Atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio. Naturaleza y oponibilidad frente a terceros.

Atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio. Naturaleza y oponibilidad frente a terceros

Karina Vanesa Salierno[1]

I. Introducción

El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes en desarrollo de un proyecto de vida en común. Cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio debe finalizar. De ahí, entonces, que, si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación el juez debe decretarlo y, si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse, pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.). Dentro del marco del convenio regulador los cónyuges deben establecer las cuestiones relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones, al ejercicio de la responsabilidad parental y la obligación de alimentos. La atribución del uso de la vivienda familiar es uno de los ejes de conflictividad derivados de la crisis familiar, ya que, determinar a cuál de los cónyuges corresponde el uso de la vivienda familiar genera una inevitable tensión de intereses entre los bienes, regidos por los principios de los derechos reales y personales, y los derechos y deberes familiares iluminados por el derecho de familia[2]. El art. 443 CCCN establece las pautas de la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio vincular como una manifestación de la protección general del derecho humano a la vivienda que transita en general el código de fondo desde el prisma constitucional y convencional y las fuentes interpretativas que marca el art. 1 y 2 de su título preliminar.

En toda crisis matrimonial, la vivienda familiar constituye un bien afectado al servicio de la familia, y se analiza en cada caso particular, quien la seguirá ocupando o en su caso, que determinación se tomará respecto de la misma. El Tribunal Supremo Español^[3], se refiere a ella como “bien familiar” no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal, quien quiera que sea el propietario, por ello, el inmueble que lo constituye es objeto de una especial protección al margen de quien sea su titular, que lo enlaza con la protección constitucional y convencional de la familia.

 

II. La atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio

Acaecida la ruptura matrimonial la necesidad de protección despliega todos los efectos a favor del más vulnerable. En este sentido, la protección del cónyuge en situación de crisis matrimonial se diseña mediante una serie de medidas dentro de las cuales se encuentra la atribución del uso de la vivienda familiar. Este derecho se condice con la etapa de crisis ya que va más allá de la potestad de control por medio de la prestación de un asentimiento conyugal, sino que se erige en un derecho de naturaleza controvertida. La fuente reguladora por excelencia de estos efectos es el convenio regulador (art. 439 CCCN), bajo el cual y por el amparo de la autonomía de la voluntad, los cónyuges podrán convenir ciertos aspectos de sus relaciones futuras vinculados justamente con la atribución del uso de la vivienda familiar. En consecuencia, los cónyuges pueden decidir a través del convenio regulador cuál de ellos continuará en el uso de la vivienda familiar, sus modalidades y condiciones. El convenio regulador será presentado ante el juez del divorcio para su homologación, la que no se logrará si los acuerdos son dañosos o perjudiciales para alguno de los cónyuges o para los hijos. En caso de desacuerdo la decisión de su atribución será judicial. Tanto el convenio regulador como la resolución judicial que atribuya el uso de la vivienda familiar, pueden ser modificados en virtud de las diferentes vicisitudes que se dan a lo largo de la vida familiar, el cambio de las circunstancias que dieron origen a su nacimiento o hechos nuevos que requieran una revisión de la medida o bien el cumplimiento del plazo o la condición a la que estaba sujeta la atribución.

Asimismo, el derecho de atribución del uso de la vivienda cesa por cumplimiento del plazo fijado por el juez en la sentencia o por las partes en el convenio regulador. También cesa por el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación, que están directamente relacionadas con las pautas orientadoras del art. 443 y por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria contempladas en el art. 2281 CCCN[4].

Es importante destacar que el uso de la vivienda queda afectado al interés familiar, independientemente de quien sea el propietario de la misma. Este principio refleja un propósito asistencial en beneficio de la familia, aún sin la existencia de hijos menores o aunque los mismos sean mayores o se hubieran independizado.

Como se trata de un efecto propio del divorcio, es necesario tener en cuenta que la atribución procede con independencia del régimen patrimonial que vincula a los cónyuges, sea de comunidad o de separación, y que asimismo se aplica también a las uniones convivenciales como efecto del cese conforme lo establece el art. 526 CCCN. Se reconoce teniendo en cuenta circunstancias personales que evidencian una mayor necesidad de protección respecto del otro cónyuge o conviviente y por supuesto, la existencia de hijos menores constituye una pauta orientadora para la atribución pero no la única.

Así el art. 443[5] CCCN establece que uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. En primer lugar, el texto se refiere a la atribución de la vivienda familiar pero luego el art. 444 que regula los efectos se refiere al «uso de la vivienda familiar». Para determinar su procedencia, el plazo de duración y sus efectos, el juez tiene que tener en cuenta algunas cuestiones no taxativas como la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos,  la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios, el estado de salud y edad de los cónyuges, y los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Asimismo, se debe tener en cuenta si uno de los cónyuges posee otros inmuebles o mayores recursos económicos para poder habitar en otro lugar[6].

La relación de la atribución del uso de la vivienda familiar con el cuidado de los hijos que plantea el inc. a) es compleja si tenemos en consideración el necesario reconocimiento de los roles de cuidado compartidos. El inciso presupone que el cuidado de los hijos se atribuye a uno de los progenitores y, además, que los hijos, durante su minoría de edad continúan viviendo en la misma casa. El problema radica en que el ejercicio de la coparentalidad puede demandar dos viviendas distintas en las que se deba residir con los menores, excepto que la protección se centre en el progenitor que objetivamente se encuentre en mayores dificultades de acceso a la vivienda. Se entiende que la atribución es un instrumento que vehiculiza la satisfacción de las necesidades de los hijos durante el periodo en que convivan con el progenitor asignatario. De lo que se deriva que, si no existe una objetiva necesidad de uno de los progenitores de usar la vivienda o que esta no es mayor que la del otro, no procede la atribución del uso a ninguno de ellos, por lo que, siendo común el inmueble, podrá procederse a su venta en el marco de la liquidación del régimen patrimonial.

Lo cierto es que, sin perjuicio del cuidado compartido, el niño tiene un lugar donde habita con mayor periodicidad, lo que coincide con su centro de vida, su educación, su grupo social, la satisfacción de sus necesidades básicas o de salud, etc., por ello la conexión de la decisión judicial sobre la asignación del uso de la vivienda debe establecerse en miras del interés superior del NNA a permanecer en la casa junto al progenitor con el que habita habitualmente, es decir, a garantizar el centro de vida del niño.

