El derecho a la intimidad del niño y el perfilamiento de niños, niñas y adolescentes

por Karina Vanesa Salierno (Universidad de Buenos Aires) 

Introducción

En este breve trabajo desarrollaremos el derecho a la intimidad del niño en su interrelación con el ecosistema digital conformado por las redes sociales, contenidos, ser-vicios, aplicaciones digitales, dispositivos, entornos conectados, realidad virtual y aumentada, inteligencia artificial, robótica, sistemas automatizados, algoritmos y el análisis de datos, las consecuencias del perfilamiento de los niños y su impacto en su derecho a la intimidad.

Para ello, imaginemos nuestra reacción si una persona desconocida vigila a un niño a través de una ventana durante las 24 hs del día los 365 días del año. ¿Qué haríamos? Seguramente llamaríamos a la policía. Sin embargo, lamentablemente, esto ocurre todos los días en el ecosistema digital sin ningún tipo de limitación o responsabilidad. Las empresas de software más importantes del mundo utilizan la información que recolectan de los niños a través del seguimiento de sus huellas digitales y la utilizan en la industria publicitaria para diseñar un perfil de niño consumidor y ofrecer experiencias cada vez más personalizadas, pero también cada vez más sesgadas.

Los niños, por su pertenencia a un grupo vulnerable no tienen capacidad para distinguir anuncios de contenido, verdades de noticias falsas, conversaciones amistosas de conversaciones con fines delictuales. En definitiva, el niño en el ecosistema digital se enfrenta a riesgos de contacto, contenido, conducta y manipulación. La guía de Adolescentes conectados, Riesgos de las redes y herramientas para protegerse, elaborada por UNICEF, sobre la base de las guías de niños, niñas y adolescentes de UNICEF para Latinoamérica y el Cari-be, y Conectad@s de UNICEF Paraguay, informa que en la actualidad existes tres tipos de riesgos(1) que aparecen en línea:

1. los riesgos de contenido, que se refieren al tipo de contenido indebido, inadecuado, violento o no deseado para los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES al

que acceden con motivo de la navegación en línea,

1. los riesgos de contacto, donde se ubican los casos más complejos de sexting, grooming y pornovenganza, chantaje y acoso, entre otros y
2. los riesgos de conducta, que se manifiestan por la falsa sensación de anonimato y falta de empatía que les da la red.

Es por ello por lo que planteamos la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del niño frente al avance del perfilamiento que las industrias de procesamien-to, marketing y subasta de datos realizan en ecosistema digital.

1. A esta clasificación de riesgo, le sumamos una cuarta tipología de riesgo en línea, que es el riesgo soberano, es decir el riesgo del perfilamiento de la personalidad del NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCEN-TES a través de la utilización de la IA en las plataformas o redes socia-les en donde el NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES interactúa median-te el tratamiento de sus datos personales. Este tema será desarrollado en otra investigación que tengo en progreso.

Los tratados internacionales de derechos humanos. La Convención de los Derechos del Niño

El derecho de familia y en especial el de la infancia y adolescencia se vio fuertemente impactado y atravesado por los tratados internacionales de derechos humanos. A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, los estados se reunieron para unificar ideas y criterios en defensa de la humanidad luego de la sensación de angustia, vacío e incertidumbre que impregnaron los crímenes de guerra. A partir de allí, los derechos humanos comenzaron a desarrollar un rol fundamental en los sistemas democráticos(2).

Uno de los desafíos de la sociedad actual radica en la interrelación simultánea de los derechos fundamentales con el impacto que provoca el desarrollo exponencial de la tecnología, partiendo de la base de que todos es-tos derechos son manifestaciones directas de la dignidad humana, el desafío del intérprete del derecho es ponderarlos, compatibilizarlos y armonizarlos con el avance de las tecnologías de la información y comunicación(3) que impacta directamente en el comportamiento huma-no, en la libertad y en la capacidad de elección. Aristóteles sostenía que un acto solo es completamente nuestro cuando hemos llevado el origen del acto a esta parte contemplativa de nosotros, conocida como el nous, o centro de la inteligencia espiritual, dentro de una persona(4). Una vez que se ha llevado hasta esta fuente, el acto es entonces enteramente libre porque se ha elegido desde nuestro centro y no desde nuestra periferia. No podemos concebir de manera adecuada lo que significa vivir humanamente si excluimos la libertad, si elegimos que otros elijan por nosotros. La libertad pertenece a la esencial de la naturaleza humana. De hecho, somos humanos en sentido auténtico solo en la medida en que somos libres(5).

