuencia inmediata es la consolidación del dominio pleno en cabeza del nudo propietario. La pregunta es si, cuando el usufructo es ganancial, la renuncia exige asentimiento del cónyuge no titular. Una calificada corriente doctrinaria  (36) sostenía bajo la vigencia del Código decimonónico la tesis de la incomunicabilidad del régimen patrimonial matrimonial al derecho real de usufructo y en consecuencia respondía negativamente. Se argumentaba que la renuncia no constituía técnicamente un acto de enajenación ni de gravamen, sino un acto abdicativo unilateral que se agota en la extinción del derecho en cabeza de su titular. A este argumento sumaban el carácter taxativo de las excepciones a la libre administración de los bienes gananciales y el carácter personalísimo del usufructo que se encontraba atado a la vida del usufructuario.

Bajo el análisis de la normativa vigente, entiendo que la respuesta debe ser afirmativa. El derecho real de usufructo, como vimos, admite calificación patrimonial; el carácter intuitu personae ha quedado circunscripto al plazo y a la intransmisibilidad mortis causa, no a la incomunicabilidad económica.

La renuncia al derecho real produce un efecto traslativo equivalente al de un acto dispositivo: la consolidación del dominio pleno en el nudo propietario opera como una atribución gratuita del valor del usufructo. Asimismo la acción de fraude que pudiera intentar el cónyuge operaría ex post, por lo que resulta insuficiente como instrumento de tutela preventiva. En este sentido el asentimiento, en cambio, es un mecanismo de control previo y simétrico al que rige para la constitución y la transmisión, ya que la renuncia al usufructo por parte del titular de ese derecho importa, en definitiva, la disposición del derecho real en favor del nudo propietario no existe razón alguna para que en tales supuestos no sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 456, 470 inc. a) y 522 del Cód. Civ. y Com.

 

La acción de fraude y la inoponibilidad

Aun cuando se exija asentimiento, la protección del cónyuge no titular se complementa con la acción de fraude. Los actos fraudulentos entre cónyuges provocan su inoponibilidad para que el cónyuge dañado mantenga su derecho sobre la integridad del patrimonio ganancial. El fraude entre cónyuges es un capítulo autónomo dentro de la teoría general del fraude marcado por la simultánea exigencia de buena fe entre los esposos, deber subsumido en la solidaridad familiar y en la lealtad como nota del régimen patrimonial y por la necesidad de tutelar a quien no es «acreedor ordinario», sino contraparte de un proyecto de vida común.

El fraude se manifiesta como una acción que causa perjuicio al otro contrayente respecto a las porciones de bienes que espera recibir tras la liquidación de la comunidad, disminuyendo así el patrimonio adjudicado en la partición. De este modo el derecho en expectativa del afectado queda alterado, resultando en una reducción del porcentaje a percibir debido a actos jurídicos lícitos que, ejecutados de manera dolosa, perjudicaron el patrimonio conyugal mediante engaños sobre la fortuna compartida equitativamente entre los cónyuges.

La acción se nutre del régimen general del fraude, pero adquiere notas específicas en cuanto a la legitimación, a la prueba (se admite la liberalidad de pruebas debido a la dificultad de acreditar el fraude entre íntimos) y a las consecuencias, ya que la inoponibilidad puede combinarse con la acción de nulidad del art. 470 o 456 Cód. Civ. y Com., último párr., cuando se ve comprometida la vivienda familiar  (37). Los actos de fraude están regulados por el art. 1 2 del Cód. Civ. y Com., que aborda el fraude genérico y se distingue del fraude como vicio de los actos jurídicos previsto en el art. 338 del Cód. Civ. y Com. Este último artículo constituye la base del art. 473 del Cód. Civ. y Com., que trata específicamente el fraude entre cónyuges. En estos casos el acto fraudulento se identifica por el aumento o la insolvencia en el patrimonio ganancial causado por quien lo realiza.

El otorgamiento de un acto jurídico tiene como fin la producción de determinados efectos (adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas). Esa producción de efectos esperados es lo que llamamos eficacia del acto. Para que el acto logre cumplir con los efectos señalados, previamente deberá configurarse como tal por lo cual deberán existir en él los elementos estructurales del acto (elementos esenciales: sujeto, objeto, causa y forma). La presencia de los elementos estructurales da como conclusión un acto perfecto (38) y no deberán existir vicios que los afecten (principio de validez), lo que da nacimiento a la teoría de la invalidez.