Es importante destacar que para la atribución del uso de la vivienda, la misma debe ser habitable, por ello, aunque los cónyuges posean varios inmuebles, el único que se ajusta objetivamente a la norma es aquel en donde se cumpla materialmente el requisito de habitabilidad. Por ello, se deberían rechazar aquellas peticiones de atribución sobre inmuebles en construcción, edificaciones ruinosas o construcciones sin puertas, baños o ventanas o sin los requisitos mínimos de habitabilidad relacionados con la existencia de servicios básicos para la vida cotidiana. Un análisis particular deberá realizarse en los casos de uso de locales comerciales como parte integrante de la atribución de la vivienda familiar, es decir, aquellos locales adyacentes o anexos a la vivienda, en un mismo edificio o parte de ellos. En estos casos se deberá ponderar si la actividad que se desarrolla en el local está activa, si supone ingresos que sustentan a la familia o no y si es escindible o no de la vivienda, es decir, si existe la posibilidad de un aprovechamiento independiente. Por último, se deberá analizar la vinculación de la vivienda con la obligación alimentaria, es decir, si la discusión sobre su atribución puede poner o no en peligro las obligaciones alimentarias derivadas de la inescindibilidad entre el local donde se explota la actividad principal de sustento y la vivienda. Desde los estándares internacionales de derechos humanos el derecho alimentario es un derecho humano de importancia primordial y prioritaria porque está estrechamente vinculado con el derecho a la vida. Torrens afirma que los derechos humanos dan cuenta de la positivización de ideas, pretensiones y valores sobre la dignidad, las libertades y las necesidades humanas^[7], en este sentido, el derecho alimentario es la primera necesidad humana que vehiculiza el desarrollo de la persona y su inescindible dignidad. Asimismo, Gardella detalla que los derechos humanos deben ser reconocidos “no como principios abstractos, sino como instrumentos ideados por la humanidad para hacer posible la satisfacción igualitaria y libre de las necesidades básicas, en forma concreta a como cada uno concibe las mismas”^[8]. La concreción del derecho alimentario es un norte que ha motivado el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se refirió a esta vinculación en el caso Niños de la Calle cuando afirmó “…el derecho a la vida comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna…”. Vida, existencia y dignidad son las bases fundamentales para el reconocimiento de este derecho fundamental y en consecuencia, de los medios necesarios para lograr su efectivo cumplimiento. Así se ha afirmado que “se atenta contra su derecho esencial a la vida, que no se limita a la existencia física, sino que comprende el derecho a un hogar, a la educación, el esparcimiento y la posibilidad de realizar sus proyectos vitales. …”. Es que “los derechos humanos son interdependientes, indivisibles e interrelacionados” y estos “significa que la violación del derecho a la alimentación puede menoscabar el goce de otros derechos humanos, como a la educación o a la vida, y viceversa” ^[9]. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), establece claramente que los Estados y los adultos responsables tienen el deber y la responsabilidad de asegurar la alimentación adecuada y suficiente de niños, niñas y adolescentes, ya que garantizar este derecho no solo contribuye a la supervivencia de los niños, sino que también es crucial para su desarrollo pleno y saludable, permitiéndoles alcanzar su máximo potencial. Esto es así porque la obligación alimentaria también está interconectada con otros derechos, como el derecho a la educación y a la protección contra la violencia y la explotación. Es decir, difícilmente se pueda lograr llevar adelante una vida digna y alcanzar el pleno desarrollo de la personalidad, si se carece de los recursos básicos y necesarios para ello. Por ello, los alimentos son vehículo para la garantía de otros derechos, un abanico que se nutre de este derecho fundamental. Las tareas cotidianas que realiza quien asume la custodia de los hijos e hijas tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (art. 660 CCCN.). Esta afirmación reconoce una realidad incuestionable: dar cumplimiento a las funciones de atención, supervisión, desarrollo y dirección de la vida cotidiana de los niños y niñas, implica un esfuerzo físico y mental que insume un tiempo real que se resta al que se puede dedicar a obtener recursos propios; en consecuencia, se traduce en un valor económico.

Asimismo, las situaciones de cuidado compartido, obligan al juez a ejercer una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus progenitores y luego, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

Las pautas para la asignación del uso de la vivienda familiar recaen en la protección de los niños, niñas y adolescentes u otros integrantes del grupo familiar, que podrían ser adultos mayores y/o personas con discapacidad o también solo en una necesidad habitacional del cónyuge. En el primer caso, como vimos, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación, el domicilio familiar, constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos; y en el segundo caso, deriva del deber de solidaridad familiar y protección de la personas en situación de vulnerabilidad.

Puede ser difícil también la situación del cónyuge que debe retirarse del inmueble por el derecho de uso atribuido al otro, y que no pueda auto sustentar la adquisición de una nueva vivienda o alquilar otra. Por ello, en ciertos casos la venta del inmueble será la única solución. Asimismo, en algunos casos, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda. La situación se puede tornar compleja cuando el importe compensatorio no resulta suficiente para alquilar una nueva o equilibrar los efectos que produce la atribución del uso a favor del otro cónyuge. En la jurisprudencia española e italiana se ha admitido la división material de una casa unifamiliar, cuando ello sea lo más adecuado para la protección del interés del menor y siempre que la división sea posible y útil por reunir las viviendas resultantes las necesarias condiciones de habitabilidad: por ejemplo, se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la planta primera del edificio y al demandado el uso de la planta baja y del sótano del inmueble, con la finalidad de conservar su taller, allí instalado, y de poder habitarlo, con la obligación de este último de costear las obras necesarias para hacer independientes dichas plantas[10].

1. Características de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar

La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar tiene las siguientes características:

1. a) puede recaer sobre un bien propio, ganancial, en condominio entre cónyuges o un inmueble alquilado o de titularidad de un tercero.
2. b) es esencialmente temporal, ya que provoca una fuerte restricción al poder dispositivo del titular de dominio.
3. c) su constitución puede ser convencional o judicial.
4. d) es personal e intransmisible.
5. e) tiene vocación registral y es oponible frente a terceros desde su registración.

2. Naturaleza jurídica

Las características tipificantes del derecho de atribución del uso de la vivienda familiar nos traen una necesaria discusión acerca de la naturaleza jurídica de este derecho. La fuente del art. 443 CCCN es el art. 96 del Código Español, donde para gran parte de la doctrina se trata de un derecho personal por su falta de oponibilidad registral; sin embargo existen algunas posiciones que lo acercan al derecho real y otras que le dan una naturaleza sui generis.

Para Lacruz Berdejo[11] este derecho no se subsume ni en la categoría de derecho real ni en la de personal. Para Serrano Alonso[12], la atribución del uso no altera la situación jurídica del titular, ya que únicamente se le priva de la facultad de utilizar el inmueble. El no titular adquiere la facultad de ocuparlo durante un tiempo en las condiciones estipuladas en el convenio regulador o en la resolución judicial. La atribución del uso despliega su eficacia directa únicamente entre los miembros del grupo familiar, sin repercusión inmediata, en principio, frente a terceros, y sólo subsiste en tanto no se extinga el derecho que le sirve de soporte. La ley nacional no caracteriza de manera expresa la atribución del uso de la vivienda donde habitó el matrimonio como un derecho real de uso en los términos del art. 2154 del CCCN, sino que los arts. 443 y 444 CCCN arbitra un sistema de protección de la medida -la limitación de las facultades dispositivas del cónyuge titular de los derechos sobre su inmueble y no reconoce al cónyuge adjudicatario otro medio de atacar los actos de enajenación verificados por el otro sin su consentimiento, más que instar la anulación de tales actos, por aplicación analógica de lo que establece el art. 456 y 470 del CCCN.

