Las tensiones entre el derecho penal y el derecho de familia
(Con especial referencia a la filiación por adopción)
Autores: Karina Vanesa Salierno1 y Sebastián Justo Cosola2.
Punto de partida
El presente trabajo encuentra fundamento en la lectura de una sentencia que generó en nosotros un espacio de reflexión, sobre la necesidad de replantear el rol del derecho en la concreción de lo justo. Nuestra idea no persigue, en modo alguno, profundizar sobre los postulados teóricos y prácticos actuales y remotos del derecho penal, disciplina que no pertenece a nuestro ámbito de aplicación, concreción y enseñanza del derecho. Sin embargo, es bueno tener presente que, desde nuestra perspectiva, el derecho considerado como ciencia, como arte o como técnica, es uno solo, y la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de La Nación, entre otros hechos relevantes, ha dejado en claro, normativamente, que la constitucionalización y convencionalización del derecho, impone analizar a todas las disciplinas en unidad, bajo esa perspectiva. Como bien se ha señalado, en torno a la idea de codificación: «la legislación es un sistema de vasos comunicantes3»
Es así que solo nos ocuparemos de analizar las tensiones que el avance del derecho de familia generó en la legislación penal, que, en definitiva, impactan profundamente en los derechos fundamentales de las víctimas y que, cuando se trata de niños, niñas o adolescentes éstos requieren una tutela judicial especial y reforzada.
El caso “P., C. G. s/ Recurso de Impugnación4«
Analizamos el recurso de impugnación presentado contra una sentencia publicada en un portal jurídico5, que condenó a una persona a la pena de cinco años de prisión, por ser autor material y penalmente responsable de abuso sexual simple aprovechando que la víctima no pudo consentir libremente la acción, calificado por la relación de convivencia preexistente (arts. 119 primer párrafo, último supuesto y último párrafo en relación con el cuarto párrafo inc. f) del Código Penal), como delito continuado (art. 54 a contrario sensu del Código Penal) valorado en el marco de las Leyes 26.485/20096 y 26.378/20087 respectivamente. Contra dicha sentencia, la querellante particular interpuso, a través de su patrocinante la defensora adjunta, recurso de impugnación. Para ello invocó la existencia de una errónea valoración de la prueba y de la aplicación de la ley sustantiva. Por su parte, la fiscalía también dedujo recurso de impugnación por considerar que existía errónea aplicación de la ley sustantiva. Como segundo agravio, la querellante particular planteó que se cumplieron los requisitos para aplicar el agravante del vínculo (previsto en art. 119, inc.b) cuarto párrafo, Código Penal). En este sentido, la recurrente expresó que el acusado, siendo el padre adoptivo y encargado de la guarda de la víctima, aprovechó su situación para cometer los abusos. Por último, solicitó que se readecúe la pena y se impongan doce años de prisión de efectivo cumplimiento, considerando la extensión del daño causado a la niña, la gravedad de los hechos y las circunstancias particulares de la víctima.
La sentencia del tribunal
La sala A del Tribunal de Impugnación penal luego de introducir cuestiones relativas a la violencia contra la mujer y hacer referencia al marco doctrinario, legal y jurisprudencial aplicable tanto a nivel nacional como interamericano: «… Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” –CIDH, Caso Fernández Ortega vs. México de fecha 30 de agosto del 2010, Serie C-215, párrafo 100. …» «… “Vera Rojas”; (Fallos: 320:1551), donde el Tribunal Supremo, luego de destacar las dificultades probatorias propias de los delitos contra la integridad sexual, establece que en estos casos deben meritarse la totalidad de las pruebas incorporadas al proceso, en su conjunto y no analizar individualmente algunas evidencias y descartar otras injustificadamente …»; «… Ley Nacional Nº 26.485 el de amplitud probatoria, Leyes Nº 23.179, 24.632, 26.171 y 26.485 -a esta última adhirió La Pampa por ley nº 2550-, que establecen el marco legislativo sobre esta materia, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la “Convención de Belem do Pará”, el acuerdo sobre “Protocolo facultativo de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer” y de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la CDN, realiza algunas afirmaciones que nos interesa destacar para introducirnos en el análisis que se pretende resaltar: » … Además, en atención a que C tiene un retraso madurativo, se debe tener presente que la preservación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, es idea rectora en nuestro ordenamiento jurídico …»; «…la consideración primordial del interés del niño -art. 3.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamadas al juzgamiento de los casos (C.S.J.N., Fallos: 328:2870; 234:975, entre otros) …»; «… La sentencia refleja precisamente, desde el punto de vista probatorio que “…Si bien los hechos existieron, no pudo determinarse cuál fue el mayor grado de humillación o menoscabo en la dignidad -propio de cualquier acto de abuso sexual-, que generó un mayor estado de dominio físico o psíquico del acusado sobre la víctima. …”; «… Con relación a la agravante del inciso b) del cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal, cuya aplicación reclama la querella, entiendo que la norma no resulta aplicable, pues más allá de que la ley de adopción y sus modificatorias, establece que la adopción plena confiere una filiación que sustituye a la de origen, la ley al referirse a ascendientes y descendientes hace alusión al vínculo de sangre y no el adquirido legalmente …» (el resaltado nos pertenece); “… En ese sentido y como bien indica el Magistrado citando a Andrés J. D’Alessio en su Código Penal Comentado, sostiene: “Tampoco quedan comprendidos en la agravante los adoptantes y los adoptados…. una filiación que sustituye a la de origen, la cuestión es clara pues la ley no se refiere al hijo o al padre sino a los ascendientes o descendientes, y los adoptivos no lo son…” (T II, pág. 8, Ed. La Ley, año 2004, al referirse a las agravantes del artículo 80 inc. 1º del Código Penal) …» (el resaltado nos pertenece).
