“Reglas de Brasilia y los derechos de la familia, infancia y la adolescencia», Infancias vulnerables y acceso a la justicia»

«Rules of Brasilia and the rights of the family, childhood and adolescence», Vulnerable childhoods and access to justice»

Publicado: “Las Reglas de Brasilia y los derechos de la familia, la infancia y la adolescencia. Infancias vulnerables y acceso a la justicia”, 3 Núm. 3 (2021): Llapanchikpaq: Justicia. Revista de la Comisión Permanente de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad y Justicia en tu Comunidad del Poder Judicial del Perú.

Karina Vanesa Salierno[1]

Sumario: 1. La vulnerabilidad como concepto y como categoría. 2. Infancias vulnerables. 3. Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. 4. La vulnerabilidad y el desafío para los operadores jurídicos. 5. Guía de buenas prácticas para la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

Summary: 1. Vulnerability as a concept and as a category. 2. Vulnerable childhoods. 3. Rules of Brasilia on access to justice for people in vulnerable conditions. 4. Vulnerability and challenge for legal operators. 5. Guide of good practices for the effective judicial protection of children and adolescents. 6. Conclusions. 7. Bibliography.

Resumen

La vulnerabilidad es un concepto abierto  y una categoría que exorbita las categorías jurídicas de capacidad e incapacidad. La vulnerabilidad requiere una análisis multidisciplinario y plantea la humanización de la aplicación de los derechos humanos fundamentales y una resignificación de los operadores jurídicos. La interseccionalidad de la discriminación puede agravar la vulnerabilidad y algunas vulnerabilidades atraen a otras que se suman como capas de opresión y exclusión. Por ello, los grupos vulnerables requieren la elaboración de herramientas eficaces para garantizar el pleno goce de los derechos en condiciones de igualdad. Los niños, niñas y adolescentes son un grupo vulnerable que requieren medidas especiales de protección. Para ello, los Estado deberán adoptar medidas de acción positivas que garanticen la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes. En el presente trabajo se expone una guía de buenas prácticas para la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes.

 

Abstract

Vulnerability is an open concept and a category that exorbitates the legal categories of capacity and disability. Vulnerability requires a multidisciplinary analysis and raises the humanization of the application of fundamental human rights and a resignification of legal operators. The intersectionality of discrimination can exacerbate vulnerability and some vulnerabilities attract others that add up as layers of oppression and exclusion. For this reason, vulnerable groups require the development of effective tools to guarantee the full enjoyment of rights under conditions of equality. Children and adolescents are a vulnerable group that require special protection measures. To this end, the State must adopt positive action measures that guarantee the effective judicial protection of children and adolescents. This work presents a guide to good practices for the effective judicial protection of children and adolescents.

1. La vulnerabilidad como concepto y como categoría

La persona humana es el centro del ordenamiento jurídico y el eje de protección de los Estados quienes basan el reconocimiento de los derechos humanos en la dignidad humana como factor determinante del respeto de la igualdad, la no discriminación, la tolerancia y la libertad. Los derechos civiles, económicos, sociales y culturales están profundamente conectados y constituyen una red multifuncional de garantía y justicia[2].

“El estudio de la vulnerabilidad social se ha desarrollado desde un enfoque multidisciplinar, lo que brinda la posibilidad de estudiar los grupos vulnerables desde diferentes perspectivas metodológicas, y a distintas escalas, apareciendo así numerosas líneas de investigación que se abordan desde este enfoque”[3].

      La palabra vulnerabilidad según el diccionario de la RAE[4], proviene del latín vulnerabĭlis y es un adjetivo que significa “que puede ser herido o recibir lesión, física o moralmente”.

      La noción de vulnerabilidad no nace como un concepto jurídico, aunque se encuentra en la actualidad en plena cristalización por parte del derecho, sino que nace de conceptos de la sociología y la antropología humana. En principio, se presenta como un concepto vago, abierto, en vías de cristalización jurídica, variable, ajustable a las condiciones de la época y de los lugares geográficos, graduable y latente. Pero esta no definición permite su utilización para aprehender las diferentes realidades sociales de manera transversal y desde el individuo.

Por ello, la vulnerabilidad como concepto exorbita las categorías jurídicas de capacidad e incapacidad, y se presenta como un nuevo enfoque social, que visualiza la problemática desde un doble aspecto, el individual y el social, el reconocimiento de la situación de amenaza y la necesidad de un estatuto protectorio.

     Como concepto relacional, la vulnerabilidad es una condición, que puede ser actual o puede ser latente, puede aparecer y desaparecer, puede estar siempre presente, puede ser objetiva o subjetiva o pueden ser ambas. Asimismo, la condición de vulnerabilidad se visualiza como capas que ocultan o impiden el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de la persona human, capas que se adicionan, se incrementan o que disminuyen. Permite comprender la realidad de otra manera, y permite generar planteos interseccionales y trasversales. La vulnerabilidad entrecruza muchos aspectos de la vida humana, es de la esencia del hombre su vulnerabilidad.