El art. 444 establece que la decisión judicial de atribución de uso de la vivienda familiar puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor de quien no se atribuye la vivienda (art. 484, 1201, 1207 y 1536); que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos o que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado, permaneciendo en indivisión postcomunitaria o indivisión forzosa. Agrega el art. 444 que la decisión judicial produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Aquí nos preguntamos ¿Qué decisión judicial produce efectos frente a terceros desde su inscripción registral? ¿La atribución del uso de la vivienda familiar o sus efectos? Evidentemente, los efectos de la atribución no deben acceder al registro inmobiliario excepto que se trate de un límite al dominio. En este punto nos encontramos con algunos problemas a la hora de armonizar el asentimiento conyugal de los arts. 470, 456, la atribución del uso de la vivienda familiar de los art. 443 y 444 con el sistema de adquisición de derechos reales sobre inmuebles y el sistema registral argentino de tipo declarativo no convalidante. En este sentido, las características específicas de nuestro sistema de adquisición derivada por actos entre vivos de derechos reales (art. 1892) sumada a la prohibición de constitución judicial (art. 1896) y la falta de sentido de una norma reiterativa (art. 444), podría descartar en principio, su naturaleza como derecho real. Sin embargo, si se piensa como un derecho personal, se debería concluir que configura una excepción legal enmarcada dentro del inc. c) del art. 2 de la ley 17.801 que consagra la posibilidad de acceso de documentos portantes de derechos personales expresamente establecidos por leyes nacionales o provinciales.

En el supuesto de bienes propios de titularidad de uno de los cónyuges, donde el derecho de uso de la vivienda familiar se atribuye al otro, lo cierto es que la calificación que mejor conviene desde una postura finalista es la de un auténtico derecho real de disfrute sobre cosa, total o parcialmente, ajena. No podría tener otra naturaleza un derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa, otorgándole sobre ella y al mismo tiempo una eficacia general en relación a los terceros. En este caso, la disposición del bien propio del excónyuge no estará alcanzado por el asentimiento del art. 470, ni por el del art. 456 y tampoco será de aplicación la remisión del art. 482. Entonces, a falta de previsión expresa del asentimiento conyugal para la disposición de los derechos de la vivienda en caso de extinción del régimen, luce fundamental un régimen de protección amparado en la oponibilidad del derecho de uso o bien de sus efectos cuando ellos impliquen un límite al derecho real de dominio. De esta forma, si se pacta en el convenio regulador homologado o si se resuelve extrajudicialmente, su forma de constitución será la escritura pública conforme art. 1017 CCCN. Ahora bien, en caso de decisión judicial, se deberá interpretar forzosamente que el art. 446 configura una excepción legal especial al art. 1895, caso contrario siempre se requerirá la escritura pública como título suficiente para el nacimiento del derecho real. Sin lugar a dudas el titular del derecho de uso es el cónyuge a quien se le atribuye, sin perjuicio que la causa de la atribución tuvo en miras su posición de custodio de los hijos menores, o bien, y en el caso de inexistencia de hijos menores, las necesidades de los sujetos más vulnerables. Se produce así una disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Lo cierto es que, más allá del análisis teórico de su naturaleza jurídica, la problemática se plantea en la práctica judicial, cuando el derecho de uso atribuido al cónyuge  no propietario, no obtiene publicidad registral y consecuente oponibilidad frente a terceros. Como, por ejemplo, en el caso de un tercer adquirente a quien el cónyuge titular del inmueble propio haya enajenado la vivienda de la que es titular exclusivo o al comprador en pública subasta, cuando la misma haya tenido lugar, como consecuencia del ejercicio de la acción de división de la comunidad, si no ha habido acuerdo respecto de la división entre ambos cónyuges.

En la praxis judicial actual, la atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio en caso de conflicto, se ordena judicialmente y muy excepcionalmente llega la medida a obtener la publicidad suficiente que exige la norma, circunstancia que puede generar una situación de inseguridad jurídica entre los ex cónyuges y frente a terceros, lo que se evitaría con la constitución del derecho por escritura pública con su consecuente inscripción registral.

3. Oponibilidad

La atribución del uso de la vivienda familiar produce efectos que repercuten en el tráfico jurídico. Como vimos, la decisión judicial que atribuye el uso al cónyuge no titular debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble recién les será oponible a los terceros interesados de buena fe desde la registración, ya que significa un límite[13] al dominio de su titular. También deberá tener publicidad en el caso que la atribución del uso se instrumente a través de un pacto de indivisión ya se en los casos de prolongación de la indivisión postcomunitaria por tratarse de un bien ganancial o a través de un pacto de indivisión en caso de condominio de bienes propios. En cualquier caso, la atribución del uso por la vía que se efectivice, no puede mantenerse indefinidamente. Este derecho es transitorio y será razonable y proporcional con las necesidades del cónyuge beneficiario y las circunstancias de hecho acreditadas y justificadas en cada caso particular. Asimismo, deberá armonizarse con las normas en materia uso y goce de bienes indivisos para el caso de la indivisión postcomunitaria (arts. 482 y 483); las normas del derecho real de condominio (art. 2011) y analógicamente las de indivisión forzosa en caso de atribución preferencial a favor del cónyuge supérstite (art. 2332).  Al cónyuge no titular se le concede un derecho oponible frente a terceros, por ello, su protección debe estar amparada por el sistema de adquisición de los derechos reales. De esta forma el tercero se verá obligado a soportar el derecho de uso atribuido al cónyuge no titular si no consta su consentimiento para su cancelación o acto dispositivo, o si el tercero no ve amparado su derecho por efecto de la publicidad registral. Si el inmueble se enajena como libre de gravámenes o afectaciones y la atribución del uso no se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad, el tercero será también de buena fe si no pudo conocer tal derecho porque resultará protegido por las normas generales del sistema de adquisición de derechos reales y el principio de buena fe. En este sentido el adquirente no podría invocar las normas de protección para enervar la legitimación y publicidad posesoria del cónyuge no titular. De ahí la importancia de que el cónyuge no titular haga constar su derecho en el Registro de la Propiedad para salvaguardar de forma inexpugnable frente a terceros su derecho y la protección de la vivienda que el legislador ha querido brindar.

Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación a la libre disposición que pesa sobre el titular de dominio, la cual se materializa mediante la necesidad de solicitar el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualquier acto de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello debe publicitarse en el registro respectivo. Atribuido el derecho a favor del cónyuge no titular, sus facultades se limitan a lo establecido en la sentencia o en el convenio regulador. En principio, el beneficiario de la asignación no podría oponerse a la enajenación del inmueble por parte de su titular, siempre y cuando la enajenación no perjudique su derecho. La atribución no impide la enajenación, embargo o subasta, pero con su reconocimiento y existencia por el plazo establecido. Hasta aquí hemos desarrollado la posible naturaleza real del derecho de atribución del uso de la vivienda familiar a favor del cónyuge no titular, lo que supone la existencia de una titularidad de derecho real de dominio por parte del otro cónyuge. Pero, fuera de dicho caso, como sucede en los casos de viviendas arrendadas, la naturaleza real, obviamente no será posible sostenerla.

Finalmente, en el caso de una atribución formalizada por escritura pública mediante la constitución de un derecho real de uso acordado en el convenio regulador, una vez vencido el plazo, podría también extinguirse por consolidación en cabeza del adjudicatario por partición del inmueble ganancial y adjudicación a favor del cónyuge titular del derecho de uso.

4. Un derecho sui generis

Asimismo, con relación a la naturaleza jurídica de este derecho de uso, existe una postura doctrinaria en derecho comparado que entiende que se trata de un derecho sui generis atravesado por el derecho de familia. Para esta postura la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar no se identifica con la naturaleza y tipología del derecho real. En principio porque si atendemos a la forma de constitución, la atribución del uso puede ser impuesta judicialmente, mientras que el artículo 1896 establece la prohibición de constitución judicial de derechos reales, salvo disposición legal en contrario (que como vimos, podría ser el mismo art. 443 CCCN).  Asimismo, en este camino, la atribución del uso de la vivienda, se podría asemejar a la constitución de un derecho real de usufructo, uso o habitación. Descartamos el derecho real de usufructo por su carácter transmisible, y el derecho real de uso y a la habitación, cuando el inmueble sobre el cual se ejerce no es de titularidad de alguno de los cónyuges, sino de un tercero, y éstos lo ostentan a título personal, como si fuera por contrato de locación o comodato. El reflejo de su naturaleza sui generis lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid[14], que entiende que la naturaleza del derecho de uso responde a una situación singular, que trae causa de la imposición judicial de una prestación en especie y que produce como efectos, el mantenimiento y la fijación de un ius possidendi que excluye e que le corresponde al titular. La atribución conlleva la limitación de disponer al cónyuge titular, ya que requerirá su asentimiento o en su defecto autorización judicial.

En este sentido, Kemelmajer de Carlucci[15], entiende que la atribución del uso de la vivienda familiar es un derecho específico y propio de las relaciones de familia, de tipo personal e intransmisible, oponible a terceros ante su registración, de tipo asistencial y condicionado por las circunstancias. “La atribución de la vivienda sobre un inmueble no ganancial no tiene carácter real (…) por eso, el derecho puede hacerse valer frente al esposo, pero no puede perjudicar el dominio de un tercero propietario de la vivienda que la familia ocupaba en precario; es que el título que viniera amparando la ocupación para fines de vivienda ajena durante la convivencia, no sufre modificación en virtud del convenio o de la decisión judicial (…)”.

Por otro lado, es importante destacar que dentro de las pautas a considerar para la fijación de la prestación alimentaria entre cónyuges durante la vida en común y durante la separación de hecho, que el art. 433 del CCCN establece en su inc. e), la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar. De esta forma se muestra la clara relación intrínseca que existe entre alimentos y vivienda. Esta norma también se relaciona con el art. 721, inc. a) del CCCN que prevé como medida provisional (incluso antes de la acción de divorcio en caso de urgencia) la determinación sobre cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar[16]. La posibilidad de solicitar la atribución judicial del uso de la vivienda familiar o la restitución en él durante la convivencia en matrimonio o la separación de hecho, de conformidad con el art. 433, inc. e) del CCCN o la determinación cautelar que establece el 721, inc. a) del código para supuestos de divorcio no son los únicos casos para obtener la atribución judicial del uso de la vivienda familiar. En casos de violencia de género la referida atribución o restitución al uso del hogar familiar puede operar como medida preventiva y urgente o cautelar conforme el art. 26, b.3 Ley 26485 o como medida de recomponer la vigencia y goce del derecho de la mujer a vivir en la vivienda familiar, conforme el art. 7 de la Convención de Belém do Pará[17].

En torno a la interpretación del art. 443 del CCCN, la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos “F. F., V. J. y otros c. D., E. A. D. C. D. J. s/medidas precautorias” del 16-10-2020[18] sostuvo que «… La atribución de la vivienda familiar, es decir, quién se queda en el hogar en que hasta ahora convivía el grupo familiar, es uno de los efectos que se derivan de la ruptura matrimonial. Para tal fin, el precepto en análisis establece una serie de pautas objetivas y orientadoras para que el juez decida la atribución de la vivienda familiar, así como también determinar el plazo de duración y los efectos del derecho de uso, con total independencia del carácter propio o ganancial que revista el bien en cuestión. (…) La vivienda constituye un derecho humano que cuando involucra a la familia se entrecruza con otro derecho como lo es la protección integral de la familia. En el caso del divorcio, la cuestión a determinar será a cuál de los cónyuges le será atribuido el uso, quien será reconocido como titular de un derecho de uso que tiene una naturaleza especial. La atribución de este derecho requiere en principio que uno o ambos cónyuges sean titulares de un derecho (propiedad, locación, usufructo, etc.) que les faculta al uso o goce de la vivienda familiar, pues si esta se disfruta sin título, difícilmente la atribución del uso será defendible frente al tercero titular que podrá ejercitar las acciones que correspondan (…) El contrato de comodato oneroso celebrado por el accionado con un tercero ajeno al proceso, no puede obstar a la atribución de la vivienda decidida a favor de la actora y sus hijas menores, a poco de verificarse que el mismo fue suscripto con posterioridad a la promoción de las actuaciones donde se solicita la atribución del mismo como vivienda familiar. Y, en ese entendimiento, en tanto deviene una cuestión ajena al objeto del proceso, los postulados de la pretensión recursiva que sostienen la necesidad de integrar la litis con la comodataria denunciada no merecen atención (…)»