En virtud de los hechos y el derecho relacionado, el tribunal decide «… No hacer lugar al recurso de impugnación deducido por la representante de la querella contra la Sentencia Nº 53/2023 de la Audiencia de Juicio de la Primera Circunscripción Judicial dictada por el Sr. Juez Daniel Sáez Zamora, la que se CONFIRMA en todos sus términos, sin costas (arts. 346, 444 y 445 C.P.P)…»
Análisis introductorio
La sentencia comentada pone en evidencia uno de los institutos que se encuentra atrapado en medio de las tensiones existentes entre la legislación penal y el derecho de familia: la adopción. Este instituto del derecho filiatorio es justamente el que motiva este análisis crítico y reflexivo, especialmente a raíz de las reformas introducidas por la Ley 26.994/20148 de unificación de la legislación civil y comercial con entrada en vigencia el primero de agosto del año 20159, no en particular con relación a la adopción -ya que la misma se encontraba ya legislada-, sino al cambio de paradigma en materia de derecho de familia que significó la reforma. Para poder alcanzar la cabal comprensión de lo que deseamos expresar, se torna necesario visualizar como el denominado derecho de familia ha ido alterando, con el paso del tiempo, sus clásicos postulados, para permitir la incorporación de temas que hoy, más que en ningún otro tiempo, tienen que ver con los derechos emergentes de la dignidad humana, centro de atención del ordenamiento jurídico contemporáneo. Con él, las instituciones señeras que alguna vez fueron proyectadas de un modo técnico, sin atender a la persona humana más allá de la rigidez de la norma y de la posición positivista de la sociología también propia de otros tiempos, como es el caso que hoy ocupa nuestra especial atención.
En el siglo de los derechos humanos, resulta difícil aceptar que existan desconexiones normativas entre las diferentes disciplinas del derecho, permitiendo que, desde ellas, se alcancen a concretar resultados que no se compadecen con la dignidad humana. Esta situación nos impone el deber de analizar el derecho penal con enfoque crítico, y al mismo tiempo, al derecho de familia desde una concepción iusnaturalista. Corrientes o escuelas de pensamiento que no encuentran ningún punto en contacto, salvo en la defensa o la búsqueda de lo justo, ya sea desde la lucha, ya sea desde el mandato natural que ordena que “el bien ha de hacerse, y el mal ha de evitarse”. Se trata de poder analizar el derecho de familia, al igual que toda otra disciplina, desde los derechos humanos10. De algo estamos seguros: que nuestro pensamiento podrá o no podrá ser compartido, pero no podrá negarse el contenido verdaderamente disruptivo que continua en las líneas que siguen a estas últimas expresiones.
Evolución de la figura de la adopción en nuestro país
El histórico codificador argentino, Dalmacio Vélez Sarsfield, no incorporó a la adopción en el Código Civil Argentino (CCA); únicamente estableció, en un solo artículo, que las adopciones y los derechos de los hijos adoptados, debían ser regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurídicos, aunque no haya ni existan adopciones por las nuevas leyes (conf. Art 4050 CCA). Desde allí, los proyectos académicos primero, y legislativos luego, comenzaron a aparecer11. Destaquemos en este breve ensayo el aporte de Juan Carlos Rébora, quien, a finales de la primera mitad del siglo pasado, señaló que la filiación adoptiva recién comenzaba a perfilarse como una figura que podría llegar a ocupar prontamente un espacio dentro del esquema filiatorio argentino. Por aquellos entonces, la materia filiatoria se dividía en dos partes: la legitima y la natural. Recordemos además, que se excluían, o al menos, se disminuían los efectos derivados tanto del adulterio como del incesto12. Una época diferente.
La adopción se erigía así como un acto voluntario que, revestido de las formalidades legales, permitía que se estableciera un parentesco civil entre dos personas que no se encontraban unidas por vínculos naturales13. Siguiendo esta definición, algunos reconocidos civilistas italianos como el profesor Doménico Barbero -de tanta influencia en las enseñanzas del derecho civil argentino de la segunda mitad del siglo pasado-, se refería a la adopción dentro de lo que consideraba un sistema de «filiación por asimilación». La adopción era, para el autor, un hecho jurídico totalmente diferente al de la filiación; ella era un producto de un hecho de voluntad que se presenta en dos momentos: el del “negocio” y el del “decreto”. En la adopción, el negocio consistía en la manifestación consensual del adoptante y del adoptando, contando lógicamente con el asentimiento de los progenitores de este último; concluyendo esta etapa, el decreto de adopción venía a consolidar a la misma, a través del acto formal administrativo o judicial que concretaba los hechos, debiendo el mismo alcanzar la inscripción en el registro respectivo, ya que de la propia ley emergían sus efectos constitutivos14. Desde esta perspectiva, no hay ni puede existir relación posible con la filiación, cuya esencia consiste en alcanzar la «generación» que determina la «consanguinidad»15.