La existencia de vicios enquistados en alguno de los elementos del acto jurídico determina su nulidad o invalidez. La nulidad es una categoría de ineficacia originaria o congénita, ya que el acto nace con un vicio (puede ser estructural o de la voluntad); y la no producción de efectos derivará en definitiva en ese vicio que provocará la nulidad del acto. Pero también hay actos que, naciendo válidos, devienen ineficaces. Esta ineficacia sobreviviente puede ser oponible a todos o solo respecto de determinadas personas y puede ser provocada por varios factores como el caso de la inoponibilidad del acto al cónyuge defraudado.

El acto celebrado en fraude a la ganancialidad busca eludir la división por mitades del patrimonio ganancial y su defensa se consagra a través de una acción de inoponibilidad del acto, a diferencia del acto celebrado sin asentimiento donde procede la acción de nulidad de los arts. 456 y 470 Cód. Civ. y Com. En el primer caso el acto es válido, pero inoponible al cónyuge defraudado; en el segundo caso el acto es inválido y su declaración producirá los efectos restitutivos del art. 390 Cód. Civ. y Com.

 

Asentimiento conyugal

La renuncia al usufructo ganancial requiere asentimiento conyugal, conforme art. 470 inc. a) Cód. Civ. y Com., y la renuncia al usufructo propio que recae sobre la vivienda familiar requiere asentimiento del art. 456 Cód. Civ. y Com. La justificación en el plano normativo se basa en la función económica del derecho real construida por su transmisibilidad (art. 21 42 Cód. Civ. y Com.) embargabilidad y ejecutabilidad: si el usufructo puede ser transmitido onerosa o gratuitamente, puede ser objeto de un acto dispositivo y, por extensión sistémica, también de un acto abdicativo con efecto dispositivo. En el plano funcional, el asentimiento opera como mecanismo de tutela preventiva, mientras que la acción de fraude opera como reparación ex post. Una hermenéutica protectoria del cónyuge no titular congruente con la perspectiva de vulnerabilidad que atraviesa el derecho de familia contemporáneo privilegia el mecanismo preventivo sobre el reparador. Esta preferencia por la tutela preventiva leída bajo la hermenéutica de la vulnerabilidad que atraviesa el derecho de familia contemporáneo expresa una exigencia de igualdad sustantiva entre los cónyuges. Así, el cónyuge no titular, acreedor de la mitad de los gananciales y, con frecuencia, la parte más débil de la gestión patrimonial encuentra en el asentimiento un resguardo simétrico que el remedio reparador del fraude no garantiza. El asentimiento opera, así, como un puente entre la técnica registral y el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 CN), y traduce en la operatoria patrimonial el mandato de protección de la persona humana como epicentro del ordenamiento.

 

• La extinción del derecho real por fallecimiento

La muerte del usufructuario extingue de pleno derecho el derecho real conforme el art. 21 52 Cód. Civ. y Com., porque, como vimos, este derecho no se transmite mortis causa. La muerte de la persona humana pone fin al usufructo en cualquier circunstancia, aun existiendo plazo resolutorio no vencido (art. 21 52, inc. a)  (39). Nunca hay transmisión hereditaria, exista o no derecho de acrecer, en cualquiera de los dos casos, el destinatario del uso y goce será el usufructuario (si se pactó el derecho de acrecer) o el nudo propietario (si nada se pactó y la extinción por muerte produce la consolidación del dominio) con independencia del carácter que tengan estos de sucesores mortis causa del usufructuario.

Así, la extinción del usufructo por fallecimiento produce la consolidación del derecho real de dominio pleno en el nudo propietario, quien adquiere el uso y goce del bien independientemente de cualquier vínculo sucesorio con el usufructuario. Conforme el art. 21 53 Cód. Civ. y Com., extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares. Si el usufructuario es casado la extinción del derecho real impactará directamente en el patrimonio ganancial o en la sede de la vivienda. Este efecto debe ser advertido por el notario y recomendar a los requirentes utilizar otras herramientas de planificación del régimen patrimonial para asegurar al cónyuge no titular su derecho a seguir percibiendo los frutos o bien habitando el lugar.

En caso de fallecimiento del cónyuge no titular del derecho real de usufructo, su derecho en expectativa también se extingue y en consecuencia no integra el acervo hereditario ni la indivisión poscomunitaria, por lo cual el titular del derecho real de usufructo podrá disponer de su derecho en la forma que lo requiera (venta, donación, renuncia, etc.), sin necesidad de recurrir a ningún otro trámite más que justificar su estado civil actual con el certificado de defunción del cónyuge.