El vocablo “vulnerabilidad” expresa tanto la exposición al riesgo como la medida de la capacidad de cada persona para enfrentarlo a través de una respuesta[5] inmediata. En una primera aproximación, podríamos decir que la vulnerabilidad es una condición humana frente a la cual, algunos tienen herramientas de reacción, recuperación y reconstrucción y otros no, porque presentan dificultades para alcanzar la resistencia frente a factores de riesgo, y no les basta con la libertad e igualdad declamada para todos, sino que son necesarias medidas extraordinarias de compensación del desequilibrio que sufren.

“Una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad cuando, por una causa o por una conjunción de causas, no está en condiciones de igualdad real frente a otras, para ejercer con plenitud sus derechos”[6]. La realidad nos muestra que existen distintos grupos en la sociedad que se encuentran alcanzados no sólo por una causa de exclusión, sino por muchas, que se presentan como capas que se superponen, que derivan de las relaciones sociales, históricas, económicas y culturales y que en definitiva operan como estructuras del poder.

El criterio de la interseccionalidad[7] es útil para reflexionar sobre como se construyen las diferentes capas de vulnerabilidad en un sujeto, y como por ejemplo, la tecnología contribuye al desarrollo de una capa[8] más de vulnerabilidad en ciertos grupos ya marginales y al nacimiento de una calidad objetiva o autónoma en grupos ajenos a este conflicto. Entonces diremos que hay grupos vulnerables, que, por sus condiciones, socioculturales, su origen étnico, su género, su edad, su discapacidad o enfermedad o bien, por una combinación de factores, se encuentran en mayor grado de exposición y desprotección frente al riesgo tecnológico porque viven una realidad con mayores impedimentos para el disfrute igualitario y pleno de sus derechos fundamentales en iguales condiciones con los demás. En definitiva, estos grupos presentan ineptitud para identificar el riesgo tecnológico y enfrentar para prevenir el daño, lo que supone una incapacidad de respuesta inmediata o inhabilidad subjetiva para adaptarse rápidamente.

Las personas pueden ser vulnerables por factores endógenos o por factores exógenos o por su combinación de dos o más causas que las hace aún más endebles y por ello, susceptibles de mayor protección[9]. Son personas vulnerables por su condición física o personal: los niños[10] por su fragilidad física y su inmadurez (física y jurídica) a la que se puede sumar su fragilidad social, si pertenecen a un grupo minoritario, detenido o migrante o en un conflicto armado; las mujeres[11] cuya vulnerabilidad se incrementa si son niñas, o pertenecen a comunidades indígenas; las personas con capacidad restringida o discapacidad;[12] los adultos mayores[13], los que pertenecen a minorías sexuales, y las pertenecientes a pueblos originarios o minorías raciales.

Pero también son vulnerables, independientemente de su pertenencia a uno o más de los grupos mencionado, todas aquellas personas que se relacionan con internet, ya que la percepción sensorial del mundo analógico se encuentra tamizada por una determinada realidad digital cuya característica principal es la masificación del procesamiento de datos de forma ilimitada cuyo objetivo económico se encuentra enmascarado detrás de la pretendida gratuidad del servicio. Así, se crean nuevos riesgos, nuevas formas de poder y en consecuencia, de satisfacción desigual de necesidades fundamentales y en definitiva, de exclusión y de marginación.

La vulnerabilidad entonces también se presenta como una situación de desigualdad funcional que no permite que las mismas personas gocen de los mismos derechos en las mismas situaciones, para lo cual es necesario crear mecanismos y herramientas que equilibren la desigualdad funcional o social, devolviendo la igualdad sustancial que es esencia de toda persona humana. “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.[14]

2. Infancias vulnerables

     La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, cuidadoso de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. El sistema judicial el sistema judicial debe ser un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas, en especial, de aquellas en condición de vulnerabilidad.

     Desde el punto de vista de la vulnerabilidad, los niños, niñas y adolescentes son el grupo más homogéneo, porque es posible limitarlos jurídicamente mediante la inclusión en la categoría de “menores”. Sin embargo, el cambio de paradigma internacional que se dio con la Convención de los Derechos del Niño, pasando del niño como objeto de protección al niño como sujeto activo de derechos conjuntamente con el reconocimiento del interés superior de niño, permite un análisis especial dentro de la categoría de menores. En este sentido resalto la importancia del concepto de edad y grado de madurez suficiente como un criterio mixto que permite analizar cada caso en particular.

      El interés superior del niño representa el reconocimiento del niño como persona, como sujeto de derechos, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyendo una pauta de interpretación y decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Como pauta orientadora objetiva, busca el mayor beneficio para el niño, frente a un presunto interés del adulto, en caso de ponderación, se prioriza el del niño. Ante un conflicto de derechos de igual rango, los jueces deben dar prioridad al interés superior del niño teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Es un principio jurídico garantista, entendiéndolo como una obligación del Estado destinada a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos. Asimismo, es un concepto flexible que permite y exige calificarlo y redefinirlo en cada caso específico, entendiendo a las particularidades de la situación.

      La Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,^[15] estableció que el interés superior del niño debe ser entendido como un principio base sobre el que se construyen los límites del Estado y de los progenitores; debe respetar la autonomía gradual de la infancia y la adolescencia y debe permitir la intervención del niño o adolescente, porque su reconocimiento como sujeto le permite desarrollar al máximo sus potencialidades en el tránsito hacia la vida adulta.