Es así que el primer tratamiento institucional y jurídico de la figura en estudio, tenga que ver con definiciones que la asimilaban a un contrato, aun acto jurídico, o a un acto de voluntad16. En definitiva, una verdadera base contractual que le hacía de sostén, cargada de consentimientos y de asentimientos formales no criticables, porque respondían a parámetros y cánones de la vida de relación propios de las familias de otros tiempos.
En nuestro país, la idea es reflejada, entre tantos otros por Augusto Belluscio, desde sus clásicos cuadernos universitarios de derecho de familia; en ellos, realiza un estudio breve y muy acertado sobre la evolución de la adopción, refiriéndose, en el punto que nos importa, a que su incorporación legislativa en el anteproyecto de reforma del Código Civil de 1936, presentaba claramente “caracteres contractuales”17.
La primera ley de adopción en nuestro país se sancionó en el año 1948 (Ley 13.252). En aquel entonces solo se reguló la adopción simple. El análisis teórico y práctico de la adopción no hacía tanto esfuerzo por describir el acto adoptivo, sino más bien se destacaban los esfuerzos que las personas adoptantes realizaban para poder conformar un núcleo de parentesco cercano: “el hijo, para el sujeto que lo procrea, es un otro, pero es un «en si» para el adoptante”; “para quien lo adopta, el niño será otro, venido de quien lo procreo, que se transformara en un «en-si» merced a la adopción18”. Desde el análisis etimológico, la profundidad que el tema exponía era realmente crudo, más allá de la ponderación de la institución, que para su proyección, iniciaba con las diferencias del latín entre las voces: “Adoptare” (deseable, apetecible) y “Adozos” (despreciado)19. Entre el desprecio y el deseo, según cual sea la acción más relevante, se encuentra la suerte o la desgracia de ese niño o esa niña que, sin saber ni entender porqué razón, vino a habitar el mundo.
Fue recién en el año 1971 cuando la ley 19.134 incorporó la adopción plena. Sin embargo, la misma no tuvo recepción en el código de fondo sino hasta el año 1997 con la sanción de la Ley 24.779. En la tesis doctoral de Arias de Ronchietto puede visualizarse con profundidad y claridad meridiana, como la incorporación de la adopción plena referida que venía a cumplir un hito moral y jurídico más que importante en nuestro país, cuya sustancia aún no alcanzaba a consolidar su espíritu casi veintiséis años después de su sanción, al momento en que esa fantástica tesis viera la luz20.
La reforma y la conexión con el derecho penal
Al momento de efectivizarse la adopción plena, no se hizo en paralelo, como creemos que debió hacerse, una modificación del concepto de parentesco consanguíneo derivado de los arts. 345 y 352 del código velezano. Todo ello enmarcó el concepto de ascendiente y descendiente que se incluía en la agravante de los delitos contra la integridad sexual en un contexto social, histórico y cultural que justificaba únicamente, el vínculo de sangre. De nuevo, una época diferente, en donde la ciencia y las humanidades se encontraban absolutamente desconectadas y aún más relevante que ello: totalmente enemistadas. En palabras del inolvidable Ernesto Sábato: “(…) El mundo se ha ido transformando paulatinamente en un conjunto de piedras, pájaros, arboles, sonetos de Petrarca, cacerías de zorro y luchas electorales, en un conglomerado de sinusoides, logaritmos, letras griegas, triángulos y ondas de probabilidad. Y lo que es peor: nada más que eso. Cualquier científico se negará a hacer consideraciones sobre lo que podría estar más allá de la mera estructura matemática21”.
Por lo expuesto, el tratamiento del parentesco por adopción y su relación con las penas establecidas para los delitos contra la integridad sexual que se comenten entre los miembros de la familia en este tiempo, debe despertar un necesario debate que nos lleve a generar respuestas más justas o por lo menos ajustadas al contexto actual. Un enfoque crítico es esencial para garantizar que la búsqueda de igualdad no se traduzca en situaciones de desigualdad en la protección de las víctimas.
Es en este equilibrio donde el derecho penal y el derecho de familia deben encontrar un terreno común que priorice siempre la integridad y los derechos de los individuos, especialmente las personas en situación de vulnerabilidad.
La aludida reforma modernizó el enfoque del derecho familiar y como consecuencia de ello, planteó numerosos desafíos para la legislación penal, cuya mayor cantidad de fundamentos teóricos datan desde el año 1921, fecha de nacimiento del Código Penal cuyos fundamentos, esencialmente emergen, no podemos olvidarlo ni dejar de tener en cuenta, de la influencia del positivismo criminológico italiano22. Tal como se ha manifestado, “repensar el derecho penal en sus aspectos vinculados con el derecho civil –las relaciones de familia incluidas- cuando estas últimas han observado un diseño y morfología absolutamente diferente23”.
