Herramientas jurídicas de protección del cónyuge supérstite en el derecho sucesorio argentino
Karina Vanesa Salierno[1]
Cesión de derechos gananciales y el derecho real de habitación del cónyuge supérstite
Disuelta la comunidad por muerte de uno de los cónyuges las normas de la Sección 6, del Capítulo 2 del Título 2 se desplazan, dándole lugar a la aplicación de las normas del Libro VI.
Las reglas sobre administración y disposición de los bienes indivisos que analizamos en el artículo 481 y 482 no son aplicables, siendo necesario remitirnos a lo establecido en materia de indivisión hereditaria.
La indivisión hereditaria existe en toda sucesión en la que hay más de un heredero, se genera y principia en el mismo momento de la muerte del causante y finaliza con la partición. La partición es el modo de hacer cesar la indivisión, y si todos los copartícipes están presentes y son capaces, la partición puede hacerse por el acto y la forma que por unanimidad entiendan conveniente. La partición no es constitutiva ni traslativa de derechos, sino que declara un derecho que se entiende adquirido con retroactividad a la fecha de fallecimiento del causante. Existen actos que, sin ser particiones en sentido estricto, tienen el mismo efecto atributivo de bienes y hacen cesar la indivisión total o parcialmente.
Es el caso por ejemplo de la cesión de herencia de todos los herederos a favor de uno o bien el acto dispositivo de uno de los bienes de la herencia por parte de todos los herederos. En materia de cesión de herencia, la cesión de gananciales obtuvo su cristalización legal en el artículo 2308 CCCN. Este contrato tiene como objeto el conjunto de bienes indivisos gananciales producto de la indivisión post comunitaria generada por la muerte de uno de los cónyuges.
El proceso de liquidación de la comunidad se confunde con el trámite sucesorio y no requiere normas especiales, el fuero de atracción que ejerce el proceso sucesorio sobre la liquidación y partición de la comunidad implica que éste es el único ámbito en donde ventilar aquella (art. 2336). En este ámbito es en donde la cesión de gananciales tiene lugar y se incluyen los casos de bienes gananciales indivisos por la premoriencia del otro cónyuge y los gananciales que llegan a la sucesión indivisos por extinción de la comunidad en vida de ambos cónyuges.
En ambos casos en la herencia del difunto ingresan los gananciales que le corresponden por la partición de la comunidad y el cónyuge o el éx-cónyuge, en su caso tiene que primero partir con los herederos la masa indivisa de gananciales, recoger su parte y luego determinar así la masa hereditaria propiamente dicha susceptible de partición hereditaria.
Se deberá liquidar la comunidad en el sucesorio, por lo cual será necesario declarar en el acervo hereditario la totalidad de los bienes gananciales existentes, independientemente de la titularidad de los mismos, para que se proceda a la liquidación conjuntamente con la masa hereditaria, solicitándose la inscripción del ciento por ciento de los bienes a nombre de quien en definitiva resulte adjudicatario.
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite fue consagrado por la Ley 20.798 que modificó el Código de Vélez incorporando el artículo 3573 bis, configurando una iniciativa que no contaba con sustento de doctrina previa ni antecedentes en el Derecho Comparado.
El art. 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación consagra este derecho al cónyuge supérstite en forma vitalicia y gratuita y de pleno derecho, conforme la causa adquisición legal establecida por el artículo 1894.
Establece que este derecho se ejerce sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal y con la única limitación de no encontrarse en condominio al momento de la apertura de la sucesión. Este derecho real de fuente legal tiene carácter asistencial ya que el cónyuge obtiene un beneficio directamente de la cosa sin intermediación alguna, constituye asimismo un desmembramiento del dominio que es necesario exteriorizar para el conocimiento de los herederos o legatarios y de los terceros interesados.
No impide la adjudicación de los bienes a los herederos, y tampoco configura una causal de indivisión hereditaria. Configura un derecho propio del cónyuge que podrá ser ejercido o no hasta el momento mismo hasta la partición, no es un derecho hereditario, por lo cual, aunque en el acervo solo existan bienes propios, el cónyuge podrá solicitar su reconocimiento. Es una carga para la sucesión, su valor deberá descontarse a los efectos del cálculo de las legítimas hereditarias.
La casusa del nacimiento del derecho real es legal, por lo cual excepciona a la teoría general del título y modo del derecho real, de todos modos depende de la efectiva manifestación del cónyuge en el expediente sucesorio, solicitando su reconocimiento con efecto retroactivo al fallecimiento del causante, momento en el cual su derecho será oponible a los herederos y/o legatarios y desde su inscripción registral será oponible a los terceros interesados, pero no será oponible a los acreedores del causante y a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas en la sucesión. El cónyuge podrá realizar todo tipo de actos materiales para efectivizar su derecho sobre el inmueble, el cual es vitalicio y gratuito.