En este proceso de reconocimiento de derechos, la Declaración de Ginebra de 1924, precursora de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y antecedente inmediato de la Convención sobre los Derechos del Niño, plasma en un texto de validez universal el pensamiento de Eglantyne Jebb, pionera en los estudios e investigaciones sobre los derechos de la niñez, fundadora de “Save de Children”, y defensora de la infancia como colectivo vulnerable de la humanidad. En la Declaración de Ginebra se estableció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. Este instrumento internacional es el primer antecedente que reconoce los derechos de la infancia, aunque únicamente como una “obligación moral”, y constituye la base fundamental de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

1. El marco democrático como sustento del sistema de protección de derechos humanos se evidencia en los instrumentos internacionales y regionales “… su inclusión en el seno de los convenios específicos de derechos humanos, en este caso, el CEDH y la CADH, homogeniza de forma vertical, desde el vértice de la estructura en lugar de desde su base, la juridización o normativización del principio, llenando una laguna esencial…ambos textos consagran el principio democrático con las dificultades y las ventajas de la inclusión de una fórmula abierta y flexible que va a obligar a un esfuerzo interpretativo notable…”; AMAYA UBEDA DE TORRES, “Democracia y derechos humanos en Europa y en América. Estudio comparado de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos”, Madrid, Reus, 2007, págs. 618-619.
2. Del Carril, Enrique H., “El derecho a la extimidad (la protección constitucional en época de redes sociales)”, en FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Nº 11, 2021, pág. 31.
3. Aristóteles, “Ética a Nicómaco”, 3.3.17 (1113 a 1).
4. Steiner, Rudolf, “The Philosophy of freedom”, pág. 140 y Tomás de Aquino, “Summa Theologiae”, 1a2ae, I.I-4.
   

Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. En la primera mitad del siglo XXI la niñez comenzó a vislumbrarse como una preocupación en algunos convenios de la Organización In-ternacional del Trabajo (OIT), en la creación del Instituto Americano del Niño (1927) durante el transcurso de la Segunda Conferencia Panamericana del Niño, en el surgi-miento a partir de 1946 de “United Nations International Chlidren´s Emergency Fund” (UNICEF) en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), y en redacción de diversos instrumentos internacionales específicamente dedicados a la niñez (la Carta de la Casa Blanca de 1930, la Carta de la infancia en tiempos de guerra de 1942, la Carta de la infancia para el mundo de posguerra de 1942, la declaración de oportunidades reconocidas al niño por el Congreso Panamericano de la Infancia de 1942, la Declaración de Caracas sobre la Salud del Niño).

En este camino, la Convención sobre los derechos del Niño (en adelante CDN) significó un hito histórico para el trata-miento jurídico de la infancia y la adolescencia, que inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, denominada por la doctrina como el modelo o paradigma de la “protección integral de derechos”(6). La CDN es sin dudas el instrumento jurídico más importante para la protección de los derechos de la infancia, representa un cambio de paradigma sobre la consideración del niño por parte del derecho y sistematiza un catálogo de principios y derechos que articulan a favor de la infancia de forma vinculante. La “doctrina de la protección integral de derechos”(7) de modo abstracto y genérico abarca, todas las dimensiones de la vida y del desarrollo de los niños, promoviendo la unificación de propósitos y acciones entre desarrollo socioeconómico y protección jurídica de la infancia. Conforme lo afirma Cardona Llorens(8): “La Convención representa la consagración del cambio de paradigma que se produce a fines del siglo XX sobre la consideración del niño por el derecho: el niño dejar de ser considerado como un objeto de protección, para convertirse en un sujeto titular de derechos que debe ser empoderado en los mismos”. De este modo, se produce la sustitución de la doctrina de la situación irregular que implica una mirada de intervencionismo o paternalismo estatal, por la de la protección integral o paternalismo justificado. El niño tiene derecho, como todo ser humano, a escoger libremente dentro del concepto de autodeterminación, pero de manera progresiva en la medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”(9).