Las doctrinas anticipatorias
Luego de estos acontecimientos legislativos, la doctrina del derecho de familia comenzó a expedirse de una manera mucho más flexible en torno a los conceptos rígidos que marcaban como una persona dentro y fuera de su entorno debía comportarse para ser «aceptada socialmente» y «beneficiada jurídicamente». Varios fueron los factores que contribuyeron a este cambio de paradigma: la reducción de los integrantes del grupo familiar, la violencia intrafamiliar, la inapropiada trascendencia que socialmente, se le otorga a la familia24; o, entre otros, el traspaso de la familia como unidad política y económica para cumplir únicamente su función biológica y espiritual25. Estos hechos de la evolución del hombre y de la mujer en el mundo contemporáneo, permiten que autorizada doctrina nos hayan puesto de relieve, lo siguiente: “Si, la familia ha cambiado, se dibujan distintos escenarios de intimidad y nuestro esfuerzo intenta acompañar este tránsito: levantar las voces, generar polémicas y debates que alienten nuevas leyes; leyes para despejar tinieblas, romper silencios, crear espacios de afecto, cooperación y responsabilidad. No importa si no es la familia de siempre; es otra familia, pero igualmente capaz de crear convivencias que ayuden a los niños a crecer y vivir con dignidad. Nuestras propuestas solo pretender romper mutismos, destruir mitos, agitar las aguas, promover cuestionamientos para que los otros, los distintos saberes, con diferentes instrumentos, se sumen y mejoren nuestras estrofas, que, aunque puedan mostrar pecados, fueron rimadas con amor26”. Desde aquí que los autores hayan innovado sus obras, incluyendo, bajo el concepto de nuevas formas de familia, también a la familia monoparental, a la ensamblada y a la homosexual27. Incluso en la actualidad, modernas obras que tratan al derecho de familia analizado desde la psicología jurídica, advierten que existen muchos más casos de familias reales: patrilocal, matrilocal, neolocal; familia extensa, nuclear, monoparental, ensamblada; de padres separados, homoparental, a las que se suman las históricas familias primitivas, antiguas, tradicionales, renacentista, tradicional premoderna, moderna y posmoderna28.
La Corte Suprema de Justicia de La Nación (CSJN) ha dicho que la familia es indispensable para concebir a la sociedad civil, estableciendo que la misma constituye la raíz, la célula, el elementos más simple y fundamental de la organización social29. Estos conceptos, se extienden tanto a la familia natural como a la adoptiva30.
En materia ya específica de adopción, el modelo contractual fue siendo dejado de lado, para considerarse a la misma, en palabras de Eduardo Zannoni, como una institución que indiscutiblemente, responde a los fines de la política legislativa de los tiempos presentes, y que persigue como primordial interés, “el beneficio de la niñez carente de un medio familiar apto para su desarrollo físico y espiritual31”. En sintonía, Daniel D ‘Antonio asegura que la evolución de la adopción en la historia de la humanidad, termina por consolidar a la misma “entre las instituciones protectoras de la minoridad32”.
El Código Civil y Comercial de La Nación
Las reformas normativas al régimen de adopción introducidas en el año 2015 otorgaron un nuevo marco al derecho de familia en la República Argentina, incluso hasta incomodando al derecho de las sucesiones; promoviendo la inclusión, los vínculos socioafectivos y la igualdad de derechos. Introdujo cambios significativos como el matrimonio civil igualitario, el reconocimiento de las uniones convivenciales, las técnicas de reproducción humana asistida como tercera fuente filiatoria y, para lo que nos interesa, la simplificación del proceso judicial de adopción, que pasa a ser una fuente filial directa emergente de la ley. Debe con énfasis destacarse el cambio de paradigma en la moderna recepción normativa de la adopción: la misma se rige por principios, como los emergentes del interés superior de las niñas y los niños, el respeto por el derecho de la identidad, el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de vínculos fraternos, el derecho a no desconocer los orígenes, y el derecho a ser oído33. La similitud de los principios con otras instituciones del derecho de familia actual, tales como los emergentes de la responsabilidad parental (Art. 639 CCCN) es notable: propios de una codificación que, más allá de los aciertos y desaciertos que viene demostrando con el paso del tiempo, pretende alcanzar de manera constante y persistente, el diálogo de fuentes, que, como bien se ha sostenido, es una alocución que intenta sostener los derechos humanos fundamentales de igualdad, acceso a la justicia, propiedad y demás principios que fundamentan el sistema republicano y democrático de gobierno, respetando, fundamentalmente, el sistema de jerarquías normativas34.
Además de ello, y a diferencia de todos los antecedentes legislativos en la materia, la norma vigente establece o considera tres tipos de adopción: la simple, la plena y la de integración, que se otorga entre una persona y el hijo de su cónyuge o de su conviviente35. Una relación directa con la concepción de la familia ensamblada. La adopción en clave constitucional y convencional, que persigue que cada niño o cada niña pueda tener el derecho a vivir y a tener una familia36.
El CCCN es categórico en cuanto a la equiparación de los efectos jurídicos que producen las tres fuentes filiatorias: biológica, adoptiva y por TRHA. El art.558 establece la igualdad de los efectos en los tres casos. Los cambios sustanciales en materia de filiación están fundamentados en la constitucionalización y convencionalización del derecho privado y en la introducción del diálogo de fuentes en el título preliminar del CCCN. Nuestra legislación recepta los principios establecidos en los tratados internacionales de derecho humanos que integran nuestro marco normativo desde la reforma constitucional del año 1994 a través del art. 75 inc. 22 de la CN. En lo que respecta a la adopción, la Ley 13.252 de 1948 incorporó la adopción simple. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.