El derecho real de usufructo no ingresa en la masa común sujeta a partición de la comunidad ni integrará el acervo hereditario del causante porque el derecho real de usufructo es intransmisible por causa de muerte a título hereditario; y solo se extingue total o parcialmente por los medios establecidos en el ordenamiento jurídico. Extender el usufructo a otras personas, permitiendo su disfrute sucesivo o postergado, desnaturalizaría este derecho. La ley prohíbe expresamente su transmisión por causa de muerte; solo puede transmitirse entre vivos, por lo que el fallecimiento del cónyuge no titular no constituye fuente legal para transferir el usufructo.

 

• Conclusiones

La consagración expresa de la transmisibilidad inter vivos en el art. 21 42, la embargabilidad y la ejecutabilidad del derecho real de usufructo, aún forzosa, nos lleva a reconducir la calificación a las reglas generales de los arts. 464 y 465 Cód. Civ. y Com. El usufructo es susceptible de calificación como propio o ganancial; lo que conserva, como nota residual del carácter intuitu personae, es la atadura del plazo a la vida del usufructuario originario y la intransmisibilidad mortis causa. La calificación opera sobre la titularidad del derecho, y no sobre los frutos, ya que estos están sometidos al régimen autónomo del art. 465 incs. c) y e), y son siempre gananciales cuando se devengan durante la comunidad, sin perjuicio del carácter propio o ganancial del derecho que los produce. La distinción entre el derecho como titularidad y los frutos como rendimiento periódico es, pues, una clave técnica de lectura del sistema y permite resolver la mayoría de las situaciones intermedias.

Cuando la constitución del derecho real de usufructo la realiza un tercero, la calificación depende del título: gratuito (propio) u oneroso (ganancial). Los cónyuges casados bajo el régimen de comunidad no pueden constituir derecho real de usufructo contractual entre sí. La reserva de usufructo en las donaciones de bienes gananciales debe practicarse con técnica protectoria del cónyuge no titular, siendo recomendable la constitución del usufructo a favor de ambos cónyuges con derecho de acrecer, conforme al art. 21 32 Cód. Civ. y Com.

La calificación del derecho real de usufructo se cristaliza al tiempo de la disolución de la comunidad, con la retroactividad del art. 480 Cód. Civ. y Com., y el usufructo ganancial integra la masa partible.

Su valuación al tiempo de la partición requiere fórmulas específicas, y su adjudicación admite por lo menos tres técnicas: atribución íntegra con compensación monetaria, conversión en cousufructo, o indivisión voluntaria.

El sistema de recompensas opera con plena normalidad y restablece el equilibrio entre los patrimonios cuando ha mediado empleo cruzado de fondos.

La renuncia al usufructo ganancial requiere asentimiento conyugal del art. 470 Cód. Civ. y Com., y la renuncia al usufructo propio que recae sobre la vivienda familiar requiere asentimiento del art. 456 Cód. Civ. y Com., lo que resulta congruente con la transmisibilidad consagrada por el art. 21 42 Cód. Civ. y Com. y con la lógica protectoria del régimen primario. En su defecto, la acción de inoponibilidad del art. 338 Cód. Civ. y Com. opera como instrumento reparador ex post al igual que la acción de nulidad por la falta de asentimiento, sin perjuicio de la aplicación del plazo general de caducidad de la acción.

La planificación patrimonial de la pareja y, en particular, la utilización del derecho real de usufructo como instrumento de regulación del tránsito generacional, protección habitacional o sostenibilidad matrimonial requiere un manejo simultáneo y sistémico de los principios en materia de derechos reales, de las reglas de la titularidad de los bienes del matrimonio, de la calificación y de la tutela del cónyuge no titular.

• Bibliografia

(*) Abogada y notaria. Doctoranda en ciencias jurídicas. Magíster en gobernanza ética de la IA (Univ. de Salamanca); y en derecho de familia, infancia y adolescencia (Univ. de Barcelona). Secretaria general del Consejo Académico (UNA). Docente e investigadora, autora de libros, artículos de doctrina, ponente y expositora.