     En este sentido, asimismo, la “Observación General del comité de los derechos del niño” Nº 14,^[16] subraya que “el interés superior del niño es un concepto triple: “un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento”.

     Asimismo, en la aplicación e interpretación de este principio fundamental para el análisis de cualquier problemática relacionada con los niños, se deberá tener especial cuidado en las características particulares de cada niño o adolescente, porque más allá de configurar un principio general, el fundamento de toda la normativa internacional de niños, niñas y adolescentes, reconocen la singularidad de cada caso como pilar fundamental para la resolución de los conflictos. Cada niño o adolescente es único, y únicas deberán ser las herramientas para la resolución de los conflictos. Esta singularidad exige pensar el interés superior del niño en el caso concreto, más allá de la abstracción del principio como directriz orientadora del juicio de ponderación.

      El interés superior del niño también es una directriz para los responsables de cuidado, progenitores, referentes afectivos, asistentes sociales, Ministerio Fiscal, educadores, y en definitiva para todo aquél que tenga una vinculación directa con el niño. Tal como lo establece el artículo 18 de la CDN «Incumbirá́ a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será́ el interés superior del niño». Así cuando los progenitores deban decidir sobre cuestiones relativas al desarrollo físico, psicológico, emocional, educativo o afectivo, deberán hacerlo orientando sus decisiones hacia aquellas que consideren el interés superior de su hijo, por encima de las visiones o ideas adulto céntricas que pueden no responder a las necesidades particulares de sus hijos, adaptándose a las características y necesidades concretas de cada niño o niña. El principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en la CDN, receptado por los ordenamientos jurídicos nacionales a partir del proceso de constitucionalización de las normas internacionales de derechos humanos, establece que a partir de los 13 años los adolescentes comienzan a adquirir determinadas capacidades, y por ello es necesario que se los habilite a la participación en aquellos asuntos en donde se ven involucrados sus derechos fundamentales, asimismo se encuentran habilitados a participar a través de los mecanismos que se regulen por cada Estado para ello. La persona menor de edad, como sujeto de derecho, en la medida de su crecimiento y de su adquisición de pensamiento abstracto, adquiere el discernimiento para comprender cual es el sentido de sus acciones. Así, su opinión debe ser tenida en cuenta en todos aquellos asuntos en los que tenga interés directo o indirecto, debe intervenir en los procesos judiciales que le conciernen mediante el patrocinio de un abogado del niño que sea conocedor de las necesidades particulares de la infancia y que maneje herramientas adecuadas para la defensa de los intereses particulares de los niños, niñas y adolescentes.

3. Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad

      Las Reglas de Brasilia son un conjunto de normas de soft law que establecen los principios básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los niños, niñas y adolescentes. Fueron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia adhirió a las reglas por la Acordada 5/2009 y Perú hizo lo mismo mediante las Resoluciones Administrativas N°266-2010-CE-PJ y N°198-2020-CE-PJ, la cual sirvió de fuente para el Plan Nacional de Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad 2016-2021, aprobado a través de la Resolución Administrativo N°090-2016-CE-PJ.

      Estas normas respetan la evolución de los estándares internacionales de derechos humanos, tanto del Sistema Interamericano como el Sistema Universal en materia de acceso a la justicia, y obligan a los Estados que las adoptan a respetar sus lineamientos desde los poderes judiciales, ministerios públicos, defensorías públicas y oficiales públicos que directa o indirectamente estén vinculados con el acceso a la justicia de los grupos vulnerables. Asimismo, representan una cristalización del concepto de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico, aplicado a un principio específico que es el principio de tutela judicial efectiva de las personas que experimentan dificultades para acceder a la justicia y para ejercer sus derechos en virtud de su pertenencia a los grupos vulnerables. Estas reglas apuntan a garantizar las condiciones necesarias para que la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos por los ordenamientos jurídicos sea efectiva.

     Conceptualiza a la persona en situación de vulnerabilidad como “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentren especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración, la pobreza, el género y la privación de libertad. Es importante destacar que deja abierta la posibilidad de que sea determinada la condición de vulnerabilidad en cada país de acuerdo a las características específicas o a su nivel de desarrollo social y económico. En este aspecto, la adaptación de las reglas en cada país, requerirá un análisis jurídico, económico y social de la composición de cada sociedad y las necesidades particulares que podrán ser adaptadas a través de directrices o guías de buenas prácticas para el cumplimiento de las mismas.

      Asimismo, es importante resaltar que son destinatarios de las reglas, no solo los responsables de las políticas públicas, sino también los jueces, fiscales, defensores públicos, procuradores, abogados, escribanos y otros profesionales del derechos, así como los colegios y agrupaciones de profesionales y todos aquellos que estén vinculados con el acceso a la tutela judicial efectiva y a la satisfacción y garantía de cumplimiento de los derechos humanos fundamentales.