En cambio, la adopción plena que sustituye la filiación de origen se incorporó mediante la Ley 19.134 de 1971 y se integró a la legislación de fondo por la Ley 24.779 de 1997. Finalmente el CCCN ha incorporado la adopción por integración (art. 619 CCCN). La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente con los efectos previstos en los artículos art. 595, 630, 631 inc, b) y cc. del CCCN. La adopción por integración « …No está destinada a excluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante la integración de una persona a un grupo familiar ya existente, al que un niño o adolescente conforma con su progenitor…37 ”. Conforme el art. 620 CCCN, la adopción plena es irrevocable y confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
Derecho Penal y la protección de la familia
En Argentina, el agravamiento de penas en casos de abuso y violencia intrafamiliar plantea la cuestión de si los vínculos adoptivos deben recibir el mismo tratamiento que los de consanguinidad. La doctrina penal argentina ha considerado que el agravante establecido para ascendientes y descendientes se enquista exclusivamente en los vínculos de sangre, lo que responde a una tradición jurídica que se remonta incluso hasta el Derecho romano. Soler explica que la Ley de las XII Tablas restringía la figura de parricidio a la muerte de los padres cometida por los hijos, posteriormente la legislación romana lo extendió a los demás ascendientes, descendientes, esposa, sobrinos, primos, suegro del yerno y nuera del amo. Finalmente, la doctrina terminó por distinguir entre el parricidio propio referido a la muerte de los padres, ascendientes y descendientes y el parricidio impropio para el cónyuge y otros parientes en línea recta o colateral38. Soler y Núñez sostenían que sólo era posible la agravante mediando vínculo de sangre39. Incluso, la doctrina posterior a la Ley 19.134 también coincidió en la no aplicación de los agravantes para los adoptantes y adoptados aferrados a la justificación del vínculo sanguíneo40. En general la doctrina mayoritaria se basa en la norma de cierre del tipo penal que marca la línea sanguínea ascendente o descendente justificada en el principio de legalidad41.
Vínculos Adoptivos: ¿Un trato diferenciado y discriminatorio?
Tradicionalmente, el derecho penal ha considerado las relaciones de sangre como agravantes en casos de delitos intrafamiliares debido al abuso de confianza y el deber de protección que implican. La cuestión emergente es si los vínculos adoptivos, que legalmente deben equipararse a los sanguíneos desde una perspectiva de derechos, también deben considerarse de la misma manera en el contexto penal. Esto plantea un desafío al intentar equilibrar la protección de la víctima con los principios de igualdad y no discriminación. Y también, analizar el derecho penal en clave constitucional y convencional y no solamente desde los principios de tipicidad y legalidad que son el sostén normativo del sistema, ya que hoy, el derecho penal “requiere necesariamente de una atmosfera respirable –que solo provee el marco político democrático- en cuyo seno se reconozcan a los derechos fundamentales de las personas como valores supremos42”. Las normas penales, explicaba Carlos Fontán Balestra, son normas de excepción; esto significa que tienen un particular modo de estar redactadas, diferentes a las normas del derecho civil43. Con una notable dialéctica, el maestro argentino de derecho penal nos obsequiaba esta frase clarificadora: “La ley penal está llena de silencios, y en materia penal, el silencio es libertad44”. Existe una notable diferencia, en derecho penal, entre la libertad y el derecho; “la libertad es un atributo que la naturaleza a dotado en los seres vivos, mientras que el derecho es una creación de la sociedad45”. Es por esta razón que desde un análisis constitucional del tema, bien se enseña que la acción humana consiste en un ejercicio; un hacer o no hacer algo que la ley manda o que la ley prohíbe (Art. 19 CN); y sobre esa acción, llevar a cabo un hecho que pude dar lugar a un proceso y a una eventual condena (Art. 18 CN); tener libertad para actuar o no actuar conforme a lo requerido o prohibido por la ley46.
Por ello, cabe analizar si la calidad de ascendiente o descendiente constituyen elementos normativos del tipo penal o son conceptos que deben definirse por el derecho civil. En este aspecto, desde la reforma de 2015, conforme lo indica Barocelli47 «el diálogo de fuentes representa una expresión del nuevo paradigma de coordinación y coherencia instaurada en el sistema legal argentino; sistema hoy de fuentes múltiples, con diversos campos de aplicación, para crear, en la era pos decodificación, una gran complejidad del antes simple hecho -o acto- del aplicador de la ley de «escoger» entre las fuentes (en aparente conflicto) la ley o las leyes que iban a ser aplicadas en el caso concreto; simbolizan el pasaje del conflicto de las leyes a la coordinación de leyes o de órdenes jurídicos48«.