1. ABREUT de BEGHER, Liliana, “El usufructo: sus caracteres frente al nuevo Código Civil y Comercial”, ponencia en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 201 5.
2. Art. 21 42 Cód. Civ. y Com.: “El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario”. El artículo invierte el principio del Código de Vélez (arts. 2870 y concs.), que tornaba al usufructo personalísimo en sentido absoluto y limitaba al usufructuario a la cesión del ejercicio.
3. GURFINKEL de WENDY, Lilian N., “Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, t. II, p. 1 006.
4. URBANEJA, Marcelo, “Causas de adquisición y de extinción del usufructo en el Código Civil y Comercial de la Nación”, El Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, 28 de octubre de 201 5, núm. 1 3.842, Año LIII, ED 265.
5. CNCiv., Sala I: “Arts & Grafts c. Nebe SACIFIMA y otros s/ Interdicto”, 28/1 1 /2002, Sumario Nº 1 6.1 1 9 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Boletín Nº 1 7/2004.
6. CASTILLO, Alicia V., “Improcedencia del asentimiento conyugal para la renuncia de usufructo”, Revista del Notariado 898, p. 1 57 y ss. Recuperado de: https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/54854.pdf.
7. MALIZIA, Roberto – FOGNINI, Ariel, “Usufructo, uso, habitación y servidumbres” en “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Abeledo Perrot, dir. Rivera, 201 2, p. 1 059.
8. KIPER, Claudio, “Usufructo entre condóminos”, en Revista del Notariado 944, abril-junio 2021 . Recuperado de: https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2023/08/usufructo-entre-condominos/.
9. Sobre la innovación del art. 21 42 Cód. Civ. y Com. y su impacto en la calificación, véase COSSARI, Nelson G. A., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 201 6, t. X, comentario al art. 21 42; y ABREUT de BEGHER, Liliana, “El usufructo: sus caracteres frente al nuevo Código Civil y Comercial”, ponencia en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 201 5.
10. (1 0) CASTILLO, Alicia V., “Improcedencia del asentimiento conyugal para la renuncia de usufructo”. Revista del Notariado 898, p. 1 57 y ss. Recuperado de: https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/54854.pdf postura  desarrollada  bajo el régimen del Código Civil de Vélez y sostenida sobre sus arts. 1 276 y 1 277. La autora cita en idéntico sentido a LAMBER, Rubén A., “Renuncia de Usufructo: ¿Se exige Asentimiento?”, Cuaderno de Apuntes Notariales, La Plata, año II, Nº 1 8, noviembre de 1 998, ps. 35-36.
11. (1 1 ) ORELLE, José María, “Reelaboración doctrinaria de la aplicación práctica del usufructo”, Revista del Notariado, Año 2026, número 949, p. 49.
12. (1 2) ORELLE, José María, ob. cit. p. 51 .
    
13. (1 3) URBANEJA, Marcelo E., “Temas actuales de usufructo”, Revista del Notariado, Año 2026, nro. 949, p. 80.
14. (1 4) MÉNDEZ COSTA, María Josefa – D’ANTONIO, Daniel H., “Derecho de familia”, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, t. II, p. 1 22 y ss.; MAZZINGHI (h.) , Jorge A., “Derecho de familia”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 4ª ed., t. II.
15. (1 5) CIFUENTES, Santos, “Negocio jurídico”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 1 95.
16. (1 6) Ver la opinión de ALTERINI, J. H – ALTERINI, I. E, en la primera edición de la glosa al art. 21 41 en ALTERINI, Jorge H (dir.) – COSSARI, Nelson (dir. del tomo) – ALTERINI., Ignacio E. (coord.), “Código Civil y Comercial comentado, Tratado Exegético”, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 201 6, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. X, p. 285.
17. (1 7) COSSARI, Nelson, comentario al art. 21 42 en ALTERINI, Jorge H (dir.) – COSSARI, Nelson (dir. del tomo) – ALTERINI., Ignacio E. (coord.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético”, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 201 6, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. X, p. 287. Casos que según manifiesta el autor estaban incluidos por la doctrina mayoritaria bajo el régimen Código velezano.
18. (1 8) URBANEJA, Marcelo, “Práctica Notarial de Contratos Usuales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 201 4, 1 ª ed., p. 230.
19. (1 9) LAMBER, Rubén A., “Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares”, Edic. Centro Norte, Buenos Aires, 1 990, p. 1 89 y ss.
20. MÉNDEZ COSTA, María, “Donación de gananciales”, Revista del Notariado, nro. 735, p. 827: “(…) el derecho de un consorte sobre los gananciales del otro nace al fin del régimen y sobre los gananciales que existen en el patrimonio de este a la disolución, pero no sobre las ganancias que salieron del mismo por un acto válido, así sea a título gratuito”. CS Santa Fe, “V., M. c. V., ML”, 04/04/201 7, LA LEY, 201 7-E, 233: “(…) los bienes que no subsistir en el patrimonio de los cónyuges a tiempo de extinguir la sociedad resultan ajenos a la partición por mitades en la masa de valores ganados”.
21. TR LALEY AR/LEGI/8SQO.
22. TR LALEY AR/LEGI/8SQP.
23. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Instrucción de Trabajo Nº 4/201 8, del 6 de agosto de 201 8, firmada por la Esc. M. C. Herrero de Pratesi (dir. general). El texto dispone: “Será objeto de observación y merecerá el tratamiento establecido en el inc. b) del art. 9º de la ley 1 7.801 , la falta del asentimiento del cónyuge no titular cuando se califiquen documentos donde se transmite el derecho real de usufructo sobre un inmueble de carácter ganancial o, si fuese propio, en el supuesto que el mismo resultase la vivienda familiar del titular”.
24. TR LALEY AR/LEGI/8SQP.
    