El ecosistema digital y la infancia vulnerable

El avance tecnológico puso de manifiesto carencias sociales y jurídicas para afrontar la vinculación de la infancia con el ecosistema digital, que representa un espacio en donde se desarrollan funciones sociales, educativas, los servicios gubernamentales y de comercio. Las relaciones intersubjetivas han mutado de lugar, las plataformas digi-tales y las redes sociales invaden absolutamente todas las relaciones sociales. En este camino, los nativos digitales no conciben su desarrollo personal fuera de la virtualidad. Este mundo les proporciona una aparente libertad de ac-ceso, de pensamiento, de opinión, de elección y de expre-sión, pero también les brinda un ámbito de manipulación y perfilamiento, que carece de regulación, que cambia de lugar las relaciones jurídicas, pasando de un espacio de-terminado a uno indeterminado, que adquiere un carácter universal y potencialmente ilimitado, sin fronteras políti-cas o geográficas.

1. Beloff, Mary, “Presentación al libro Derecho, infancia y familia”, Barcelona, Gedisa, 2000, pág. 11.
2. La doctrina de la protección integral de derechos ha tenido una influencia importante en Latinoamérica. Como ejemplo cabe mencionar el “Estatuto del Niño y Adolescentes” Brasil (1990); el “Código de la Niñez y la Adolescencia” de Honduras (1996); el “Código del Niño” en Uruguay (2004); La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes” de Argentina de 2005, entre otras.
3. Cardona Llorens, Jorge, “La Convención de los derechos del niño: significado, alcance y nuevos retos” en Nuria González, Martín (Coord.), “Temas de actualidad jurídica sobre la niñez”, Porrúa, México, 2012, pág. 2. El autor fue miembro del Comité de los Derechos del Niño de la ONU.
4. Corte IDH, 28-11-2012 “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “La autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia argentino, en Derecho de las Familias, Infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea”, Infojus, Buenos Aires, 2015, p.4.

Los niños son vulnerables por su fragilidad física y su inmadurez física y jurídica a la que se puede sumar su fragilidad social si pertenecen a un grupo minoritario, de-tenido, migrante o en un conflicto armado. A vulnerabilidad subjetiva de los niños se le adiciona una capa más de vulnerabilidad que se desarrolla cuando el niño genera relaciones intersubjetivas en el ecosistema digital. Así, la percepción sensorial del mundo se tamiza por una determinada realidad digital, cuya característica principal es la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada. El perfilamiento, la personalización de los servicios en línea, la manipulación, la inducción al consumo y el sesgo tecnológico en la elección de los servicios disponibles, son formas de coartar la libertad de elección. De esta forma se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder, de exclusión, de marginación y de vigilancia(10). La igualdad real constituye la directriz, el objetivo que se aspira alcanzar, entonces la protección del vulnerable se presenta como un principio ordenador que aspira a lo optimo y de la mejor manera posible.

Como lo expresa Cillero Bruñol, “La CDN es el

instrumento internacional que permitió la ciudadanía a la infancia, ya que reconoce que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derechos ante el estado y la comunidad, y que los Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4)”(11).

El derecho a la intimidad del niño y el perfilamiento de sus datos personales

El derecho a la intimidad en su primitiva aproximación de la publicación en el año 1890 del artículo de Samuel Warren y Luis Brandeis(12), puede definirse como “el derecho a ser dejado solo”(13), o como lo conceptualizó Bidart Campos “una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”(14). En este sentido, el principal rasgo definitorio de la intimidad es que forma parte de la esencia misma de la personalidad y, por ende, es inherente a todos los seres humanos, a la persona, sustancia primera, completa e individual, según Aristóteles, como ser racional. La intimidad es, consiguientemente, una parte esencial de la creación de la identidad, esto es, de la consolidación del “yo”. La intimidad es, pues, un factor de individualización, un recinto secreto del alma(15) que hace al ser humano ser quien es y que, por tanto, no es objetivable desde fuera ni objeto de derecho(16). Del mismo modo, posee otras diferencias respecto a la vida privada por cuanto el conocimiento de esta, aun cuando sea intrusivo, no la destruye, mientras que la intimidad pierde su condición cuando es conocida.