Tal vez se piense que el derecho penal es un monólogo que se construye sobre la base del principio de legalidad, pero aun así, sin lugar a dudas es la legislación civil la que da respuestas a la concepción, definición, características, efectos, derechos y obligaciones del parentesco. En este sentido, y conforme con lo antes referido por nosotros, continúa afirmando Barocelli49 «» … la expresión «diálogo de fuentes» es semiótica y auto explicativa: di-a-logos, dos «lógicas», dos «leyes» a seguir y a coordinar en un solo encuentro con «a», una «coherencia» necesariamente «a restaurar» los valores desde el sistema, de esta nueva orden de las fuentes, en que uno no más «anula» a otra (en lo que sería un monólogo, porque solo una ley «hablaría»), dialogan ambas fuentes en una aplicación conjunta y armoniosa guiada por los valores constitucionales y hoy, en especial, por la luz de los derechos humanos».
El art. 529 del CCCN establece que el parentesco es vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Asimismo, agrega que todas las disposiciones que se refieran al parentesco sin distinción se aplican solo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral. Esta definición recepta la realidad de la conformación familiar actual y supera el límite biológico como nexo de existencia y completa la fórmula velezana que omitía el parentesco que tiene su fuente en la adopción. La norma recepta el principio igualitario con el fin de que no se consagren diferencias legales de ninguna naturaleza. Si bien los tres tipos de filiación tienen diferente causa, el paradigma constitucional de los derechos humanos y en particular, la protección del interés superior del niño impide trasladar distinciones a los efectos del parentesco50. Los artículos 530. 531 y 532 se ocupan de regular los elementos del cómputo del parentesco: grados, líneas, tronco y ramas y dentro de las líneas de parentesco encontramos la línea recta que puede ser ascendente o descendente. Asimismo, el art. 535 establece que en la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. Conforme lo afirma Martínez Casas: «…La claridad meridiana de las normas bajo análisis me conducen a las siguientes conclusiones: el adoptado es un descendiente del adoptante porque ocupa el mismo lugar —con los mismos derechos y obligaciones— que los hijos biológicos, su calidad de hijo está equiparada in totum con el resto de la familia del adoptante … En función de las nuevas regulaciones civiles hoy vigentes ya no puede considerarse ascendientes o descendientes a aquellas personas ligadas por un vínculo de sangre, sino que tal calidad la tienen aquellas personas ligadas por un vínculo jurídico reconocido por la ley y cuyos efectos han sido equiparados por el sistema normativo vigente …»51.
Del análisis de las normas se pone en evidencia la tensión existente entre el derecho penal y el derecho de familia en materia de adopción, en donde el parentesco no distingue las líneas consanguíneas o por adopción. Esto implica que el derecho de familia ha logrado receptar una realidad sociocultural dinámica que la legislación penal no puede desconocer sin caer en el error de seguir reforzando un monólogo que ha quedado enquistado en una sociedad que no existe. Este enfoque puede funcionar en detrimento de las garantías de protección que el estado debe ofrecer, especialmente a los niños, niñas y adolescentes adoptados, quienes son vulnerables a abusos intrafamiliares.
En definitiva si nos preguntamos cuál es la finalidad del agravamiento de la pena en caso de ascendientes y descendientes, no tenemos más que coincidir con el planteo que se desarrolla en este aporte. Sin lugar a dudas, y en especial en el caso de niños, niñas y adolescentes, y más aún cuando éstos atraviesan una situación de discapacidad, dada su posición de extrema vulnerabilidad que representa la intersección de diferentes identidades que los colocan en riesgo, la razón es la situación de desprotección que el círculo íntimo familiar representa para el niño. En este sentido, es el en seno familiar en donde menos espera el niño, niña o adolescente ser violentado y abusado. Es el lugar en donde más frágil y vulnerable se encuentra porque no posee las herramientas necesarias para identificar las situaciones de riesgo. Se encuentra desprovisto de elementos de reacción y es por ello que el adulto se aprovecha de esa situación de indefensión para cometer el delito. Asimismo, el agravamiento se justifica por el incumplimiento intencional y deliberado las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
Estadísticas
En el 80% de los casos, los abusos sexuales suceden en el entorno cercano de los niños, niñas y adolescentes, lo que dificulta la detección por parte de terceros y la develación por parte de las víctimas52. El progenitor que abusa de un NNA ejerce un poder sobre su persona y se aprovecha de su situación de autoridad o protección para cometer el delito. Esta asimetría de poder le impide al NNA defenderse o incluso siquiera poder entender que están siendo víctima de un delito.
Según el informe de UNICEF del 11 de junio de 2024, 6 de cada 10 niños menores de 5 años (alrededor de 400 millones) sufren regularmente castigos corporales o violencia psicológica perpetrados por sus progenitores o cuidadores53 y 1 de cada 5 mujeres y 1 de cada 7 hombres declaran haber sufrido abusos sexuales durante la infancia54. Conforme lo indica la OMS «.. el maltrato infantil tiene graves consecuencias físicas, sexuales y psicológicas tanto a corto como a largo plazo, entre ellas lesiones (traumatismos craneoencefálicos y discapacidades graves, especialmente en niños pequeños), estrés postraumático, ansiedad, depresión e infecciones de transmisión sexual, incluida la infección por el VIH. Las adolescentes, en particular, pueden sufrir otros problemas de salud, como trastornos ginecológicos y embarazos no deseados. El maltrato infantil puede mermar el rendimiento cognitivo y académico y guarda estrecha relación con el abuso de alcohol, el consumo indebido de drogas y el tabaquismo, que son factores de riesgo importantes de enfermedades no transmisibles, como las cardio vasculopatías y el cáncer… 55”.