4. El desafío para los operadores jurídicos

       En esta etapa del planteo es necesario reformular el perfil de los operadores jurídicos. Así como la vulnerabilidad es una categoría que exorbita los conceptos jurídicos clásicos de capacidad e incapacidad, los requerimientos de los grupos vulnerables exigen un replanteo de la capacitación de los operadores jurídicos. En las últimas décadas, la multiplicidad de ramas del derecho marcaba la necesidad de la especialización del operador jurídico. Así se fue cristalizando la idea del operador especialista. Por muchos años el profesional que egresa de una carrera tradicional responde a la justicia formada sobre los principios clásicos, con reglas inmodificables, con estructuras procedimentales formalistas e incapaces de mutar asertivamente, que tienen como fin último una sentencia judicial producto de un proceso sumamente prolongado, litigioso y extraño, despersonalizado y objetivo. En la formación académica de muchas carreras de Derecho, cuesta romper el enfoque del conflicto como única mirada, centrada en el pleito al que se puede someter una contienda desplazando por otra vertiente la exploración de la realidad social y cualquier solución creativa e innovadora.

      La noción de vulnerabilidad y los requerimientos de la sociedad actual exigen el replanteo de la capacitación de los juristas para darles herramientas que permitan atender las necesidades de la sociedad moderna. En este camino, se impone el replanteo de las carreras clásicas que responden a un esquema dogmático que puede ser fácilmente reemplazado por la automatización a través de la tecnología de la inteligencia artificial, y mutar hacia carreras multidisciplinarias que brinden otras herramientas como las técnicas de resolución pacífica de controversias, neurociencias, oratoria, tecnología, entre otras. De esta forma, será imprescindible integrar las currículas académicas con miradas multidisciplinarias y con prácticas basadas en la realidad, despojadas de la abstracción y ajustada a los requerimientos sociales, interactuando desde los primeros años de la carrera con actores sociales o en negociaciones prejudiciales, para que de esta manera el ejercicio profesional evolucione en calidad y capacidad de resolución de los conflictos actuales.

     La niñez y adolescencia son etapas del desarrollo humano con características muy particulares que exigen que los operadores jurídicos conozcan la complejidad de cada una de las situaciones que podrían presentarse y posean herramienta para poder abordarlas. No existe un modelo de infancia abstracto y universal que estudiar y aprender, es necesario entonces comprender a la infancia como una categoría socio-cultural e histórica que permite dar cuenta de la variabilidad de experiencias infantiles, inscribir la categoría infancia en su historicidad y comprender los cambios y transformaciones que esta ha tenido en relación con complejos procesos sociales, económicos y políticos. Debe tener un acabado conocimiento y manejo de la normativa internacional en materia de derechos humanos, y en particular el principio del interés superior, desde la triple perspectiva elaborada por la Observación General 14, un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Un derecho porque el interés superior se deberá ponderar con razonabilidad cuando se enfrente a otros derechos. Un principio porque es una base fundamental sobre la que se interpretará el caso particular, de acuerdo a las circunstancias especiales que rodean a ese niño, niña y adolescente, y una norma procedimental porque la sentencia deberá proyectar las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. Finalmente, el operador jurídico deberá llevar adelante cada caso en particular desde la perspectiva pro persona, que conforme la define Fabián Salvioli[17], “constituye una herramienta útil para el exámen hermenéutico de situaciones de derechos humanos desde una mirada integral, lo cual permite a quienes analizan y aplican los instrumentos internacionales a interpretar las normas y resolver los asuntos en concordancia con los fines que poseen las disposiciones jurídicas de tutela de los derechos fundamentales de mujeres y hombres”. La visión integral de la perspectiva pro persona se ajusta al concepto de vulnerabilidad funcional que hemos desarrollado, ya que analiza cada caso desde una óptica social y cultural y se nutre de la interseccionalidad como parámetro para entender la posibilidad que una situación deba ser abordada desde más de una condición de vulnerabilidad.

5. Guía de buenas prácticas para la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes

     A continuación, se propone un decálogo de buenas prácticas para la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes que cumple con los principios de la Convención de los Derechos del Niño y las Reglas de Brasilia en materia de acceso a la justicia de las personas vulnerables.

1. Derecho a ser oído[18] y participación activa del niño, niña y adolescente

La participación activa del niño, niña y adolescente en los procesos de familia y el derecho a ser oído[19] debe cumplirse sin límite de edad, despojada del paternalismo o la mirada adulto céntrica que concibe a la infancia como un período incompleto. La escucha activa del NNA es un derecho del menor y representa un imperativo para el operador jurídico y un deber para los magistrados judiciales antes de dictar sentencia. Su falta o incumplimiento puede acarrear la nulidad de la sentencia dictada. Las opiniones, argumentos, ideas y respuestas del menor, deben ser ponderados tomando en consideración el grado de comprensión que el menor tenga de la situación en particular y las condiciones socioculturales y familiares del caso. No puede partirse de la edad como barrera de la escucha, aún cuando esta se realice mediante el juego, la expresión corporal, facial, el dibujo o la pintura[20]. Todo ello indica que los operadores jurídicos deben estar entrenados para dirigir estos procesos de escucha activa de los niños, niñas y adolescentes a través de las diferentes herramientas comunicacionales, y “deben estar asistidos por profesionales de otras disciplinas que coadyuven en el proceso de interpretación de la referida “escucha” a desentrañar los deseos intereses del niño”[21].