1. Armella, Cristina N., Salierno, Karina V. y otros, “El notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables”. UINL, “Primer Premio de Investigación Jurídica de la UINL sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad”. FEN, 2019.
2. Cillero Bruñol, Miguel, “Los derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva”, en Justicia y Derechos del Niño, Nº 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, pág. 50.
3. Poco antes de la publicación de este texto, en 1873, el Juez Cooley ya había mencionado en “The elements of Torts”, la expresión: the right to be alone, el derecho “a ser dejado en paz” o si se prefiere, según la traducción de Urubayen, “a ser dejado solo o tranquilo”. Warren y Brandeis lo retoman como condición que es necesaria garantizar a la persona ante, citando a Cooley, “los recientes inventos y métodos de hacer negocios”. Sin embargo, dicha alusión resulta sacada de contexto por Warren y Brandeis, por cuanto Cooley no se refería en ningún momento al respeto a la vida privada, sino a no ser víctima de ataques o agresiones físicas.
4. Warren, Samuel D., y Brandeis, Louis D., “The right to pri-vacy”, en Harvard Law Review, vol. 4, Nº 5 del 15-12-1890, ps. 193-220. Estos autores advirtieron tempranamente la insuficiencia del ordenamiento jurídico para abarcar la interrelación de la privacidad y las tecnologías emergentes de la época.
5. Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2001, t. I-B, pág. 51.
   

Este derecho goza de garantía constitucional en los artículos 18 y 19 de la CN. Esta reserva de los actos priva-dos que constituyen la intimidad escapa de toda autoridad terrenal y es un espacio donde se rechaza toda injerencia del Estado. Asimismo, tiene consagración convencional en los tratados internacionales de derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, establece la primitiva fuente normativa respecto a los derechos objeto de este apartado. El derecho a la intimidad queda consignado así en el artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”; el artículo 11 de del Pacto de San José de Costa Rica lo vincula con la dignidad misma de la persona cuando establece: “ARTICULO 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Nuestro ordenamiento jurídico interno reconoce expresamente en el artículo 52 del Código Ci-vil y Comercial de la Nación, cuando establece que “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra, reputación imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los datos sufridos (…)” que remite al artículo 1770 donde se dispone que “la intromisión arbitraria en la vida ajena o perturbara de cualquier modo su intimidad, debe ser obligada a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez (…) otorgando al perjudicado de una herramienta efectiva para la protección de este derecho”.

Intimidad es sinónimo de vida privada, de soledad total o en compañía, es el derecho a ser dejado tranquilo, so-lo, es lo reservado al conocimiento exclusivo del propio sujeto o a su círculo cercano. Según Mosset Iturraspe, “el respeto pleno o integral de la persona humana tiene que ver con la tutela de su privacidad, intimidad o reserva; aquellos aspectos que el hombre guarda aleja-do de terceros, para sí mismo o sus íntimos, no sometido a la curiosidad de las demás personas, del resto de la comunidad”(17) reservado al estrecho círculo de sus próximos, y no los hechos o situaciones producidos en lugares públicos y respecto de los cuales no hubo intención de mantener ocultos para terceros. El derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes se encuentra dentro de la esfera del derecho a la intimidad que comprende la privacidad familiar e “implica la protección de la ley contra las injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o familiar, en el domicilio o en la correspondencia, o contra los ataques ilegales a la honra o reputación(18).

En España, además de la protección constitucional del

derecho a la propia imagen del artículo 18 de la CE, se desarrolla su contenido en la Ley Orgánica 1/1982 del 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen y en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que con-sidera una “intromisión ilegítima en la imagen e intimidad personal y familiar de los menores cualquier utilización de su imagen que pueda implicar un menoscabo de su reputación, que sea contraria a sus intereses, incluso si se cuenta con la autorización del menor”(19).