Conforme el artículo 2160 CCCN el derecho real de habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derecho reales o personales sobre las cosas. Quien tiene un derecho de habitación, es realmente usuario de todo o en parte de la casa sobre la cual ese derecho se ha constituido, según que el cónyuge la ocupe en todo o en una parte material. El habitador tiene derecho a usa y gozar de los muebles indispensables de la casa porque son los objetos accesorios del inmueble, para cuya comodidad han sido establecidos y porque el derecho de habitación no es un simple alojamiento personal sino un derecho real de uso y goce de todos lo accesorios del fundo.
MOISSET DE ESPANÉS reconoció el carácter tuitivo de esta figura y entendió que el objeto del derecho real es el “hogar conyugal” por lo cual la protección debería incluir asimismo a los muebles que forman el ajuar de la casa o lo que denomina “inmuebles por accesión moral” .
Derechos del cónyuge supérstite art. 2332 CCCN
a. Oposición del cónyuge
El art. 2332 establece que si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la sociedad, o que participa activamente en su explotación, puede oponerse a que se incluya en la partición, excepto que pueda serle adjudicado en su lote, por un plazo máximo de diez años a partir de la muerte del causante, plazo que podrá ser judicialmente prorrogado en forma vitalicia a pedido del cónyuge. Durante dicho plazo, la administración de los bienes indivisos corresponde al cónyuge. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. Con esta norma se protege directamente la continuidad de la empresa e indirectamente al cónyuge supérstite.
b.- Atribución de la vivienda: ¿Indivisión vitalicia?
La protección de la vivienda del cónyuge supérstite no encontraba solución normativa en el Código Civil decimonónico, siendo su primer antecedente la indivisión de la casa habitación construida o adquirida con fondos de la comunidad y en caso de haber constituido la residencia habitual de los esposos, que establecía el artículo 53 de la Ley 14.394.
Esta protección no era definitiva ya que la indivisión sólo podía imponerse por al plazo de diez años, y sólo se aplicaba a los casos en que el bien hubiera sido construido o adquirido con fondos de la sociedad conyugal, es decir que no aplicaba para el caso de bienes propios del causante, donde el cónyuge supérstite no podía ampararse en la norma establecida por la ley 14.394 .
A diferencia de lo establecido por la Ley 14.394, en materia de indivisión, el artículo 2332 del CCCN también plantea la posibilidad de una indivisión forzosa vitalicia a favor del cónyuge supérstite tanto en los establecimientos comerciales en los que haya sido parte como titular o partícipe, como en la vivienda residencia habitual de los cónyuges independientemente del carácter propio o ganancial del bien, ya que aún en caso de inmueble propio del causante en donde el cónyuge concurre igualitariamente con los herederos, la existencia de edificaciones realizadas con aportes gananciales, permite la exclusión del bien de la partición hereditaria. Nótese en este caso la importancia del reconocimiento de recompensa en caso de edificación sobre un bien propio con fondos gananciales.
El reclamo de la recompensa en el sucesorio, podrá generar a favor del cónyuge un derecho de oposición vitalicia a la partición del bien. Los coherederos solo podrán pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permitan procurarse otra vivienda. La atribución preferencial vitalicia de la vivienda que puede significar para los coherederos la exclusión del bien de la partición puede generar un derecho de compensación o renta compensatoria para el uso exclusivo, ya que, a diferencia del derecho real de habitación, la atribución preferencial con indivisión vitalicia no es gratuita y parece razonable que se compense al heredero desde el momento que lo reclame (art. 2328).
En caso de partición, el cónyuge tiene derecho a la atribución preferencial del establecimiento comercial, agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituya una unidad económica en cuya formación participó y de otros bienes, como por ejemplo de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, o de la propiedad o el derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad o del conjunto de cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante.
c.- Adquisición legal del derecho real de habitación del cónyuge supérstite ¿Legítima viudal o efecto patrimonial matrimonial?
El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho, sobre el inmueble de propiedad del causante, (tanto propios, gananciales como personales) que constituyó su último hogar conyugal al tiempo de la muerte del causante y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
La norma elimina la referencia al único bien del causante, por lo cual en el caso el ejercicio del derecho del viudo puede dar lugar a excesos cuando no se exige necesariamente por una causa asistencial, por lo cual su procedencia debe ser analizada rigurosamente. Conjugando la norma con la causal de adquisición, entendemos que no es necesaria su petición expresa en el expediente, pero si requiere un reconocimiento a los efectos de su inscripción registral.
Se adquiere por derecho propio y en forma originaria, es decir que el cónyuge supérstite no lo recibe por causa hereditaria, sino por causa legal, se le atribuye por su condición de tal, independientemente de su derecho sucesorio sobre los bienes propios o personales y su derecho al 50% como comunero sobre los bienes gananciales, lo que nos lleva a la conclusión que no integra la masa hereditaria, ni se incluye en las operaciones de partición ni se calcula su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias, pero es inoponible a los acreedores de la sucesión.