1. Consentimiento informado del niño, niña y adolescente

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos y participar en los procesos judiciales contando con la información completa y  adecuada para conformar su opinión y prestar su consentimiento. Asimismo, tienen derecho a expresar su consentimiento luego de ser informados de los derechos de su titularidad que se encuentran en juego en cada caso y de las razones del emplazamiento judicial[22]. Para la conformación de este consentimiento es imprescindible que el niño cuente con información decodificada de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente. El niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. Para ello, los operadores jurídicos también deberán ejercitar competencias especiales y servirse de profesionales especialistas en la comunicación para constituir un equipo multidisciplinario con el único objetivo que la expresión de la voluntad del niño sea libre e informada.

• La necesaria participación procesal del niño, niña y adolescente

Se deberá reconocer el derecho del niño, niña o adolescente a participar en los procesos judiciales, en especial aquellos que se inician contra sus progenitores a través de la designación o remoción de un letrado patrocinante, como la actuación por derecho propio en un proceso en calidad de parte[23]. Kemelmajer de Carlucci[24] en la doctrina argentina, sostiene que la regla es la presunción de que el adolescente cuenta con edad y grado de madurez para intervenir en juicios en forma directa, en cambio, en el caso de los menores de 13 años, corresponderá al operador jurídico ponderar en cada caso, si aquél cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante un juicio en forma autónoma[25], en tal caso deberá resolverse en forma preliminar. Es muy importante la participación procesal de los NNA porque aproximadamente el 80% de los casos de abuso infantil se dan dentro de los ámbitos intrafamiliares por lo que requiere una respuesta efectiva por parte de la justicia la posibilidad de acceso directo del menor que cuente con edad y grado de madurez suficiente. Un sistema normativo que se basa en el reconocimiento pleno de los derechos a todas las personas por igual, exige que todo NNA sea considerado parte en un proceso judicial en el que su vida se encuentre afectada y que se adopten todas las medidas complementarias en razón de la vulnerabilidad funcional de la infancia.

1. El abogado del niño, niña y adolescente[26]

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser asistidos por un letrado especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya[27], para hacer efectiva la escucha activa, el derecho a ser oído y coadyuvar en el proceso del consentimiento informado. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá́ asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. El abogado del niño lo patrocina, lo escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado. Expresa «los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público[28].

1. El leguaje claro[29] y simple[30] de las resoluciones judiciales

Para la comunicación con los niños, niñas y adolescentes la utilización del lenguaje simple y claro[31] es estratégico. Los menores requieren una explicación detallada y accesible de las cuestiones que se ventilan en el proceso administrativo o judicial. Incluso también en aquellos actos jurídicos en donde intervengan menores, los notarios públicos deben ajustar el lenguaje para que los documentos públicos puedan ser interpretados y entendidos por los requirentes. El uso del lenguaje jurídico claro es una necesidad y a ello deben abocarse los operadores jurídicos para receptar una demanda social, simplificar el discurso y que se accesible a todos. Escribir simple y claro requiere de una mayor riqueza lingüística, la síntesis nos obliga a elegir que escribir y que no, y como decirlo de manera que quede claro qué es lo que queremos decir. Se deben propiciar los encuentros de diálogo en las palabras de una sentencia, resolución administrativa o escritura pública, no barreras. Es el derecho del niño, niña o adolescente entender y es una obligación del Estado de hacerse entender. Hablar claro también hace a la eficacia del cumplimiento de las sentencias o resoluciones administrativas. El lenguaje claro es un puente entre la justicia y las personas vulnerables y cuando el lenguaje es encriptado, hermético, farragoso o demasiado extenso, se vuelve en una nueva capa de vulnerabilidad que el Estado no debe permitir. El lenguaje claro es calidad y previsibilidad jurídica, es una política de acceso a la justicia[32], es presupuesto del derecho de tutela judicial efectiva y es un derecho de los niños, niñas y adolescentes.

1. El principio de especialidad y equidad. la tutela efectiva diferenciada y reforzada

En virtud de las particulares necesidades de los procesos judiciales o administrativos que involucren derechos de la infancia se ha imprescindible tomar y adoptar las medida destinadas a la capacitación y especialización de los profesionales que intervienen en la resolución de conflictos para que las personas en condición de vulnerabilidad tengan asegurados sus derechos. La CIDH sostuvo que “se puede concluir que en razón de las condiciones en que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a mayores y menores de edad no es discriminatorio (…) por el contrario, sirve al cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño” [33]. En este aspecto, si el tratamiento diferencial está justificado y esa justificación es objetiva y razonable[34], entonces las distinciones de trato no son discriminatorias, sino más bien “medidas de acción positivas” a las que los estados parte están obligados[35], medidas de acción que promuevan, protejan y aseguren el pleno y eficaz goce de sus derechos y el respecto de su dignidad, libertad e igualdad. “El tratamiento diferencial de los niños, niñas y adolescentes supone no solo la adopción de medidas de acción positiva legislativas, sino también hermenéuticas, la hermenéutica jurídica tiene un valor transformativo que el Estado no puede soslayar en tanto que obligado a la igualdad y no discriminación de grupos vulnerables”[36]. En el caso “Furlán y familia c. Argentina” del 31/08/2012 la Corte Interamericana reitera que “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos”. La tutela judicial efectiva diferencial también debe ser reforzada, así, en la interpretación sobre el acceso a la jurisdicción en caso de duda , siempre debe ser la más amplia, por aplicación del principio convencional pro persona. Por ello, los niños, niñas y adolescentes reclaman la tutela judicial efectiva con un plus de protección.

