Separación de bienes: por qué la opción debe hacerse por escritura pública
Desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, los matrimonios pueden quedar sometidos al régimen de comunidad o al régimen de separación de bienes. Pero la elección no debería limitarse a marcar una opción en un formulario: por su trascendencia jurídica, la separación de bienes debe formalizarse mediante una convención matrimonial otorgada por escritura pública.
Los dos regímenes patrimoniales posibles
El Código Civil y Comercial admite dos regímenes patrimoniales para el matrimonio. Si los futuros cónyuges no realizan una opción válida por la separación de bienes, quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad.
🤝 Régimen de comunidad
— Es el régimen supletorio: se aplica cuando no existe una opción válida por la separación de bienes.
— Distingue entre bienes propios y bienes gananciales.
— Son propios, entre otros, los bienes que cada cónyuge tenía antes de comenzar la comunidad y los recibidos posteriormente por herencia, legado o donación.
— Como regla, son gananciales los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la comunidad, sin perjuicio de las excepciones previstas por la ley.
— Al extinguirse y liquidarse la comunidad, la masa ganancial neta se divide, como principio, por mitades.
👤 Régimen de separación de bienes
— Requiere una opción expresa formalizada conforme la ley.
— Cada cónyuge conserva la titularidad, administración y disposición de sus bienes personales, con las limitaciones que se aplican a todos los matrimonios.
— Cada cónyuge responde, en principio, por las deudas que contrae personalmente.
— Los bienes adquiridos conjuntamente pertenecen a ambos en las proporciones que surjan del título.
— Si no puede demostrarse la propiedad exclusiva de un bien, se presume que pertenece a ambos por mitades.
— No se forma una masa de bienes gananciales para dividir al finalizar el régimen.
Lo que no cambia con ningún régimen: existe un conjunto de reglas obligatorias que se aplica a todos los matrimonios.
Entre ellas se encuentran la protección de la vivienda familiar, el deber de contribuir al sostenimiento propio, del hogar y de los hijos, y la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas para atender las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos.
La separación de bienes tampoco excluye una eventual compensación económica si, al producirse el divorcio, se configuran los requisitos legales.
La regla central: la opción debe formalizarse por escritura pública
El artículo 446 inciso d) del Código Civil y Comercial incluye la elección del régimen patrimonial entre los posibles objetos de una convención matrimonial. A su vez, el artículo 448 establece que las convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio deben hacerse por escritura pública.
Por eso, la interpretación que sostenemos es que la opción inicial por el régimen de separación de bienes debe formularse mediante una convención matrimonial otorgada por escritura pública antes de la celebración. La simple manifestación incluida en una solicitud administrativa o en el acta matrimonial no reemplaza la forma exigida para la convención.
Conclusión de las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
La Comisión de Derecho de Familia concluyó por unanimidad que la opción por el régimen de separación de bienes prevista en el artículo 446 inciso d) debe formularse por escritura pública otorgada antes del matrimonio.
También recomendó que las reglamentaciones de los registros civiles se adecuen a la legislación de fondo y respeten esta exigencia formal.
¿Qué función cumple entonces el acta de matrimonio? El acta debe dejar constancia de la existencia de la convención matrimonial, de sus datos notariales y del régimen elegido. Esa registración brinda publicidad y permite que la opción produzca efectos frente a terceros, pero no debería funcionar como una forma alternativa de otorgar la convención.
¿Cuándo puede elegirse o modificarse el régimen?
1️⃣ Antes de casarse
Los futuros cónyuges pueden otorgar una convención matrimonial por escritura pública en la que opten por el régimen de separación de bienes.
También pueden incluir los demás contenidos permitidos por la ley: inventario y valuación de bienes, enunciación de deudas y donaciones entre ellos.
La convención solo produce efectos desde la celebración del matrimonio y siempre que este no sea anulado.
2️⃣ Después de casarse
Después de un año de aplicación del régimen vigente, los cónyuges pueden modificarlo de común acuerdo.
El cambio también debe formalizarse mediante una convención otorgada por escritura pública.
Para producir efectos frente a terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
En síntesis:
— Antes del matrimonio: convención matrimonial por escritura pública.
— Después del matrimonio: escritura pública, una vez transcurrido un año de aplicación del régimen vigente.
— En ambos casos: anotación en el acta matrimonial para su oponibilidad frente a terceros.
Provincia de Buenos Aires y CABA: una diferencia práctica importante
Provincia de Buenos Aires
El Registro Provincial de las Personas exige actualmente que quienes opten por el régimen de separación de bienes presenten la correspondiente convención matrimonial otorgada por escritura pública.
La escritura debe presentarse ante la delegación donde se celebrará el matrimonio para que sus datos y el régimen elegido queden incorporados al acta matrimonial.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La reglamentación administrativa de CABA permite actualmente que los contrayentes manifiesten la elección del régimen al presentar la solicitud matrimonial mediante la plataforma digital habilitada por la Ciudad.