Asimismo, en un caso en donde la cuestión había sido atravesada por una situación de violencia de género, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Curuzú Cuatiá, con fecha 23-9-2021, en los autos “Y. I. V. c. J. J. R. s/ atribución uso vivienda familiar”[19] concluyó:  «… La hipótesis en los arts. 443 y ss. del CC. y C o en el art. 721, inc. a) del mismo cuerpo legal, para el caso de divorcio, no es la única vía judicial para obtener el uso de la vivienda familiar, sino que la atribución del uso o la restitución en él puede demandarse durante la convivencia en matrimonio o la separación de hecho, como lo prevé el art. 433 inc e), del CCy C al prever las pautas para fijar los alimentos entre cónyuges. En caso de violencia de género, la atribución o la restitución al uso de la vivienda puede operar como medida preventiva y urgente o cautelar (art. 26, b.3, ley 25.485 y art. 4, c, ley 5019), o como medida de recomponer la vigencia y goce del derecho de la mujer a vivir en vivienda familiar, conjurando, a la vez, la mentada situación de violencia (art. 7 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belem Do Pará-, ley 24.632). La acción de restitución en el uso de la vivienda familiar que puede ejercer la cónyuge que se retiró de él con causa en el sufrimiento de violencia de género no está sujeta a plazo de caducidad alguno (…) La atribución del uso de la vivienda reconocida a la actora por doce años es provisoria, pues a pesar del extenso lapso temporal referido no puede reputarse definitivo si, eventualmente, la decisión puede ser revisada si la situación de violencia aun persistente se hubiera superado o alguno o algunos de los cónyuges declarasen idóneamente su voluntad de extinguir el vínculo matrimonial por divorcio. Por otro lado, no encuadra su descalificación como “irrisoria” por el excluido por no poder alcanzarlo en razón de su edad y estado de salud, dado que es a la accionante a quien se busca proteger y asistir por la mayor vulnerabilidad que ha padecido durante todo su matrimonio y que aún hoy la circunda a pesar de tantos años de estar separados fácticamente (…).

En un caso de divorcio resuelto por la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en los autos B., A. C. y C., M. S. s/ divorcio (art. 214, inc. 2º, cód. civil), con fecha 13-12-2016, se resolvió a favor de la atribución del uso en los siguientes términos: «… La vivienda en la cual se desarrolla la vida familiar recibe en el nuevo Código un tratamiento tuitivo específico en el que es posible distinguir dos planos: uno referido a las relaciones internas de los miembros de la familia, tales como el asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para disponer del inmueble en el que habita el grupo familiar, la atribución de la vivienda luego del divorcio o de la ruptura de la convivencia, la incidencia de la vivienda familiar como pauta para la fijación de la cuota alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial; y el otro representado por las relaciones externas, es decir, las que se refieren a los vínculos entre los cónyuges y los terceros, tales como la afectación de la vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los acreedores, los casos de continuación de la locación por el cónyuge o conviviente no locatario, y, respecto de los herederos, el derecho real del cónyuge o conviviente supérstite y los supuestos de indivisión impuesta por el causante. (…) El derecho a la atribución del uso temporal de la vivienda familiar –esto es, del inmueble en que se encontraba asentado el hogar conyugal al momento del cese de la convivencia entre los esposos– resulta ser un derecho personalísimo y, como tal, inenajenable e intransmisible, propio de las relaciones familiares y de naturaleza asistencial –lo que no impide que los cónyuges voluntariamente acuerden y constituyan un derecho real de uso o habitación respecto de la vivienda–. Y, al tratarse de un efecto propio del divorcio, procede con independencia del régimen patrimonial del matrimonio vigente al momento de la disolución del vínculo, de la calificación del bien y del hecho de que resulte ser de titularidad de ambos cónyuges o de uno solo; siendo por tanto factible, en este último supuesto, atribuirlo al cónyuge no titular, en virtud de valorarse que sobre la vivienda conyugal priman los intereses familiares por sobre los intereses particulares de cada esposo, pues como consecuencia del matrimonio el cónyuge no titular tiene expectativas sobre la vivienda en la que ambos de común acuerdo fijaron el domicilio familiar (…)».

 

5. La vivienda arrendada

Si se trata de una vivienda arrendada, alquilada u ocupada a título de comodatarios, es evidente que no se podrá constituir un derecho real sobre la base de una situación de hecho o de un derecho personal (arrendamiento o comodato), porque en virtud de la asignación del derecho de uso, no es posible convertir a quien era titular de un derecho personal en titular de un derecho real oponible a terceros por el principio general del art. 399 CCCN.

En estos casos, la atribución del uso se limitará al derecho de continuar en el uso de la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. En definitiva, se deberá notificar al locador el cambio de locatario acompañando copia de la resolución judicial que determine el uso de la vivienda familiar a favor del otro cónyuge.

6. La atribución de uso de la vivienda familiar cuando existen hijos mayores de edad con capacidad restringida

Entendemos que el inciso a) del artículo 443 no distingue entre hijos menores, mayores con capacidad restringida o incapaces. El concepto que analizamos ut-supra de vivienda integral, absorbe el derecho alimentario, que es reconocido expresamente por el artículo 663 CCCN a los hijos mayores de edad en período de formación y se encuentra también establecido para los hijos con capacidad restringida o incapaces dentro del régimen primario, como deber de contribución de los cónyuges en el artículo 455 CCCN. Asimismo el artículo 526 CCCN que aplica el instituto pero a las uniones convivenciales, expresamente incluye a los hijos con capacidad restringida o con discapacidad, por lo cual entendemos que debe aplicarse el mismo criterio. Por lo tanto, como pauta para la atribución del uso de la vivienda familiar el juez deberá tener en cuenta también la existencia de hijos mayores de edad, con capacidad restringida y/o discapacidad.