• El respeto de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes

En todos aquellos procesos judiciales o administrativos en donde intervengan los niños, niñas y adolescentes, y en virtud de la aplicación del principio rector del interés superior del niño, y la perspectiva pro persona, se deberá respetar el derecho a la intimidad, privacidad, libertad sexual, la identidad de género y la autodeterminación personal del NNA y evitar compartir información sensible y sus datos personales a través de los procesos de digitalización del sistema judicial o administrativo, que los coloque en situación de revictimización o institucionalización de la violencia infantil y hasta en una situación de mayor vulnerabilidad o hipervulnerabilidad por adición de capas de amenaza. En este camino se deberá respetar la formación de la identidad de los NNA de acuerdo a su edad y grado de madurez suficiente, su derecho a conocer los orígenes y el derecho a la verdad como presupuesto básico de la configuración como ciudadano democrático.

• La mediación como herramienta de resolución de conflictos donde intervengan niños, niñas y adolescentes

Los procesos judiciales pueden ser largos y engorrosos, pero también pueden resultar ágiles y eficaces, pero en ambos casos sus reglas con rígidas con relación a una realidad que evoluciona día a día. El derecho de familia y en particular las cuestiones vinculadas a los niños, niñas y adolescentes es derecho vivo, que muta constantemente. En este derecho vivo las nuevas configuraciones familiares se desarrollan muy velozmente y el proceso judicial no siempre brinda respuestas correctas, eficientes, inmediatas y adaptadas a las necesidades familiares. Es también de la naturaleza del conflicto, la posición antagónica de las partes la que caracteriza este proceso. Cuando están involucrados niños, niñas y adolescentes, el proceso judicial en ciertas circunstancias los hace rehenes de los intereses de sus progenitores, y la prolongación del conflicto invade el desarrollo personal del menor, con consecuencias muy negativas que lo acompañarán de por vida. El proceso, en ciertas oportunidades también se construye como una barrera de acceso y en una capa más de vulnerabilidad para los niños, niñas y adolescentes. Por ello, emerge la mediación como una herramienta complementaria y muy importante para garantizar la tutela judicial efectiva y reforzada de los niños, niñas y adolescentes. La mediación constituye “Un proceso que promueve el incremento del poder que cada participante tiene con la finalidad de promover la responsabilidad de cada participante en la toma de decisiones que afectarán su vida«[37].  El verdadero sentido de la mediación es la búsqueda de soluciones que mejor de adapten a los intereses del conflicto, despojando al conflicto de las cargas emotivas, en este marco, aparecen los niños, niñas y adolescentes como protagonistas, como portadores de derechos que deben ser respetados y salvaguardados.

1. La educación ciudadana de los niños, niñas y adolescentes

La aplicación de los puntos anteriores requiere partir de la base de la necesaria convicción de los Estados de una profunda alfabetización ciudadana de los niños, niñas y adolescentes. Es decir, si los menores no conocen sus derechos, no podrán ejercerlos en las oportunidades que así lo requieran. La construcción de la ciudadanía supone reconocerse como sujeto ético y legal, partícipe de la cultura democrática, beneficiario de todos los derechos inherentes a la condición humana y beneficiarios de los derechos civiles y políticos consagrados en las constituciones nacionales y en los tratados internacionales de derechos humanos. Desde todos los actores sociales que participan en el proceso educativo de la infancia y adolescencia, la familia, la escuela, Estado y organismos públicos o privados, estatales o no, se deberá fomentar la educación en valores básicos, libertades individuales y colectivas, y en responsabilidad individual y comunitaria, para fortalecer el camino de la infancia hacia la adultez, proporcionando las herramientas básicas que permitan el ejercicio pleno de su derecho a ser oído, a la participación procesal en los asuntos en que sea parte y a la construcción de su consentimiento informado sobre la base de la perspectiva pro persona que supone la visión integral de los derechos humanos.

1. La revalorización de la familia en la construcción de la identidad del niño, niña y adolescente

 La familia es el centro de vida de los niños, niñas y adolescentes y donde comienza el desarrollo de su personalidad y la construcción de su propia identidad socio cultural. La familia es amor, respaldo, contención y educación, es base de los procesos de aprendizaje. Es necesario revalorizar la figura de la familia como ámbito de contención especial de los niños, niñas y adolescentes, respetando la configuración familiar de cada uno. Existe muchos modelos de familias, monoparentales, pluriparentales, biológicas, socio afectivas, pero desde cualquier modelo familiar que se adopte, se hace necesario reforzar los vínculos amorosos entre los miembros de la familia, porque el empoderamiento de los niños, niñas y adolescentes requiere una contención o guía en el tránsito de la infancia a la adolescencia y de ésta a la adultez. Se debe reforzar la responsabilidad, solidaridad y cooperación familiar en el desarrollo físico y espiritual en la infancia para una construcción de identidad positiva que fortalezca la autoestima y la asunción de responsabilidades, con capacidad de lograr lo que se proponen, y de desarrollar sus habilidades sociales y autonomía, proporcionándoles un clima en donde se puedan expresar sin miedo.