1. Laín Entralgo, p. “La intimidad del hombre. Homenaje a Antonio Maravall”. Madrid, CIS, 1985, p. 379.
2. González Gaitano, N.: “¿Deber de respeto a la intimidad o derecho a la intimidad?”, en Innerarity, D. y Vaz, A. (ed.) (1987): Información y derechos humanos. Actas de las I Jornadas de Ciencias de la Información. Pamplona: Eunsa, p. 129.
3. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedracasas, Miguel, “Código Civil anotado. Responsabilidad Civil”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 65.
4. De Cucco Alconada, María del Carmen, “El derecho a la imagen y las redes sociales”, 12 de Marzo de 2018, www.saij. gob.ar, SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA, IdSAIJ: DACF180045, disponible en http://www.saij.gob.ar/maria-carmen-cucco-alconada-derecho-imagen-redes-sociales-dacf180045-2018-03-12/123456789-0abc-defg5400-81fcanirtcod (último acceso 14 de julio de 2021).

El derecho a la privacidad e intimidad con fundamento constitucional en el artículo 19 de la CN(20) protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual que incluye los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones fa-miliares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad(21). El exministro Petracchi(22), de la CSJN concluyó que el derecho a la privacidad es el derecho que todo habitan-te de la nación tiene que ser dejado solo por el Estado para garantizar la autodeterminación. Además, dentro de la conceptualización de la privacidad, el aspecto moral encarna la idea de que una persona pertenece a sí misma y no al resto de la sociedad(23). “La protección del ámbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del res-peto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno”(24). “El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, al círculo familiar y de amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen”(25).

En materia de niños, niñas y adolescentes, la normativa constitucional convencional Argentina ha sido ampliada por la Ley 25.326 de protección de datos personales, que incluye dentro de la categoría de dato personal sensible a las imágenes o videos, la Ley 26.032 de protección del servicio de internet amparado por la garantía constitucional de la libertad de expresión y la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que reconoce en su artículo 10 el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su privacidad personal y familiar y en el artículo 22 el derecho a que se respete su dignidad, reputación e imagen, y se determina la prohibición de dar a conocer datos, informaciones o imágenes que permitan identificar al niño, de manera directa o in-directa, a través de medios de comunicación o publicaciones, si no cuentan con su consentimiento y el de sus representantes legales, cuando sean lesivos de su dignidad o reputación o dañen su intimidad personal o familiar. De igual modo, el Decreto Nacional 415/2006 reglamentario de la Ley 26.061 dispone que se incluyen dentro de los datos cuya difusión se encuentra prohibida por el artículo 22 mencionado, los referidos al grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permita identificarlo directa o indirectamente. Agrega, asimismo, que, cuando el contenido de difusión resulte manifiestamente contrario al interés superior del niño, no podrá desarrollarse, aún con consentimiento de los niños y sus representantes legales(26).

La pediatra Keith Bahareh ha publicado un estudio en la revista JAMA (Journal of American Medical Association) sobre cómo afecta esta exposición pública a la salud del menor. Señala que “el 50% de las imágenes que se comparten en sitios pedófilos han sido obtenidas de redes sociales y que el sharenting está robándole al niño el derecho a formar su propia identidad”(27). La Universidad de Michigan(28) desarrolló un estudio(29) para explorar las formas en que los padres comparten datos de sus niños en línea en donde se concluyó que “el 56% de los padres comparten contenido vergonzoso sobre sus hijos, el 51% comparte información que puede llevar a la identificación del niño, niña o adolescente, ubicación o barrio donde desarrolla actividades, institución escolar a la que acude, edad; y el 27% de los participantes afirmó que compartía fotos inapropiadas sobre la intimidad de sus hijos”.

1. Martínez Pérez, María Dolores, “Derecho a la propia imagen en redes sociales: fotografías y vídeos personales”, en https://sinderiza.com/derecho-a-la-propia-imagen/ (último acceso 16 de julio de 2021).
2. Artículo 19 de la CN argentina: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
3. CN Casación Penal, Sala 1, 6/11/1997, LL, 1998-A-343, CSJN, 11/12/1984, JA, 1985-I-513; 13/2/1996, LL, 1996-B. 35.
4. “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes” (1986), Fallo: 308:1392, 29/08/1986. El Juez Petracchi basa parte de su opinión en el caso “Bowers v. Hardwick”, (1986) 478 U.S. 186; 30/06/86.
5. “Sejean, J. B. c/ Zaks de Sejean, A. M.”, Fallo: 308:2268, 27/11/1986.
6. Asociación Lucha por la Identidad Travesti – Transexual c/ Inspección General de Justicia (2006), Fallos: 329:5266.
7. Franco, Julio César c/ Diario “La Mañana” y/u otros s/ daños y perjuicios (2007), Fallo: 330:4615.
8. Nieto, María Bibiana, “Derecho a la intimidad del niño”, El Derecho, Buenos Aires, 2020, p. 40.
   