7. Canon locativo o renta compensatoria

En caso de atribución del uso de la vivienda familiar a favor de uno de los cónyuges posibilita que el titular de dominio peticione una renta compensatoria o canon locativo por ese uso conforme lo establece el art. 444 CCCN. En las crisis familiares, la ley asigna la vivienda a favor de la persona más vulnerable, lo que no implica que el excónyuge que se retiró de esa sede no tenga un derecho a cobrar un canon por el uso de la parte que le pudiere corresponder que el otro excónyuge ejerce. Como principio general, el cónyuge que usa con exclusividad un bien ganancial con posterioridad a la disolución del matrimonio, pero antes de la división de esos bienes, debe compensar al otro por ese uso. Sin embargo, existen ciertas situaciones especiales que en ocasiones se presentan y que merecen una solución de excepción[20]. Con relación al presente caso, el tribunal explicó que “se trata del uso del inmueble ganancial que fuera sede del hogar familiar por la ex cónyuge y los hijos comunes de las partes, a la que le ha sido otorgado el cuidado personal de estos últimos o su “tenencia” en los términos de la sentencia de los autos conexos sobre divorcio”, lo que “ha sido tenido en cuenta para la fijación de la cuota de alimentos a favor de los hijos”. Los Dres. José Luis Galmarini, Eduardo Antonio Zannoni y Fernando Posse Saguier juzgaron que en el presente supuesto “no resulta procedente la compensación por el uso de la vivienda familiar, puesto que de ser fijada se beneficiaría indebidamente el alimentante, que, en tal caso, por el mismo hecho –el uso exclusivo del bien inmueble común-cobraría una compensación por el uso, además de pagar con motivo de ese mismo uso, una cuota alimentaria menor”. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, en autos, F., P. A. c. C., A. s/ fijación y/o cobro de valor locativo con fecha  06/04/2021[21], resolvió: » (…) La atribución del hogar conyugal, como la obligación de pagar alimentos, no obstaculiza a que, si se reclama, el excónyuge que habita ese lugar deba pagar un canon por la parte que se ocupa de ese departamento, si bien, para su fijación, deberá tenerse en cuenta también la ocupación que hacen de ese inmueble los hijos en común. Incluso, la circunstancia que el señor F. tenga otras propiedades por donación de su familia no implica que deba renunciar a reclamar el pago por el uso de un bien que en parte le pertenece. A tal fin, se propone que firme la presente, se fije en primera instancia el canon, solo por el uso de la excónyuge -por lo que habrá que considerar que ese bien también está ocupado por los hijos, los que no fueron demandados en estas actuaciones (fs. 11/13)- y por el 50% que le corresponde a la otra parte (…). La Cámara de Familia de Segunda Nominación de la Provincia de Córdoba en un incidente de renta compensatoria en autos “A., D. O. c/ B., G. K. – Divorcio vincular – Contencioso – Recurso de apelación”, con fecha 2/9/2019 entendió en un caso de fijación de canon locativo por atribución de uso de la vivienda y los jueces Graciela Melania Moreno Ugarte y Fabián Eduardo Faraoni concluyeron que la renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quién no se le atribuyó la vivienda, debe ser fijada contemplando la imperativa mirada de género[22] con los siguientes argumentos: » (…) Conforme lo dispuesto por los arts. 443 y 444 del CCCN, la atribución del uso de la vivienda familiar se establece como uno de los efectos del divorcio, y a pedido de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda. Tal como lo ha sostenido este Tribunal, la posible fijación de una renta debe ser valorada a la luz de las constancias de la causa, del grupo familiar y desde una visión integral e interpretación evolutiva (art. 1 y 2 del CCCN) que contemple la imperativa mirada de género (cfr. jurisprudencia de este tribunal in re: “R., C. D. c/ O., M. V. – Divorcio Vincular – Contencioso – Cuerpo de Apelación”, Auto Nº 160, del 14/11/2018). (…) En la especie, cobra relevancia el principio que rige en los procesos de familia en orden a la teoría de la carga probatoria dinámica, dado que se trata de determinar un efecto significativo del derecho derivado de la atribución del uso de vivienda: el pago de un canon cuando en el inmueble residen hijos menores de edad. Así, la recolección del material probatorio se desplaza hacia la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo (art. 710 del CCCN), debiendo demostrarse –en principio- que el ex cónyuge que reside de manera principal con los hijos menores de edad se encuentra en condiciones de afrontar el canon. Asimismo, se observa que tampoco se han ponderado los elementos probatorios con una necesaria perspectiva de género, al no contemplarse que la atribución de la vivienda familiar a favor de los hijos menores de edad integra la prestación alimentaria debida a aquellos, y ello –eventualmente- ubica a la mujer y sus hijos menores de edad como la parte más vulnerable de la relación (…).

 

III. Medidas protectorias en los procesos de familia

La regulación de las medidas cautelares en materia familiar[23] no es resorte exclusivo de los Códigos de Procedimiento locales; la normativa civil de fondo postula varias medidas protectorias de los derechos familiares que encuadran en el tipo cautelar[24]. En el derecho de familia se ve la retroalimentación entre “fondo y forma» y se cristaliza el principio de tutela judicial efectiva, por la vinculación de éste con los derechos humanos en general y con los derechos de los niños, niñas y adolescentes en particular. Más allá de la posibilidad de autorregular las relaciones de familia como herramienta de eficacia del principio de autonomía de la voluntad y de justicia, es el proceso el que «marca el momento más alto y más crítico, en tanto la tutela jurisdiccional constituye (…) la última de las tutelas previstas por el ordenamiento, la destinada a operar cuando la observancia espontánea de los preceptos ha sido violada y han fallado todas las otras formas de tutela. Consecuentemente, los fracasos de la tutela jurisdiccional se traducen, inexorablemente, en un déficit de operatividad de las normas del derecho sustancial»[25]. La satisfacción de los derechos y el principio de tutela judicial efectiva, en los procesos de familia se alcanza no solo a través de las medidas cautelares, sino también de las llamadas “medidas auto satisfactivas”[26] y de las sentencias anticipadas, cuyo objetivo primordial es rápida y oportuna satisfacción de los intereses en juego.

En materia de medidas derivadas del quiebre de la unión matrimonial, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. Existen algunos supuestos en donde la decisión de exclusión del hogar es impostergable debido a conductas de violencia familiar o de género. Asimismo, en el análisis de exclusión y atribución se deberá respetar el interés superior de los hijos y en consecuencia respetarse el centro de vida de estos. Como vimos, la titularidad del inmueble no determina la decisión judicial, porque podrá decidirse la exclusión y/o atribución cautelar aun cuando el inmueble fuera de titularidad exclusiva del otro cónyuge o de un tercero. Es importante destacar que la vivienda es parte de la cuota alimentaria a favor de los hijos menores de edad. Los arts. 721 y 722 del CCCN establecen las medidas provisionales relativas a las personas y los bienes en el divorcio y la nulidad y por indicación del art. 723 son aplicables también a las uniones convivenciales. La enumeración no es taxativa y son medidas que pueden coincidir total o parcialmente con el fondo de la cuestión debatida y funcionan a modo de tutela anticipada. Son medidas que se pueden tomar durante el plazo que demore el proceso de divorcio o nulidad del matrimonio y la división de los bienes en donde se abre un campo de enorme vulnerabilidad que se traduce en años de angustia económica y “negociación” de la libertad.

Con relación a las personas, el juez puede:

1. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
2. Si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
3. Ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
4. Disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;
5. Determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433 (alimentos provisorios).

Con relación a los bienes, aún antes del divorcio, y en caso de urgencia, el juez puede disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro o hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. También puede ordenar medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. Estas medidas deben establecer un plazo a fin de evitar abusos y son aplicables tanto en el régimen de comunidad como en el de separación de bienes.