Colofón
Entre las normas constitucionales y los derechos sociales, sostiene Federico De Fazio, existe una relación primaria que hace suponer que para que se pueda cumplir con un derecho social es necesario que exista detrás, una norma constitucional valida que lo promueva y respalde. El problema es comprender que no todas las normas constitucionales promueven un derecho social: por ello es necesaria la integración de la argumentación en los fundamentos que los juristas esgrimen para sostener sus decisiones, desde lo que el autor considera, en impecable tesis, es «una teoría principialista de los derechos sociales56».
Las tensiones entre el derecho de familia y el derecho penal en Argentina, especialmente en cuanto al agravamiento de penas en vínculos por adopción, representan un área compleja y multidimensional que requiere un análisis cuidadoso y un llamado a la acción de manera inminente. Hasta tanto no haya ni exista una reforma legislativa, la interpretación jurídico penal debería extender sus lineamientos, sin dejar de desconocer sus principios, para que los resultados a los que se arribe en las futuras decisiones, se compadezcan con lo multicultural del derecho. Tal como lo confirma Daniel Borrillo: “El parentesco y la filiación han perdido la evidencia de los vínculos de sangre y obedecen ahora a la ley del sentimiento”, señalando que Montaigne refería a que a los hijos “se los engendra por el alma, siendo creación de nuestra voluntad57”.
Si el derecho sigue siendo, en impecable e insuperable definición de Jorge Llambías y hoy, más que nunca, “el orden social justo”, la misión de los juristas es acercarse y no alejarse de esos lineamientos. La búsqueda de lo justo, a través del comportamiento natural o de la lucha de la que tanto eco se hizo Von Ihering, es un deber que la presente generación de juristas tiene como misión sostener y defender para asegurar, a las generaciones venideras, un mejor porvenir. En este pensamiento, es imposible no traer al final de este ensayo, los preclaros pensamientos de Pierre Bordieu: “El mundo social, sitio de compromisos «bastardos» entre la cosa y el sentido que definen el «el sentido objetivo» como sentido hecho cosa y las disposiciones como sentido hecho cuerpo, constituye un verdadero desafío para aquel que no respira sino en el universo puro de la conciencia o de la «praxis»58”.
Es fundamental que futuras reformas legislativas consideren no solo la protección de las víctimas, sino también la promoción de un enfoque equitativo que garantice la igualdad de todos los vínculos filiales, independientemente de su origen, para que sean tratados de manera justa y coherente con los principios de igualdad y derechos humanos consagrados en nuestra constitución nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
BIBLIOGRAFÍA
1 Abogada y Escribana (UBA). Doctoranda en Ciencias Jurídicas. Magíster en infancia, adolescencia y familia (Universidad de Barcelona). Posgraduada en niñez y familia (UBA) y en derecho y tecnología (UBA-IALAB); secretaria general de la UNA, directora del centro de capacitación de Grooming Argentina y Grooming LATAM.
2 Abogado y Escribano (UNLP). Doctor en Derecho (Universidad Austral). Rector de la Universidad Notarial Argentina. Miembro de número de la Academia Nacional del Notariado. Escribano en ejercicio.
3 Zaffaroni, Eugenio R.- Bailone, Matías, La república codificada, en Zaffaroni, Eugenio R.- Herrera, Marisa, El código civil y comercial y su incidencia en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 27.
5 Sentencia número 53/2023, del juez de audiencia de juicio de la primera circunscripción judicial Dr. Daniel A. Sáez Zamora (08/08/2023)
6 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/152155/norma.htm
7 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/141317/norma.htm
8 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975
9 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=239773
10 Herrera, Marisa (Dir.), Culaciati, Martin y Rodríguez Iturburu, Mariana (Coord.), Teoría y práctica del derecho de familia hoy, Eudeba, Buenos Aires, 2012, p. 10.
11 Arias de Ronchietto, Catalina E., La adopción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 45.
12 Rébora, Juan Carlos, Instituciones de la familia, tº IV, Editorial Guillermo Kraft Ltda, Buenos Aires, 1947, p. 183.
13 Rébora, Juan Carlos, Instituciones de la familia, tº IV, Editorial Guillermo Kraft Ltda, Buenos Aires, 1947, p. 184,
14 Barbero, Doménico, Sistema del derecho privado, Sentís Melendo, Santiago (Trad.), tº II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 144.
15 Barbero, Doménico, Sistema del derecho privado, Sentís Melendo, Santiago (Trad.), tº II, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 141.
16 Charny, Hugo-De Benedetti, Wesley, Adopción, Enciclopedia Jurídica Omeba, tº I, Driskill, Buenos Aires, 1996, p. 497.
17 Belluscio, Augusto C., Nociones de derecho de familia, tº VI, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1969, p.77.