La convención matrimonial por escritura pública aparece regulada como una documentación que los contrayentes también pueden presentar, lo que en la práctica permite que se asiente la separación sin escritura previa.
Advertencia especial sobre CABA
Esta práctica administrativa es controvertida porque puede entrar en tensión con los artículos 446, 448 y 463 del Código Civil y Comercial y con la interpretación aprobada por unanimidad en las XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
Cuando el acta matrimonial indica separación de bienes, pero no existe una convención previa por escritura pública, pueden surgir dudas o cuestionamientos sobre la forma en que se realizó la opción y sobre el régimen efectivamente aplicable.
Esas dudas pueden aparecer más adelante al comprar, vender o hipotecar inmuebles, al calificar el carácter personal o ganancial de los bienes, en un estudio de títulos, frente a acreedores, durante un divorcio, en la liquidación patrimonial o en una sucesión.
Nuestra recomendación: aunque el Registro Civil de CABA permita exteriorizar la opción mediante la solicitud digital y el acta matrimonial, la forma jurídicamente más segura es otorgar previamente la convención por escritura pública y presentarla al Registro para que sus datos queden correctamente asentados.
¿Qué puede contener una convención matrimonial?
La autonomía de los futuros cónyuges no es ilimitada. El Código establece de manera taxativa qué contenidos pueden incorporarse a una convención matrimonial anterior al matrimonio:
— La designación y valuación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.
— La enunciación de las deudas existentes.
— Las donaciones que los futuros cónyuges se hagan entre sí.
— La opción por uno de los regímenes patrimoniales previstos por el Código.
Límite legal: los acuerdos que excedan esos objetos no valen como convención matrimonial. A diferencia de otros ordenamientos, el derecho argentino no admite una libertad ilimitada para redactar acuerdos prenupciales ni para modificar convencionalmente las reglas legales de cada régimen.
¿Por qué la escritura pública es importante?
⚖ Asesoramiento previo
La elección se realiza con asesoramiento profesional sobre los efectos presentes y futuros de cada régimen, y no como una decisión apresurada dentro de un formulario administrativo.
📝 Voluntad claramente documentada
La escritura identifica a los otorgantes, documenta su consentimiento y deja constancia precisa del régimen elegido y de los demás contenidos admitidos por la ley.
🗂 Conservación permanente
La escritura matriz queda incorporada al protocolo notarial. Si el testimonio se extravía, puede solicitarse una segunda o ulterior copia.
🔍 Seguridad para operaciones futuras
La existencia de una convención formal reduce dudas al calificar bienes, realizar operaciones inmobiliarias, responder frente a acreedores o resolver una liquidación o sucesión.
¿Qué sucede si se cambia el régimen después de casarse?
Después de un año de aplicación del régimen vigente, los cónyuges pueden modificarlo de común acuerdo mediante escritura pública. El cambio no produce efectos retroactivos.
Si pasan del régimen de comunidad al de separación, la comunidad se extingue. Sin embargo, los bienes gananciales existentes no quedan automáticamente adjudicados a uno u otro cónyuge: permanecen en estado de indivisión postcomunitaria hasta que se realice su liquidación y partición.
La escritura de modificación del régimen y la liquidación de la comunidad son actos relacionados, pero jurídicamente distintos. Según el caso, la liquidación y adjudicación de los bienes pueden instrumentarse de manera simultánea o posterior.
Protección de los acreedores:
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que resulten perjudicados pueden solicitar que la modificación les sea declarada inoponible dentro del plazo de un año contado desde que tomaron conocimiento de ella.
El valor de documentar con qué patrimonio llega cada uno
La convención matrimonial por escritura permite individualizar y valuar los bienes que cada futuro cónyuge lleva al matrimonio y enunciar las deudas existentes. Esta documentación puede resultar especialmente importante muchos años después.
— Facilita acreditar qué bienes pertenecían a cada uno antes del matrimonio.
— Reduce discusiones patrimoniales en caso de divorcio o sucesión.
— Brinda claridad si posteriormente se modifica el régimen de separación por el de comunidad.
— Permite relacionar valuaciones, títulos, extractos y demás documentación respaldatoria.
Bienes adquiridos con fondos propios: si durante el régimen de comunidad se compra un bien registrable con fondos propios, la convención matrimonial puede ser un antecedente útil. Sin embargo, para que el carácter propio por inversión o reinversión sea oponible a terceros, también debe dejarse constancia del origen de los fondos en la escritura de adquisición, con la conformidad del otro cónyuge o mediante la vía judicial correspondiente.
Preguntas frecuentes
¿Te vas a casar o querés cambiar tu régimen patrimonial?
Te explicamos los efectos de cada régimen, redactamos la convención matrimonial por escritura pública y coordinamos su presentación o anotación ante el Registro Civil correspondiente.
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