La mayoría de los niños y niñas de dos años edad, ya poseen una presencia online, una huella digital que se comenzó a crear aún antes de poder hablar y que los acompañará durante toda su vida y tal vez también luego de su muerte. Ellos ya tenían una identidad digital, aún dentro del vientre de su madre, porque muchos padres comparten las imágenes de las ecografías 3D o 4D y los sonidos del latido del corazón de sus bebés. El 92% de los menores en EEUU tiene una identidad digital a los dos años(30), recoge la escritora y periodista Nancy Jo Sales en su libro American Girls: Social Media and the Secret Life of Teenagers, donde expone la nula privacidad que tienen los niños hoy. “Antes de que el pequeño/a cumpla los cinco años, sus padres han subido cerca de 1.000 fotografías de él/ella a las redes. Antes de que el menor sepa lo que es un correo electrónico, antes de que aprenda a manejar un móvil, antes de que se abra un perfil en Facebook, su imagen y testimonios de su día a día ya circulan por todos esos medios”.

El fenómeno de la sobre exposición de los niños, niñas y adolescentes está tan extendido que existen perfiles de Facebook o Instagram creados por los propios progenitores, a nombre de los niños, en donde se suben a diario imágenes en pañales, con poca ropa, alimentándose, en la ducha, en la playa, en la cama, en la escuela, etc. Nora Schulman, directora ejecutiva del Comité Argentino de seguimiento y aplicación de la CDN, advirtió de los peligros derivados de la sobre exposición y advierte al sharenting como herramienta útil para la violación de los derechos personalísimos en la infancia y para la violencia digital en NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

El “Memorándum sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet” conocido como “Memorándum de Montevideo”,(31) en particular de niños, niñas y adolescentes, recoge tres recomendaciones fundamentales como pilares básicos:

1. El reconocimiento del papel relevante que cumple la familia o el referente afectivo del niño, niña o adolescente en el proceso de educación sobre el uso responsable y seguro de herramientas como internet y las redes sociales;
2. La necesidad de que todas las medidas que se tomen prioricen el interés superior de niñas, niños y adolescentes y que guarden equilibrio entre las necesidades de protección contra la vulneración de sus derechos y el uso responsable de estas herramientas; y
3. La responsabilidad de todo aquel que se beneficie de cualquier forma de internet y de las redes sociales.
   

1. Keith Bahareh, Department of Pediatrics, University of Florida College of Medicine, Gainesville Randall Children’s Hospital at Legacy Health, Portland, Oregon, Center on Children and Families, University of Florida Levin College of Law, Gainesville, disponible en https:// jamanetwork.com/journals/jamapediatrics/article-abstract/2613405 .
2. Puede consultarse en https://espanol.umich.edu/noti-cias/2016/03/08/tecnologia-que-esperan-los-ninos-de-sus-padres/ .
3. La investigación fue financiada por la National Science Foun-dation, concesión número HCC – 1318143. El documento se titula “Not at the Dinner Table: Parents’ and Children’s Perspectives on Fa-mily Technology Rules”.
4. Jo Sales, Nancy, “American Girls Social Media and the Secret Lives of Teenager”s, Vintage Books, Penguin Random House, New York, 2017, págs. 9-10.
5. Puede consultarse el texto del memorándum en https://progra-mainfancia.uam.mx/pdf/s_doc/biblioteca/memorandum_montevideo. pdf .

El decálogo de e-derechos presentado por la agencia española de UNICEF el día 6 de febrero de 2004, declarado día internacional para una internet segura establece que los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES tienen derecho a:

• Acceso a la información y tecnología
• Esparcimiento, ocio, diversión y juego
• Intimidad de las comunicaciones por medios electrónicos
• Desarrollo personal y educación
• Beneficio de las TICs
• Libertad de expresión
• A ser consultados y a dar su opinión
• Protección contra la explotación, el comercio ilegal, los abusos y la violencia
• Protección de sus datos personales

El informe denominado “Estándares de protección de datos personales para los estados iberoamericanos”(32) elaborado por la Red Iberoamericana de protección de datos de los Estados Iberoamericanos, del año 2016, en lo relativo a NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, afirmó que la mayoría de los datos de los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES que se encuentran en línea es su-ministrado de manera voluntaria por los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES o sus progenitores. El peligro del mal uso de los datos personales de los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, tiene origen no solo en su comporta-miento sino principalmente en el uso que de su información hacen quienes deben protegerlos y representarlos.