25. https://www.rpba.gov.ar/files/Normas/Manual/Módulo41 4.pdf.
26. https://www.rpba.gov.ar/files/Normas/201  9/CNDR/CNDR-201  9-2.pdf.
27. TR LALEY AR/LEGI/33CT.
28. CNCiv., Sala H, 03/03/2026, “Sanguinetti Krenz, Etelvina Susana c. Iapozzuto, Ángel Alejandro y otro s/ revocación de acto jurídico” (23.450/201 9). TR LALEY AR/JUR/1 3623/2026.
29. KIPER, Claudio, “El Proyecto de Código y el derecho real de usufructo”, LA LEY, 201 3-B, 1 1 01 , TR LALEY AR/DOC/1 21 1 /201 3; MARIANI de VIDAL, Marina – ABELLA, Adriana, “Derechos Reales”, 201 6, t. 2, p. 39; VÁZQUEZ, Gabriela, “Usufructo: estructura y dinámica en el Código Civil y Comercial”, RCCyC, 2020, diciembre, 5.
30. La cuestión fue debatida en la Comisión nro. 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 201 5) y se concluyó por unanimidad: “2. Incidencia de factores subjetivos. La compensación económica que regulan los arts. 441 , 442 y 524 del Cód. Civ. y Com. procede con independencia de la culpa o inocencia en la ruptura. Como excepción se verifica un componente subjetivo cuando se trata de nulidad del matrimonio, pues solo tiene derecho a ella el cónyuge de buena fe (art. 428)”. Disponible en jndcbahiablanca201 5.com.
31. Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata 201 7, Comisión 8, Familia: “Compensación económica y alimentos”. Recuperado de: https://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/1 0/201 7/1 0/COMISION-N%C2%B0-8.pdf.
32. SCHIRO, María Victoria, “El derecho de daños en el derecho de familia”, en KRASNOW, Adriana (Dir.) “Tratado de derecho de familia”, Ed. La Ley, Bs. As., 201 5, t. I, p. 1 082.
33. MOLINA, Mariel, “Compensación económica en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”. RDF, 57-1 88.
34. En los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto, se precisa: “…Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una ‘fotografía’ del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición” (Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto 1 91 /201 1 , Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 201 2, p. 559).
    
35. Para Lepin Molina es el único efecto patrimonial que nace con la terminación del matrimonio. LEPIN MOLINA, Cristian (Dir.), “Compensación económica. Doctrinas esenciales”, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 201 3, p. 1 70.
36. LAMBER, Rubén A., “Renuncia de Usufructo: ¿Se exige Asentimiento?”, Cuaderno de Apuntes Notariales, La Plata, año II, Nº 1 8, noviembre de 1 998. LAMBER, Rubén A., “La renuncia de derechos en general”, Revista Notarial Nº 950, La Plata, 2005. CASTILLO, Alicia V., “Improcedencia del asentimiento conyugal para la renuncia de usufructo”, Revista del Notariado, Nº 898, ps. 1 57-1 64.
37. VITTOLA, Leonardo R., “El fraude entre cónyuges en la gestión de bienes de la comunidad”, Colectivo Derecho de Familia, 2021 . Asimismo, sobre el asentimiento como instrumento de control y prevención del fraude, véase PELLEGRINI, ob. cit., y MAZZINGHI (h.), Jorge A., “El asentimiento conyugal y los boletos de compraventa en el Código Civil y Comercial”,  recuperado de:  https://estudiomazzinghi.com.ar/el-asentimiento-conyugal-y-los-boletos-de-compraventa-en-el-codigo-civil-y-comercial/.
38. NIETO BLANC, Ernesto E., “Nulidad en los actos jurídicos. Estudios complementarios”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, 2ª ed. act. y amp., p. 35.
39. URBANEJA, Marcelo, comentario al art. 21 40 Cód. Civ. y Com., en CLUSELLAS, Gabriel, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 201 5, t. VII, p. 380.