Con relación a la atribución del uso de la vivienda familiar coexisten tres sistemas aplicables en diferentes momentos de la crisis familiar. Las medidas provisionales del art. 721 CCCN son medidas urgentes que no resuelven el fondo del asunto que tienen carácter provisorio y que son utilizada frecuentemente en los casos de violencia familiar donde a partir de la ley 26.485 (2009) en el art. 26 inc. b) expresamente se prevé el dictado de medidas cautelares para ordenar la exclusión del hogar de quien ejerce violencia y/o el reintegro al hogar de la mujer, funcionando también como una atribución de la vivienda familiar. El art. 26 establece: “…b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: 1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; 2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma; 3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; 4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales …”.  La otra posibilidad de obtener la atribución del uso de la vivienda familiar pero con mayor estabilidad es como vimos en el art. 443 CCCN. Este artículo se independiza de la causa de la ruptura matrimonial y prioriza los efectos que ésta provoca en la vida familiar. Como analizamos más arriba, este derecho es temporal porque implica una fuerte restricción al dominio que requiere una limitación en el plazo de atribución y las causales de cese se encuentran en el art. 445. Finalmente, la atribución definitiva de la vivienda familiar está consagrada para el régimen de comunidad en el art. 499 en el marco de la partición de gananciales a favor del cónyuge que la peticiona si la ocupaba al tiempo de la extinción de la comunidad aunque exceda de su parte en la distribución de los bienes gananciales, tanto en caso de extinción en vida los cónyuges o en caso de muerte cuando existen herederos del cónyuge fallecido y la indivisión postcomunitaria coexiste con la hereditaria.

IV.  Insuficiencia del art. 456 CCCN en los casos de atribución de la vivienda en el proceso de divorcio

 

Una situación particular es la que platea el asentimiento conyugal del artículo 456 CCCN que regula la protección de la vivienda, durante la vigencia del matrimonio, basada en el reconocimiento del derecho humano fundamental, que amplía su campo de acción a los casos de disposición de los “derechos sobre la vivienda y los muebles indispensables” siendo omnicomprensiva de actos de administración y/o disposición. Esta norma no se identifica con el derecho real de dominio sobre un inmueble y se aplica con independencia de la titularidad del bien y de la existencia o no de hijos menores, con capacidad restringida, discapacidad o incapaces.

Considerando la posibilidad de atribución de uso de la vivienda familiar que plantea el art. 443 CCCN y su consecuente limitación sobre la disponibilidad del inmueble por parte de su titular, vemos que el art. 456 CCCN ninguna referencia hace a la exigencia del asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda una vez disuelto el matrimonio, como sí lo contemplaba el art. 1277 CC. Se advierte que el art. 456 CCCN tiene un ámbito de actuación totalmente diferente; no resulta de aplicación en la hipótesis de crisis matrimoniales, es decir, cuando el negocio dispositivo celebrado por el titular de la vivienda se refiere no ya a la vivienda familiar, sino a la vivienda atribuida. Por ello, el art. 456 CCCN se aplica únicamente durante la vigencia del matrimonio. En estos casos, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. El matrimonio presupone la existencia de una relación estable; cuando el cónyuge titular dispone de la vivienda familiar a favor de un tercero, la subsistencia de la legitimación posesoria del cónyuge no titular, sólo se produce si se ha omitido su consentimiento al negocio dispositivo y el adquirente es de mala fe por tener conocimiento de su existencia a través de la publicidad posesoria.

 En el caso de atribución de la vivienda al cónyuge no titular, la subsistencia de su legitimación posesoria prescinde de este último dato y depende sólo del primero: si no media el consentimiento del cónyuge beneficiario de la atribución, éste no se ve perjudicado por el negocio de disposición que –entonces– es sólo parcialmente eficaz. El negocio produce efectos frente al cónyuge titular, que pierde la titularidad del derecho que ostentaba sobre la vivienda; pero no produce efectos frente al cónyuge no propietario, que mantiene la legitimación posesoria de que gozaba: frente al cónyuge no titular, la ineficacia del negocio dispositivo es total.

En los casos de crisis familiar, la vivienda se protege a través de las normas que regulan la atribución de uso, cuya naturaleza real o personal se discute en doctrina. Lo cierto es que la norma pone en juego el derecho de propiedad del titular del inmueble que constituyó la vivienda familiar y la protección del derecho humano a la vivienda en este caso reconocido judicialmente a favor del cónyuge más vulnerable. La atribución de la vivienda no modifica en principio las atribuciones  o facultades pudieran titularizar uno de los cónyuges, ambos o incluso un tercero, pero genera restricciones. Como vimos, la atribución puede recaer tanto sobre un bien propio, o ganancial, en condominio entre cónyuges o sobre un inmueble alquilado de titularidad de un tercero. Asimismo, esta limitación es oponible a terceros mediante la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, conforme lo establece el artículo 444 CCCN. En los casos de atribución de uso, el consentimiento del cónyuge no titular constituye un requisito de eficacia del negocio de disposición, el cual, aun realizado sin asentimiento, sería válido y eficaz en cuanto a la transmisión de la titularidad en tanto que el tercero está adquiriendo de quien es dueño, pero el adquirente deberá soportar el derecho de uso a favor del cónyuge no titular. Por ello, y teniendo en consideración que dicha atribución preferencial de uso se hace con independencia de la titularidad ostensible del bien, será recomendable incluir en el texto escriturario una manifestación del titular registral en este sentido, para desvirtuar la posibilidad de que se configure el hecho susceptible de protección, más allá de lo establecido por la norma en el primer párrafo, “la decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral”. ¿Qué pasaría si antes de la inscripción registral de la sentencia de atribución de uso o del testimonio judicial que contengan el convenio regulador homologado que propuso su atribución, el titular de dominio transmite el bien a un tercero?.

V. Conclusiones

Existe en nuestra legislación un cambio esencial de paradigma jurídico, desde su título preliminar y a través de todo el articulado, el Código Civil y Comercial de la Nación recoge antecedentes jurisprudenciales, doctrina y principios de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que colocan a la vivienda dentro de un sistema de protección cuya garantía se promueve a través de la utilización de diversas herramientas jurídicas. El concepto de vivienda se desarrolla expansivamente hacia una categoría omnicomprensiva de diversas circunstancias de la vida y de la personalidad del sujeto, denominándose al conjunto de normas nacionales e internacionales como “protección de la vivienda integral”. La vivienda ingresa al mundo jurídico a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, como columna vertebral del entramado normativo y del desarrollo de la persona humana. Lo atraviesa de principio a fin, estando presente en los seis libros del código unificado, se bifurca en dos regímenes de protección y se intensifica tanto en la crisis de la pareja como en el caso de la muerte de uno de sus integrantes.

Las herramientas de protección de vivienda son suficientes para captar las necesidades sociales argentinas, aunque encontramos aspectos en donde es necesario complementar las normas que parecen aisladas y desconocidas, con todo el ordenamiento jurídico. Dentro de los operadores del derecho, identificamos al notario como uno de los principales actores comprometidos frente a la constitucionalización del derecho privado en relación con el derecho humano a la vivienda.