Desde la Unión Europea, el Convenio de Roma de 1950 (CEDH) considerado como el primer texto europeo en el que se consagra la tutela de la vida privada, derecho que regula en su artículo 8 en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. En la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(33), de 7 de diciembre de 2000 (2000/C 364/01) se instituye que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. En la Carta Europea de Derechos del Niño(34) (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92 de 8 de julio de 1992) se declara que “Todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor”.

Asimismo, la Agencia Española de Protección de Datos Personales (en adelante AEDPD) desarrolla en la actualidad uno de los trabajos más importantes y significativos en materia de intimidad y protección de datos alineados con los Objetivos de Desarrollo Sostenible. “Los datos privados son aquellos que pertenecen al ámbito de lo privado de la persona y que por voluntad propia desea mantener en dicho ámbito. Sin embargo, la acumulación de informaciones personales en entornos digitales puede llevarnos a levantar el velo que protege la intimidad y vida privada de los usuarios, convirtiéndose, advierte la AEPD, en «auténticas ‘identidades digitales’ que facilitan un rápido conocimiento de datos de contacto, preferencias, hábitos del usuario» que combinados pueden llegar a desvelarnos su intimidad y vida privada”(35). La Carta de Derechos Digitales de España(36) ofrece un marco de referencia para garantizar los derechos de la ciudadanía en la nueva realidad digital, prohíbe la indexación de datos de los NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y en capítulo IX sobre protección de menores en el entorno digital, establece que los progenitores, curadores, tutores o representantes legales deben procurar que los menores hagan un uso responsable y equilibrado de los dispositivos, de los entornos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y con el objetivo de preservar su dignidad y sus derechos fundamentales. En este aspecto, los centros educativos, así como cualquier persona física o jurídica que desarrolle actividades en entornos digitales en los que participen menores de edad deberán garantizar la protección del interés superior del niño y sus derechos fundamentales, especialmente la protección de sus datos personales en la publicación o difusión de sus datos a través de los servicios de la sociedad de la información. El reconocimiento de los derechos de los NIÑOS, NI-ÑAS Y ADOLESCENTES exige el respeto a su privacidad que deberá resultar del compromiso entre provee-dores de servicios, educadores, progenitores y el Estado. Los instrumentos nacionales e internacionales deberán dotar a los actores de la sociedad de herramientas válidas y eficaces para hacer operativos los derechos declamados en todos los instrumentos normativos. “En definitiva, la protección de la intimidad y vida privada presenta una línea de evolución en paralelo a los cambios acontecidos en el concepto de vida privada, que va desde una vertiente de libertad negativa frente a las intromisiones abusivas de los poderes públicos, hasta la concepción positiva actual de ejercer derecho de control sobre los datos referidos a la propia persona y que haría referencia no solo a los medios tradicionales, sino a los archivos o bases de datos electrónicos”(37).

1. Puede consultarse en https://www.redipd.org/sites/default/ files/inline-files/Estandares_Esp_Con_logo_RIPD.pdf
2. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 (2000/C 364/01). Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 18 de diciembre de 2000.
3. Carta Europea de Derechos del Niño. Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92, 8 de julio, 1992.
4. Puede consultarse en: https://www.aepd.es/es/publicaciones-y-resoluciones.
   