18 Giberti, Eva, La adopción, El Cid Editor, Buenos Aires, 1981, p. 74.
19 Giberti, Eva, La adopción, El Cid Editor, Buenos Aires, 1981, p. 75.
20 Arias de Ronchietto, Catalina E., La adopción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 16.
21 Sábato, Ernesto, Uno y el universo, Obra Completa, Seix Barral, Buenos Aires, 2009, p. 30.
22 Creazzo, Giuditta, El positivismo criminológico italiano en la Argentina, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 238.
23 Herrera, Marisa, El nuevo derecho civil y su repercusión en el derecho penal, en Zaffaroni, Eugenio R.- Herrera, Marisa, El código civil y comercial y su incidencia en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 30.
24 D` Antonio, Daniel H., La familia. El derecho de familia, en Méndez Costa, Maria J., Ferrer, Francisco M.A, D ‘Antonio, Daniel H., Derecho de familia, tº I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 16.
25 Borda, Guillermo A, Manual de derecho de familia, Borda, Guillermo J.(Act.), La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 6.
26 Grosman, Cecilia-Martinez Alcorta, Irene, Familias ensambladas, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 10.
27 Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 6.
28 Ferrer Arroyo, Francisco J., El derecho de familia a través de la psicología jurídica, Hammurabi, Buenos Aires, 2022, p. 177 y sig.
29 CSJN, Sentencia de fecha 31/03/1992, L.L 1992-E-667.
30 D`Antonio, Daniel H., Familia. Derecho de familia, en Méndez Costa, Maria J., Ferrer, Francisco M.A, D` Antonio, Daniel H., Derecho de familia, tº I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 21.
31 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, tº II, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 579.
32 D`Antonio, Daniel H., Adopción, en Méndez Costa, Maria J., Ferrer, Francisco M.A, D` Antonio, Daniel H., Derecho de familia, tº IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 229.
33 Azpiri, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 196.
34 Basset, Úrsula, El efecto horizontal de las normas en el derecho argentino. La incidencia de los derechos humanos en el derecho de familia y de las personas, en Basset, Úrsula y Santiago Alfonso (Dirs.)-Basset, María Z. (Coord.), Tratado de derecho constitucional y convencional de derecho de familia y de las personas, tº I, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2022, p. 277.
35 Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 331.
36 Herrera, Marisa, Manual de derecho de las familias, De la Torre, Natalia y Fernandez, Silvia E. (Col.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 547.
37 Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014)”, Tomo III. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As., 2014. pág. 679).
38 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, pp. 10/13. ob. cit., tomo III, p. 15; Núñez, Ricardo C., tomo III, p. 30.
39 Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pp. 39/41 y Núñez Ricardo C., Manual de Derecho Penal – Parte Especial, 2a. ed., Lerner, Córdoba, 1986, p. 49.
40 Reus, Carlos, Derecho Penal – Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 12 y Laje Anaya, Justo, Estudios de Derecho Penal, tomo I, Lerner, Córdoba, 2001, pp. 349/350.
41 Carrera, Daniel P., ―Incidencias jurídico-penales de la adopción plena, en Jurisprudencia Argentina Doctrina 1973, pp. 372/375; Buompadre, Jorge E, Tratado de Derecho Penal – Parte Especial, tomo I, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 101 y el mismo autor, Manual de Derecho Penal – Parte Especial, 3ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2017, p. 31; Aboso, Gustavo Eduardo, Código Penal de la República Argentina, 2ª ed. act., BdeF, Buenos Aires, 2014, p. 456.
42 Rafecas, Daniel, Derecho penal sobre bases constitucionales, Didot, Buenos Aires, 2021, p. 53.
43 Cfr. Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 349.
44 Fontán Balestra, Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 349.
45 Cfr. Terragni, Marco A., Derecho penal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 11.
46 Terragni, Marco A., Derecho penal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 40.
47 http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/barocelli-impactos-del-nuevo-Codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-del-consumidor.pdf
48 http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/barocelli-impactos-del-nuevo-Codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-del-consumidor.pdf
49 http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/barocelli-impactos-del-nuevo-Codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-del-consumidor.pdf
50 Molina de Juan, Mariel, en Tratado de Derecho de familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Dir. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, 1ra ed. Santa Fe, 2014. P. 244.
51 https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=6e83cd97ba9da3618c860f7729b11ed6&control=f56b8968d7acc33a6ea6669b967d9fbd
52 https://www.mptutelar.gob.ar/sites/default/files/INSPIRE_GuiaReferentesTerritoriales_2024.pdf
53 UNICEF. Cerca de 400 millones de niños y niñas pequeños de todo el mundo sufren habitualmente algún tipo de disciplina violenta en sus hogares, según UNICEF. 11 de junio de 2024 (https://www.unicef.org/es/comunicados-prensa/400-millones-ninos-mundo-disciplina-violenta-hogares).
54 UNICEF. Sexual violence. Octubre de 2024 (https://data.unicef.org/topic/child-protection/violence/sexual-violence/#status).
55 https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/child-maltreatment
56 De Fazio, Federico, Teoría principialista de los derechos sociales, Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2022, p. 33.
57 Borrillo, Daniel, La familia en disputa. La (de)construcción jurídica del parentesco, Astrea, Buenos Aires, 2023, p. 116.
58 Bordieu, Pierre, El sentido práctico, Siglo XXI Editores, 2022, p. 71.