El derecho real de habitación se desvincula de las reglas del derecho sucesorio, su valor no se tiene en cuenta para el cálculo de las porciones hereditarias ni a los efectos de la protección de las legítimas porque no integra la masa hereditaria. Se le aplican las normas del derecho real de habitación consagrado en los artículos 2158 al 2161 del CCCN, por lo tanto el mismo es intransferible (por acto entre vivos o por causa de muerte), es inejecutable, (se encuentra excluido de la prenda común de los acreedores, arts. 743 y 744CCCN) no puede ser objeto de derechos reales o personales, el habitador tiene la obligación de pagar los impuestos, tasas, contribuciones, expensas y las reparaciones necesarias y de conservación de la cosa.
Es un derecho intuitu personae, por lo cual tampoco podrá ceder su ejercicio, se adquiere iure propio y no iure successionis. El cónyuge habitador podrá vivir sólo o junto con su familia, y el hecho de que sea gratuito implica que el resto de los herederos o coherederos en caso de bienes propios del causante, no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes lo ocupen junto con el cónyuge
El cónyuge tiene derecho a habitar personalmente el inmueble sólo o con su familia, nada dice la norma con relación a la extinción del derecho por contraer nuevas nupcias, como sí lo hace en el caso del conviviente supérstite (art. 526 CCCN) porque el reconocimiento del derecho no puede traer aparejada una limitación del derecho a casarse nuevamente, o a vivir en unión convivencial, pero entendemos que podrá ser planteado judicialmente el supuesto en caso de configurar un abuso que excede el espíritu asistencial de la norma, más teniendo en cuenta el aspecto conflictivo de su carácter vitalicio cuando no existe relación de cordialidad con los herederos.
El derecho real de habitación se extingue por muerte del cónyuge habitador, por el no uso durante el plazo de 10 años, por consolidación, por renuncia y por conformidad con la venta o partición del inmueble.
En el caso de no uso, PEREZ LASALA señala que el juez deberá intimar al cónyuge para que se reintegre a la habitación en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de pérdida del derecho . El artículo 2152 inc. d) prevé además como causal de extinción el ejercicio abusivo del derecho, así como la alteración de la sustancia comprobada judicialmente, lo que significaría darle al inmueble un destino distinto al de la vivienda.
Asimismo se enumeran como causales de extinción la aceptación de la venta o partición del inmueble, la expropiación, la pérdida o destrucción total del inmueble por caso fortuito, la consolidación del derecho, al reunirse en la persona del supérstite la calidad de habitador y nudo propietario y la renuncia que deberá formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos de su oponibilidad a terceros.
d.- Reconocimiento notarial del derecho real de habitación del cónyuge supérstite
Como venimos exponiendo la causa del nacimiento del derecho real es legal, por lo cual configura una excepción al sistema de adquisición de los derechos reales (título suficiente y modo suficiente), de todos modos, su efectiva exteriorización depende de la manifestación que realice el cónyuge en el expediente sucesorio, solicitando su reconocimiento con efecto retroactivo al fallecimiento del causante, momento en el cual su derecho será oponible a los herederos y/o legatarios.
Luego a partir de su inscripción registral será oponible a los terceros interesados y a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas en la sucesión. El cónyuge podrá realizar todo tipo de actos materiales para efectivizar su derecho sobre el inmueble, el cual es vitalicio y gratuito. Quien tiene un derecho de habitación, es realmente usuario de todo o en parte de la casa sobre la cual ese derecho se ha constituido, según que el cónyuge la ocupe en todo o en una parte material. El habitador tiene derecho a usa y gozar de los muebles indispensables de la casa porque son los objetos accesorios del inmueble, para cuya comodidad han sido establecidos y porque el derecho de habitación no es un simple alojamiento personal sino un derecho real de uso y goce de todos lo accesorios del fundo.
MOISSET DE ESPANÉS reconoció el carácter tuitivo de esta figura y entendió que el objeto del derecho real es el “hogar conyugal” por lo cual la protección debería incluir asimismo a los muebles que forman el ajuar de la casa o lo que denomina “inmuebles por accesión moral” .
En materia de uniones convivenciales, cabe destacar que se le reconoce el derecho real al conviviente supérstite, pero se lo limita al plazo de dos años y se exige para su reconocimiento que éste no tenga los medios suficientes para su subsistencia, circunstancia que justifica únicamente el reconocimiento del derecho real de habitación durante el plazo mencionado. En ambos casos se sugiere la forma notarial para el reconocimiento de este derecho real a favor del cónyuge o conviviente supérstite, con la adecuada descripción e identificación del objeto sobre el cual recae, facilitando así su publicidad, a través del acceso al registro de un documento autosuficiente que puede cristalizar sólo este derecho real o bien formalizar simultáneamente por ejemplo una partición hereditaria.