6. Conclusiones

La infancia es una etapa de desarrollo y de adquisición de aptitudes y competencias que llevarán al niño, niña y adolescente a convertirse en un adulto social y responsable. Los Estados deberán asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes, atraviesen este cambio garantizándoles el pleno goce de sus derechos humanos fundamentales.

La infancia es una etapa de vulnerabilidad donde los niños, niñas y adolescentes requieren de un plus de protección por parte de todos los operadores jurídicos y de todos los actores sociales, porque reconoce desigualdades estructurales objeto de protección especial. Este plus de protección se cristaliza en el principio de tutela judicial efectiva especial y reforzada, el principio del interés superior del niño, la participación activa, el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta y el respeto de sus derechos humanos fundamentales, todo ello bajo la necesaria contención familiar y/o del Estado que procure el máximo desarrollo de sus habilidades sociales y personales.

La vulnerabilidad en la infancia se debe analizar como una categoría integral funcional flexible que exorbita las categorías jurídicas rígidas de capacidad e incapacidad, por ello la interseccionalidad es una herramienta que demuestra la posibilidad de que las capas de vulnerabilidad se sumen o adicionen y hasta se atraigan unas con otras de forma temporal o permanente.

Los operadores jurídicos deben adquirir capacidades multidisciplinarias para responder a los requerimientos de los grupos vulnerables. Asimismo, deberán afrontar la resolución pacífica de los casos particulares desde la perspectiva pro persona que demanda un enfoque integral de derechos humanos, utilizando lenguaje claro, sencillo y accesible de acuerdo a las necesidades de cada persona.

La responsabilidad en la construcción de la identidad del niño, niña y adolescente como un sujeto legal, ético y social, recae en todos los actores sociales, la familia, la escuela y el Estado. El éxito dependerá del conjunto de herramientas multidisciplinarias que utilicemos para crear una red de protección de la infancia que fomente la garantía del pleno goce de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

7. Bibliografía

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[1] Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires, República Argentina, Notaria en ejercicio, especialista en contratación y documentación notarial por la Universidad Notarial Argentina, Master en Infancia y Adolescencia por la Universidad de Barcelona y Doctoranda en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica Argentina. El presente trabajo es parte de una trabajo de investigación sobre Infancias vulnerables, responsabilidad 4.0, nuevas tecnologías e IA, en el marco del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica Argentina.

[2] Salierno, Karina Vanesa, Vulnerables Digitales en “Derecho y Tecnología. Aplicaciones Notariales”, Ed. Ad Hoc, 2020.

[3] Diego Sánchez-González y Carmen Egea-Jiménez, Enfoque de vulnerabilidad social para investigar las desventajas socio ambientales. Su aplicación en el estudio de los adultos mayores, http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-74252011000300006

[4] https://dle.rae.es/vulnerable

[5]  http://hum.unne.edu.ar/revistas/geoweb/Geo2/contenid/vulner6.htm

[6] Concepto de persona en situación de vulnerabilidad en 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad. XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 4 al 6 de marzo de 2008.

[7] La interseccionalidad es un término acuñado por primera vez en 1989, por la abogada feminista y defensora de los derechos humanos Kimberlé Williams Crenshaw, que es profesora de la Escuela de Derecho de UCLA y de la Facultad de Derecho de Columbia especializada en cuestiones de raza y género. Nació́ en Cantón, Ohio, en 1959, recibió́ un BA de Cornell en 1981, un JD de Derecho de Harvard en 1984, una Maestría en Derecho de la Universidad de Wisconsin-Madison en 1985, y ha sido parte de la Universidad de California, Escuela de Los Ángeles de Facultad de Leyes desde 1986.

[8] Decimos entonces que la interseccionalidad es el término que se utiliza para describir la «simultaneidad de la opresión», el «solapamiento de opresiones», o el «entrelazamiento de opresiones».

[9] Armella, Cristina N., Salierno, Karina V. y otros, El notario. Ciencia, técnica y arte al servicio de las personas más vulnerables. UINL, Primer Premio de Investigación Jurídica de la UINL sobre personas con discapacidad, personas mayores, inmigrantes, infancia, refugiados u otros grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad. FEN, 2019.

[10] Corte IDH, OC-17/02, Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala; Corte IDH, Rosendo Cantú et al. vs. México, Corte IDH, Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay; Corte IDH, Bulacio vs. Argentina; Corte IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú; Corte IDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Corte IDH, Masacres de Ituango vs. Colombia.

[11] Corte IDH, Rosendo Cantú vs. México, Corte IDH, González et al. (Campo Algodonero) vs. México; Corte IDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala; Corte IDH, Gelman vs. Uruguay, Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Corte IDH, Rosendo Cantú vs. México, ; Corte IDH, Masacres de Rio Negro vs. Guatemala; Corte IDH, Plan de Sánchez vs. Guatemala, Corte IDH, González et al. (Campo Algodonero) vs. México, Corte IDH, Rosendo Cantú́ vs. México, ; Corte IDH, TiuTojin vs. Guatemala,

[12] Corte IDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, Corte IDH, Furlán y familia vs. Argentina, Corte IDH, Artavia Murillo (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica.