Sin perjuicio de su origen anglosajón, a diferencia de lo que sucede en el continente europeo, la privacidad y la protección de datos en Estados Unidos, están recogidas mediante legislación sectorial. “Existen diferentes estatutos que regulan las prácticas públicas y privadas sin que exista una ley específica sobre protección de da-tos. Mientras que, a nivel estatal, se desarrolla la regulación de protección al consumidor, segundo pilar en el que descansa la legislación sobre privacidad en Estados Unidos. Estos, al igual que el gobierno federal, tratan la problemática desde una perspectiva sectorial en lugar de mediante leyes integrales. Las disposiciones federa-les representan las protecciones mínimas que los Estados pueden reforzar, dando lugar a divergencias significativas entre Estados en algunos casos, así como a situaciones en las que sectores industriales han acudido al Congreso para tratar de limitar leyes estatales más restrictivas”(38). En este sentido podemos mencionar la Children’s Online Privacy Protection Act de 1998 (Ley de Privacidad para la Actividad de los Menores en la Red más conocida como COPPA) donde se establece la ordenación específica respecto a aquellos actos encaminados a obtener información o engañar a los menores en el entorno digital. En ella se establece que las empresas no pueden recopilar información personal de niños menores de 13 años sin el permiso de sus padres. Sin embargo, hemos sido testigos de lo que sucedió en internet desde que se sancionó aquella ley: cuando un niño cumple 13 años, las empresas de publicidad en línea tienen una media de 72 millones de datos sobre él. COPPA se aprobó en un mundo que los padres estarían en la habitación con un niño usando un ordenador, los smartphones y la era de la hiper conectividad presentan nuevos retos y desafíos.

1. https://administracionelectronica.gob.es/pae_Home/pae_Actualidad/pae_Noticias/Anio2021/Julio/Noti-cia-2021-07-15-El-Gobierno-de-Espana-adopta-Carta-Derechos-Digita-les.html#.YSdQ344zZhE
2.  https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-10/la-protec-cion-de-la-intimidad.pdf
3. Vergara Pardillo, A. y Martínez Pérez, J. “Modelos regulado-res de protección de datos para una era global”, en El debate sobre la privacidad y la seguridad en la Red: regulación y mercados. Madrid: Ariel, 2012, p. 31.

Lo cierto es que se están recogiendo de manera ilimitada datos personales de niños, niñas y adolescentes para desarrollar perfiles digitales dirigidos a la industria publicitaria y al marketing de datos para determinar experiencias personalizadas, y no existe una normativa universal que establezca los límites de estas conductas. Por todo ello, se hace necesario un nuevo replanteo de los riesgos que asumen los niños, niñas y adolescentes en el ecosistema digital en materia de recolección de datos personales y perfilamiento. Por ello se deberá identificar las aplicaciones dirigidas a los niños, cuales de ellas solicitan permiso a sus padres, analizar la forma en la que manejan sus datos personales, sobre todo, trazando los datos que cada empresa envía a la industria publicitaria, principalmente información de identificación y de geolocalización.

La propuesta: la responsabilidad preventiva universal

Para que los niños, niñas y adolescentes comprendan la relevancia de estar construyendo su identidad en un espacio público –como son los entornos digitales– es importante que los adultos dialoguen con ellos sobre una serie de conceptos clave para promover la concientización, la alfabetización y la utilización responsable de las tecnologías de la información y comunicación. También es necesario hablar sobre el contenido que deben y no deben compartir públicamente y ayudarlos a respetar su privacidad y la de los demás, porque la información y la educación digital empodera y ayuda a derribar barreras de vulnerabilidad. Todos los actores públicos y privados de la sociedad deben articularse para concientizar sobre la interacción sana y segura en el ecosistema digital de los niños, niñas y adolescentes. Carlos Nino enseña que los derechos humanos son el mejor invento de nuestra civilización, a tal punto que los compara con el avance de la tecnología y constituyen una herramienta necesaria para evitar la extinción de la humanidad(39). La Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia, reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. Es responsabilidad de los Esta-dos, pero también es responsabilidad de todos nosotros crear una red de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, porque lo que está en juego son los derechos fundamentales de la infancia.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – PERSONA – DERE-CHO A LA INTIMIDAD – TRATADOS INTERNA-CIONALES – DERECHOS HUMANOS – MENORES – FAMILIA – RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN – TECNOLOGÍA – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – HABEAS DATA – DAÑOS Y PERJUICIOS – CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN – JURISPRUDENCIA – INFORMÁTICA – INTERNET – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – REDES SOCIALES

1. Nino, Carlos, “Ética y derechos humanos, un ensayo de fundamentación”. 2ª ed. ampliada y revisada, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.1.