En este sentido, y más allá de la naturaleza jurídica que finalmente se determine sobre el derecho a la atribución del uso de la vivienda familiar como efecto del divorcio vincular, es indispensable insistir acerca de la importancia medular de la oponibilidad de la medida a través de su inscripción registral conforme lo establece el art. 443 inc. e) del CCCN.

El art. 456 CCCN no contempla los casos de atribución de la vivienda como efecto del divorcio vincular como sí estaba contemplado en el art. 1277 CC, porque atiende al momento de vigencia del matrimonio y sus vicisitudes relacionadas con la vivienda familiar; por lo cual es imperioso advertir que frente a la no registración de la atribución del uso decidida u ordenada en el expediente de divorcio pueden generase situaciones de incertidumbre e inseguridad que merecen una intervención preventiva (art. 1710 CCCN) y sin perjuicio de los efectos que establece el art. 444 CCCN, mediante la inserción en el texto escriturario de una manifestación del transmitente sobre la inexistencia de pretensión atributiva en el divorcio. El notariado asume y reconoce su rol fundamental de funcionario público en cada uno de los casos en donde el derecho a la vivienda se ve comprometido como garante no sólo de la legalidad y seguridad de las transacciones, sino como principal receptor de la voluntad de las partes y profesional del derecho responsable de la aplicación de los conceptos integrados con equidad y razonabilidad, ejercitando el juicio de ponderación en cada caso particular. Debe ser el garante de la protección de la vivienda, en sus aspectos intrínsecos y extrínsecos, porque las herramientas jurídicas de protección de la vivienda requieren un profesional del derecho que las aplique con alto conocimiento y efectividad y un ajuste judicial en caso de controversia, que esté basado en los principios que motivaron las reforma del 2015 y se ven plasmados en el título preliminar del CCCN.

[1] Abogada y Escribana (UBA). Doctoranda en Ciencias Jurídicas. Magíster en infancia, adolescencia y familia (Universidad de Barcelona). Posgraduada en derechos humanos, niñez y familia (UBA) y en derecho y tecnología (UBA-IALAB); secretaria general de la UNA, miembro honorario del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial; directora del centro de capacitación de Grooming Argentina y Grooming LATAM.

[2] Kemelmajer de Carlucci, Aída. El proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la Ley de Concursos, en Supl. De la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, del 13-12-2012, p1. LL 2012-F-1309.

[3] STS, 31.12.1994 (RJ/1994/10330).

[4] Causales de indignidad sucesoria: a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena; b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión, excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo; f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor edad; g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental; h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento; i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones. En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

[5] Una de las fuentes de esta norma es el art. 96 del Código Civil español «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente. 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». https://www.iberley.es/legislacion/articulo-96-codigo-civil

[6] Ghuanon, Silvia, Medidas cautelares provisionales en los procesos de familia, La Rocca, Buenos Aires, ps.198.

[7] Torrens, María C, Autonomía progresiva. Evolución de las facultades de niñas, niños y adolescentes, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 10.

[8] Gardella, Sobre las fundamentaciones filosóficas de los derechos humanos en Olguin (coord.), Derechos humanos: un debate necesario, p. 57 a 82.

[9] Herrera, Marisa, “Manual de Derecho de las Familias”, Abeledo Perrot, Año 2016, pág. 654.

[10] Véase en este sentido STS 30 de abril de 2012 (RAJ 2012, 5235).

[11] Lacruz Berdejo, J.L, “Introducción al estudio del hogar y ajuar familiares”, en Viladrich Bataller, J. (coord..), El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, bases conceptuales y criterios judiciales, EUNSA, Pamplona, 1986.

[12] Serrano Alonso, E., “El hogar y el ajuar familiar” en en Viladrich Bataller, J. (coord..), El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, bases conceptuales y criterios judiciales, EUNSA, Pamplona, 1986.

[13] Alterini, J.H y Alterini, I.E, en la 1ra edición del comentario al art. 444Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, 2da edición actualizada y aumentada, t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 23: «Como veremos en la glosa al art. 1970, los vocablos «restricción» y «restricciones» han quedado desacomodados desde una adecuada técnica legislativa, pues los términos apropiados son «límite» y «límites». Nos pronunciamos en el mismo sentido, pero con esta última terminología, en armonía con lo que se desarrolla en el comentario al art. 244. Se trata de un límite, no de una restricción, ni tampoco de una limitación.

[14] SAP Madrid, 29.3.2010 (AC/2010/1211), www.poderjudicial.es (última consulta 30-11-2024).

[15] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 298/299.

[16] Molina de Juan, Mariel, «Art. 433 Pautas para la fijación de los alimentos», en Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras (dirs.), Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomo I,

275. 274-275.

[17] Y. I. V. vs. J. J. R. s. Atribución uso vivienda familiar, CCCL, Curuzú Cuatiá, Corrientes, 23/09/2021, Rubinzal Online, www. rubinzalonline.com.ar, RC J 6529/21.

[18] El Derecho – Diario, Tomo 291, ED-MCL-80

[19] El Derecho – Diario, Cita Digital: ED-MMCCLVII-805

[20] V., M. E. c/ N. C., M. F. s/ Fijación y-o Cobro de Canon Locativo, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala F, 19-06-2018, El Derecho – Digital, 2018, Cita Digital: ED-DCCCXXXVII-515.

[21] https://www.abogadosdefamilia.com.ar/se-condena-a-la-ex-esposa-a-abonar-un-canon-locativo-al-ex-esposo-por-el-uso-que-aquella-hace-de-la-vivienda-familiar-inmueble-ganancial-que-ocupa-con-sus-hijos/ (última consulta 30/11/2024)

[22] https://www.justiciacordoba.gob.ar/Estatico/justiciaCordoba/files/TSJ/boletin_judicial/FAMILIA%20SUSI%20DESTACADA.pdf (última consulta 30/11/2024)

[23] http://www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/05/SF.-Medidas-cautelares-y-derechos-de-las-familias.pdf

[24] Guahnon, Silvia V., «Medidas cautelares en los procesos de familia», JA 2002-I-1052/1056, citado en «Derecho argentino de familia – abril 2006/abril 2007», Legis, Colombia, ps. 124/125.

[25] Luminoso, Ángelo, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Derecho procesal de familia. Principios procesales», MJ-DOC-5283-AR/MJD5283, 31/3/2011; C. Cont. Adm. La Plata, 26/4/2007, AP 70039215.

[26] Las medidas autosatisfactivas constituyen decisiones que se adoptan en un procedimiento extremadamente abreviado, en el que sólo se pretende la protección expedita y rápida del actor debido a la situación de urgencia que requiere su tutela. Agotan por completo la pretensión del solicitante, el carácter autónomo es una de las principales características de estas medidas.