[13] Sentencia Poblete Vilches y familiares vs. Chile. 2018.

[14] CIDH, OC 4, 19/01/1984, Propuesta de modificación de la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 55.

[15] Puede consultarse la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 17 en el siguiente link: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf (Consultado el 12/9/2021).

[16] Puede consultarse la “Observación general del comité de los derechos del niño Nº 14” en el siguiente link: https://www.unicef.org/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf (Consultado el 12/9/2021).

[17] Puede compulsarse en profundidad el trabajo del autor en http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/la-perspectiva-pro-persona-el-criterio-contemporaneo-para-la-interpretacion-y-aplicacion-de-los-instrumentos-internacionales-de-derechos-humanos.pdf  (última consulta 20/09/2021).

[18] Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Ley N° 23.054. Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Artículo 19. Derecho del Niño. Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.

[19] La Observación General 12 Párrafo 32, especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escuchado, «en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño». El Comité remarca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones.

[20] Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General Número 12, 2009, párrafos 20 y 21.

[21] Fortuna, Sebastián Ignacio, “La participación del niño, niña y adolescente en los procesos de familia”, en Grosman, Cecilia (dir.)  y Videtta Carolina (Coord.), Los derechos personalísimos de niñas, niños y adolescentes, en especial sus derechos a la salud y cuidado del propio cuerpo, Tomo II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 239.

[22] Comité de los Derechos del Niño, ONI, Observación General Número 12, 2009, párrafo 30.

[23] CSJN, 23-6-2015. “B.S.G.E c/M., H s/Medidas precautorias” AR/JUR/24341/2015.

[24] Kemelmajer de Carlucci, Aida y Molina de Juan, Mariel, La participación del niño y adolescente en el proceso judicial, Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre), Cita Online: AR/DOC/3850/2015, http://colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/12/AKC-MMJ-La-participación-del-niño-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf (ultima consulta 17/9/2021).

[25] La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza República Argentina, con fecha 22 de diciembre de 2015, en un caso vinculado al cuidado de una adolescente de 14 años, indicó que el Código Civil y Comercial de la Nación consagra como principio rector la capacidad progresiva, por lo que, la posibilidad de ejercer por sí los actos permitidos, queda supeditada a que el menor cuente con edad y grado de madurez suficiente.

[26] Las Reglas de Brasilia establecen la conveniencia de “promover políticas públicas destinadas a garantizar la asistencia técnico jurídica de la persona vulnerable” (regla número 29) y señalan la necesidad de crear mecanismos de asistencia letrada, controlando la calidad y garantizando la gratuidad de la misma (reglas número 31, 53 y 65).

[27] Receptado en el precedente dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2010, donde expresamente se señaló la necesidad de la designación del abogado respecto de dos niñas de 6 y 7 años de edad a fin de “hacer efectivos sus derechos”. CSJN, 26-10-2010, “G.M.S c/J.V., L s/Recurso Extraordinario”, dictamen del procurador, LL, 2010-F-422.

[28] Art. 1o, ley 14.568, provincia de Buenos Aires, República Argentina.

[29] Muchos ejemplos hay en la Argentina de sentencias en lenguaje claro. En un caso de guarda con fines de adopción, una jueza de la Provincia de Salta dedicó una serie de párrafos en lenguaje judicial claro para los menores implicados en la decisión.” Su opinión siempre importa, así que no duden en hacerme saber cualquier duda o inquietud que tengan por whatsapp o por el medio que quieran”, les señaló la magistrada. Para ver la nota https://www.diariojudicial.com/nota/87935 (última consulta 20/9/2021).

[30] Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”). Reglas de Brasilia Aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (marzo 2008) Reglas: 2, 10, 54, 55, 58, 60, 78 .

[31] La International Plain Language Association (PLAIN) entiende que “Una comunicación está en lenguaje claro si la lengua, la estructura y el diseño son tan claros que el público al que está destinada puede encontrar fácilmente lo que necesita, comprende lo que encuentra y usa esa información”.

[32] En el año 2006 fue aprobada en la Organización de las Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Argentina la ratificó en el año 2008 y en el año 2014 le dio jerarquía constitucional. En ese ámbito, La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad incluyó el ¨lenguaje sencillo¨ como una forma de comunicación respetuosa de la accesibilidad.

[33] CIDH, OC 17/2002, Estatuto jurídico y derechos del niño, párr. 55

[34] CIDH, OC 18/2003, Estatuto jurídico y derechos de los trabajadores migrantes indocumentados, párr. 89.

[35] CIDH, OC 18/2003, párr. 104: “Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar la situación discriminatoria en sus sociedades, en perjuicio de determinados grupos de personas”.

[36] Basset, Ursula, “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Basset, Ursula y otros (dir.), Gonzalez, Eliana y otros (coords.) Tratado de la Vulnerabilidad, Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 28.

[37] Grosman, Cecilia, La opinión del hijo en las decisiones sobre la tenencia en E.D. 107-1011.